7.2.2. Wyjątek - sprawa australijskiej skórzanej tapicerki samochodowej

7.2.2.1. Raport panelu

Raport, który mógł stanowić przełomowy precedens w odniesieniu do prospektywnego ograniczenia działania rekomendacji, wydany został w sprawie przeciwko Australii, która została oskarżona przez Stany Zjednoczone o niezgodne z porozumieniem SCM subsydiowanie eksportu skórzanych tapicerek samochodowych⁷⁵⁵. Paneliści stwierdzili, że przyznane firmie Howe Leather środki w postaci dotacji są zakazanymi subsydiami eksportowymi wskazanymi w art. 3 ust. 1 lit. a porozumienia SCM i zgodnie z art. 4 ust. 7 powinny zostać wycofane⁷⁵⁶. Australia implementowała zalecenia panelu poprzez zwrot prospektywnej części dotacji, w zamian jednak udzieliła pożyczki. W postępowaniu na podstawie art. 21 ust. 5 DSU Stany Zjednoczone dowiodły, że udzielone pożyczki niweczyły skutek zwrotu dotacji. Panel zarekomendował zwrot całości kwoty udzielonej dotacji⁷⁵⁷.

Zdaniem panelu zwykłe znaczenie zwrotu "wycofanie stosowania środka" (art. 4 ust. 7 porozumienia SCM)⁷⁵⁸ oparte na analizie słownikowej (Oxford Dictionary) oznacza "odebranie" lub "usunięcie" wypłaconych już subsydiów⁷⁵⁹. Ograniczenie zobowiązań wynikających z art. 4 ust. 7 porozumienia SCM jedynie do skutków prospektywnych powodowałoby, zdaniem panelistów, że dyspozycja tego przepisu pozostawałaby bez różnicy w stosunku do art. 19 ust. 1 DSU, który nakazuje "doprowadzenie do zgodności z [naruszonym] porozumieniem". Interpretacja kontekstualna nakazuje nadać inne znaczenie dyspozycji wynikającej z art. 4 ust. 7 porozumienia SCM niż wynikającej z art. 19 ust. 1 DSU, która interpretowana jest jako podstawa prawna zaleceń prospektywnych⁷⁶⁰. Wydaje się, że arbitrzy dążyli tutaj do zróżnicowania podobnego, jakie zostało ustalone między art. 22 ust. 2 DSU a art. 4 ust. 10 i 11 porozumienia SCM (por. pkt 6.2.2).

Interpretacja teleologiczna doprowadziła do wniosku o specyficznym charakterze zakazanych subsydiów. Zdaniem panelistów część II porozumiena SCM wprowadziła zasady szczególne, które mają służyć szybkiemu rozstrzyganiu spraw w tym zakresie. Wycofanie zakazanych subsydiów ma służyć nie tylko przeciwdziałaniu ich szkodliwym skutkom handlowym w przyszłości, lecz ma utwierdzać całkowity zakaz ich udzielania lub utrzymywania poprzez nałożenie zobowiązania przywrócenia stanu, który istniałby, gdyby akt niezgodny z prawem nigdy nie miał miejsca⁷⁶¹.

Ponadto, opierając się na argumentach dotyczących efektywności, paneliści stwierdzili, że nadanie innego niż retroaktywne znaczenia zobowiązaniu do wycofania subsydiów, byłoby sprzeczne z zasadą effet utile, ponieważ sankcjonowałoby udzielanie subsydiów jednorazowych⁷⁶².

7.2.2.2. Ocena raportu

Rekomendacje panelu spotkały się ze zdecydowaną reakcją państw członkowskich, w tym obu stron sporu. Reprezentant Australii zaznaczył, że celem WTO nie jest karanie podmiotów prywatnych lub państw, ale doprowadzanie do zgodności z prawem oraz czuwanie nad równowagą praw i obowiązków⁷⁶³.

Podobne stanowisko przyjęli przedstawiciele Kanady, Japonii, Brazylii, Wspólnot Europejskich i Malezji. Zdaniem Kanady, zwyczajowa praktyka orzecznicza w ramach GATT i WTO pozwalała jedynie na prospektywny wymiar środków zaradczych. Dlatego tak istotne odejście od dotychczasowej praktyki nie może mieć miejsca bez wyraźnego upoważnienia w tekście porozumienia. Stany Zjednoczone przyznały, że rekomendacje panelu wykraczały poza treść wniosku USA. Brazylia stwierdziła natomiast, że zmiana w orzecznictwie może nie znaleźć poparcia stron w przyszłych sprawach. Aprobatę dla treści raportu wyraził jedynie Hongkong⁷⁶⁴.

