7.1.3. Ograniczenie wyjątków - sprawa obwodnicy miasta Trondheim

Kwestia rekomendacji retroaktywnych pojawiła się w sprawie naruszenia przez Norwegię porozumienia o zamówieniach publicznych⁷³² przy przetargu na elektroniczny system opłat za korzystanie z obwodnicy miasta Trondheim. Panel orzekł, że Norwegia złamała porozumienie, przyznając kontrakt norweskiej firmie Micro Design bez wezwania do przedstawienia konkurencyjnych ofert⁷³³.

Paneliści rozważali możliwość zalecenia rekomendacji o charakterze retroaktywnym. Jedynym sposobem przywrócenia sytuacji sprzed naruszenia byłoby unieważnienie umowy i ponowne przeprowadzenie procedury przetargowej. Takie zalecenie byłoby jednak niewspółmierne i niezgodne z dotychczasową praktyką GATT. Porozumienie GPA nie daje wyraźnych kompetencji do udzielenia tak daleko idących rekomendacji. Ponadto unieważnienie kontraktu mogłoby naruszać interesy stron trzecich. Dlatego paneliści zobowiązali Norwegię jedynie do podjęcia kroków, które zapewnią przestrzeganie postanowień porozumienia w przyszłości⁷³⁴.

Taka rekomendacja w znikomym stopniu zabezpiecza przed dalszymi tego typu naruszeniami. Norwegia nie poniosła praktycznie żadnych negatywnych konsekwencji swego postępowania. Porównać je można jedynie do satysfakcji na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego⁷³⁵. Oceniając system prawny GATT w 1994 r., Petros C. Mavroidis stwierdził, że nie tworzył on samowystarczalnego systemu prawnego (self-contained regime, por. dalej pkt 11.1), dlatego możliwe jest sięgnięcie do środków prawnych na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego, takich jak restytucja ze skutkiem ex tunc⁷³⁶ (por. pkt 11.1).

Należy zwrócić uwagę na trudności we wskazaniu poszkodowanych stron i w ocenie wysokości strat spowodowanych naruszeniami GPA. Teoretycznie stratnym podmiotem jest każde przedsiębiorstwo pochodzące z państwa będącego stroną porozumienia i prowadzące działalność w zakresie przedmiotu przetargu. Przywrócenie możliwości wzięcia w nim udziału nie jest jednoznaczne z gwarancją zwycięstwa i realizacji kontraktu. Z tych powodów Petros C. Mavroidis oraz Pieter Jan Kuyper sugerowali, że najlepszym systemem zabezpieczającym przed naruszeniami postanowień GPA byłoby wprowadzenie systemu grzywien wyznaczanych w proporcji do wartości przedmiotu kontraktu⁷³⁷.

W praktyce orzeczniczej GATT 1947 zalecenia o charakterze retroaktywnym zostały ograniczone jedynie do spraw ceł antydumpingowych i wyrównawczych, pozostawiając poza swym zasięgiem inne obszary systemu prawnego GATT, w tym porozumienie GPA.

7.2. Zalecenia w wto

7.2.1. Zasada

W WTO paneliści zmienili linię orzeczniczą, stosując zasadę przyjętą już pod koniec ery GATT 1947⁷³⁸, zgodnie z którą w przypadku nałożenia ceł antydumpingowych lub wyrównawczych niezgodnych z porozumieniami wystarcza zaprzestanie ich nakładania, nie ma natomiast obowiązku zwrotu ceł już pobranych⁷³⁹.

W sprawie gwatemalskiego postępowania antydumpingowego dotyczącego meksykańskiego cementu portlandzkiego panel zalecił uchylenie środków antydumpingowych bez obowiązku zwrotu pobranych ceł⁷⁴⁰. Zmiana w stosunku do linii orzeczniczej z okresu GATT 1947 wprowadzona do DSU podyktowana była silnym lobby zmierzającym do ograniczenia władzy uznaniowej paneli i wyeliminowania retroaktywnych rekomendacji w sprawach ceł antydumpingowych i wyrównawczych⁷⁴¹ oraz rosnącym oporem państw wobec ewentualności nakazów refundacji⁷⁴². Pomimo wyraźnego ugruntowania nowej linii orzeczniczej David Luff stwierdził, że zwrot pobranych ceł, w niektórych przypadkach rażącego naruszenia, może być właściwym środkiem prowadzącym do zgodności z prawem WTO⁷⁴³. Jednak od momentu powstania WTO nie wydano takiej decyzji. Zdanie belgijskiego prawnika wydaje się odosobnione.

Rekomendacje o charakterze wyłącznie prospektywnym wydawane były także w innych raportach niż dotyczących ceł antydumpingowych lub wyrównawczych. W sprawie przeciwko Stanom Zjednoczonym dotyczącej niektórych środków importowych na artykuły pochodzące ze Wspólnot Europejskich, paneliści stwierdzili wyraźnie, że "retroaktywne środki zaradcze są obce długo obowiązującej praktyce GATT/WTO, gdzie tradycyjnie były one prospektywne"⁷⁴⁴.

Podobne konkluzje zapadały w decyzjach dotyczących subsydiów. W sprawie programu PROEX, Kanada wnioskowała, by Brazylia wycofała subsydia z dniem ustanowienia panelu, a nie z dniem wydania zaleceń. Istotne znaczenie w tej sprawie miało stanowisko Wspólnot Europejskich występujących jako strona trzecia, które stwierdziły, że "zalecenia panelu mogą dotyczyć jedynie zobowiązań zawartych po przyjęciu raportu przez Organ Rozstrzygania Sporów. Dlatego nie będą mieć zastosowania do zobowiązań zaciągniętych w ramach PROEX dotyczących sprzedaży samolotów zawartych przed przyjęciem raportu. Wspólnoty Europejskie mają świadomość, że jeśli okaże się, iż w ramach programu PROEX udzielane są zakazane subsydia, będzie to oznaczać, że nie ma środków zaradczych wobec niektórych subsydiów udzielonych w przeszłości. Jest to nieunikniona konsekwencja obowiązujących reguł, która musi zostać zaakceptowana. Jedynym potencjalnym środkiem zaradczym przysługującym Kanadzie jest wnioskowanie o modyfikację lub wycofanie programu PROEX w przyszłości. Brak środków zaradczych wobec przeszłych i "skonsumowanych" naruszeń jest cechą charakterystyczną systemu GATT/WTO. Po pierwsze panującą zasadą jest, że rozstrzygnięcia DSB nie mają charakteru retroaktywnego. Po drugie, jest ustanowione i zaakceptowane, że może to prowadzić do braku środka zaradczego dla strony skarżącej. Ustalenia w sprawie Trondheim, gdzie nie uznano za właściwe nakazania Norwegii ponownego rozpisania przetargu (zob. pkt 7.1.3) są wciąż aktualne"⁷⁴⁵. Brak środka zaradczego o charakterze retroaktywnym oznacza, że strony zgadzają się na straty, których zadanie pozostaje bez konsekwencji i które ponoszone będą przez podmioty prywatne⁷⁴⁶.

Podobne stanowisko zajęły Stany Zjednoczone, zaznaczając, że na podstawie art. 4 ust. 7 porozumienia SCM panel powinien wyznaczyć termin wycofania subsydium. Praktyka z okresu GATT 1947 polegająca najczęściej na udzielaniu rekomendacji o charakterze jedynie prospektywnym została skodyfikowana w art. 19 ust. 1 DSU. Amerykanie, w przeciwieństwie do WE, stwierdzili jednak, że subsydia przyznane przed wydaniem raportu na okres przypadający już po rozstrzygnięciu, powinny zostać wycofane i zwrócone. Nie stanowiłyby retroaktywnego środka zaradczego⁷⁴⁷.

Celem DSU, w przeciwieństwie do ogólnego prawa międzynarodowego, nie jest naprawienie wyrządzonej szkody, ale doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem⁷⁴⁸. Innymi słowy zalecenia paneli lub Organu Apelacyjnego pozbawione są skutku retroaktywnego i wymagają jedynie, by wraz z upływem "rozsądnego okresu" wykonano zalecenia⁷⁴⁹. David Luff tłumaczy czysto prospektywny charakter rekomendacji celem porządku prawnego WTO, który polega głównie na ochronie zależności konkurencyjnych oraz utrzymaniu równowagi koncesji i zobowiązań. Celem procedury rozstrzygania sporów jest przywrócenie możliwości handlowych, a nie naprawienie szkód spowodowanych ich utratą⁷⁵⁰. Preferencja państw dla łagodniejszych rekomendacji jest konsekwencją kalkulacji polityczno-gospodarczej, że dzisiejszy skarżący może być jutrzejszym pozwanym⁷⁵¹.

W kontekście relacji prawa WTO do ogólnego prawa międzynarodowego James Crawford w komentarzu do kodyfikacji KPM zaznaczył, że zgodnie z zasadą lex specialis reguły ogólne dotyczące obowiązku restytucji są wykluczone w porządku prawa Światowej Organizacji Handlu. System środków zaradczych polega na obowiązku "zaprzestania naruszania", a nie "reparacji"⁷⁵². Na podstawie art. 19 ust. 1 DSU do odmiennego wniosku doszedł Petros C. Mavroidis. Jego zdaniem brzmienie DSU nie przesądza ostatecznie o treści i rodzajach środków prawnych. Dlatego projekt KPM ciągle znajduje zastosowanie⁷⁵³. Joost Pauwelyn twierdzi, że art. 22 ust. 6 wyklucza zastosowanie przeciwśrodków na podstawie ogólnych zasad odpowiedzialności (zob. dalej pkt 11.1.3), pozwala jednak na stosowanie projektu w sprawach nieuregulowanych prawem WTO lub celem interpretacji pojęć zawartych w DSU⁷⁵⁴. Ten ostatni pogląd znajduje najpełniejsze potwierdzenie w orzecznictwie Organu Rozstrzygania Sporów.