Podstawowym zarzutem było złamanie zasady ne ultra petita, bowiem zalecenie nie powinno wychodzić poza ramy ustalone treścią wniosku. Stany Zjednoczone nie domagały się całkowitego zwrotu pobranych subsydiów, a jedynie zwrotu takiej ich części, która przypadała na okres po przyjęciu raportu przez DSB. Zdaniem Goha i Zieglera rozstrzyganie sporów jest procesem kierowanym przez państwa członkowskie⁷⁶⁵, a zadaniem paneli jest wydawanie takich zaleceń, które przyczynią się do rozstrzygnięcia konfliktu. Wynika to z art. 3 ust. 7 DSU, który zakłada, że "celem mechanizmu rozwiązywania sporów jest osiągnięcie pozytywnego rozwiązania sporu". Mandat paneli w sprawach wniesionych na podstawie art. 21 ust. 5 DSU dotyczy "[braku] zgody co do istnienia lub zgodności z porozumieniami wymienionymi, działań podjętych celem wykonania zaleceń i postanowień". Organ Apelacyjny podkreślił, że podstawowa zasada rzetelnego procesu stanowi, iż strona pozwana nie powinna być sądzona na podstawie skarg, do których treści nie miała możliwości się ustosunkować⁷⁶⁶. Panel nie ma kompetencji, by prowadzić sprawę zamiast strony skarżącej⁷⁶⁷. Orzekając ponad treść wniosku, panel przekroczył swój mandat oraz naruszył zasady rzetelnego procesu⁷⁶⁸.

Ponadto nie jest uprawnioną taka lektura art. 4 ust. 7 porozumienia SCM, która pozostaje w oderwaniu od celu DSU określonego w art. 3 ust. 7. Stanowi on, że "pierwszym zadaniem mechanizmu rozwiązywania sporów jest zwykle doprowadzenie do wycofania środków będących przyczyną sporu". Panel implementacyjny w sprawie bananów wyraźnie zaznaczył, że nie może tworzyć skutku ex tunc, wydając zalecenia skorygowania licencji udzielonych w latach poprzednich⁷⁶⁹.

Można także zadać pytanie, czy panel mógłby wydać zalecenie zwrotu dotacji w przypadku wyraźnego wniosku strony. Aprobata Hongkongu dowodzi, że nie można całkowicie wykluczyć takiego postulatu. Przy wyraźnie ustalonej praktyce orzeczniczej rekomendacje retroaktywne powinny znaleźć jednak uzasadnienie w tekście porozumień, zwłaszcza ze względu na konieczność ochrony podmiotów prywatnych. Ważne byłoby także zwrócenie uwagi na regulację sytuacji jednostki, której przyznano środki wskutek błędnej decyzji państwa w przypadku zobowiązania jej do zwrotu pomocy finansowej.

Praktyka orzecznicza dotycząca środków odwetowych różnicowała ich wysokość w przypadku, gdy były one autoryzowane jako reakcja na stosowanie subsydiów eksportowych. Istotny był także argument o charakterze kontekstualnym (zob. pkt 6.2.2). W tym przypadku jednak ustalenie podstawy wyznaczenia wysokości przeciwśrodków w oparciu o wysokość zakazanych subsydiów nie miało bezpośredniego przełożenia na podmioty prywatne oraz nie przesądzało ostatecznie o tym, czy wysokość środków odwetowych będzie wyższa niż wyznaczona na podstawie skutku handlowego (zob. pkt 6.3).

Goh i Ziegler przestrzegają także przed prawotwórczą działalnością DSB wzorowaną na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości oraz przed przenoszeniem niektórych zasad, takich jak obowiązek zwrotu subsydiów udzielonych niezgodnie z prawem wspólnotowym, wynikający z art. 88 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską⁷⁷⁰.

Autorzy odrzucają także argumenty dotyczące możliwości wprowadzenia do prawa WTO reguł wynikających z ogólnego prawa międzynarodowego w zakresie restytucji. Niepozostawanie prawa WTO w "klinicznej izolacji" od reszty prawa międzynarodowego⁷⁷¹ nie oznacza możliwości "importowania" reguł ogólnego prawa międzynarodowego bez uwzględnienia podstawowych zasad i celów multilateralnego systemu handlowego, którymi związane są państwa członkowskie. Autorzy są zdania, że wyjątkowy charakter DSU wyklucza stosowanie ogólnego prawa międzynarodowego w kwestii tak szczegółowo uregulowanej, jak konsekwencje naruszenia porozumień. Ich zdaniem ogólne prawo międzynarodowe może mieć zastosowanie, tylko jeśli istnieje niezamierzona przez państwa luka prawna⁷⁷² (por. pkt 11.1).

Istotnym argumentem przeciwko możliwości egzekwowania zwrotu subsydiów był fakt, że korzystały z nich podmioty prywatne często chronione prawem krajowym⁷⁷³. Stanowiło to zasadniczą różnicę w porównaniu ze sprawami dotyczącymi ceł antydumpingowych lub wyrównawczych, gdzie beneficjentem było państwo. W tym ostatnim przypadku zwrot nie naruszał uprawnień jednostek. Oddanie subsydiów może prowadzić do tego, że podmioty, które działały w dobrej wierze i nabyły dotacje, które następnie im odebrano celem wykonania rekomendacji DSB, będą mogły dochodzić odszkodowań neutralizujących skutek nakazu zwrotu subsydiów na podstawie prawa krajowego⁷⁷⁴.