6.4. Skutek naruszenia zobowiązań o charakterze erga omnes

6.4.1. Legitymacja do wniesienia skargi

W przypadku subsydiów zaskarżalnych (por. pkt 6.2.2.2), a także na podstawie zasad ogólnych wynikających z DSU, wniesienie skargi mogącej prowadzić do autoryzacji przeciwśrodków powinno wynikać ze zniweczenia lub naruszenia korzyści (por. pkt 4.1).

W przypadku zakazanych subsydiów brak takiego wymogu. Wystarczy, by "Członek [miał] powody, by sądzić, że zakazane subsydium jest przyznawane lub utrzymywane przez innego Członka" (art. 4 ust. 1 porozumienia SCM). Zatem każde państwo członkowskie może zaskarżyć każde subsydium, bez konieczności wykazywania jakichkolwiek powodów. Zobowiązania o charakterze erga omnes w prawie międzynarodowym dają możliwość wystąpienia każdego podmiotu jako przedstawiciela społeczności międzynarodowej działającego na zasadzie actio popularis.

Joost Pauwelyn postrzega zobowiązania zawarte w ramach WTO, w tym zobowiązanie do powstrzymania się od stosowania subsydiów eksportowych, jako wiązkę zobowiązań bilateralnych, a nie erga omnes (kolektywnych, niepodzielnych)⁶⁸⁸. Autor twierdzi, że jeżeli można wykazać, iż dane subsydium nie dotyczy danego członka, albo jeśli państwa, wskutek określonego subsydium zostały pozbawione korzyści, ale zgodziły się na odstąpienie swoich praw, wtedy inny członek pozbawiony jest legitymacji do działania w imieniu wspólnoty⁶⁸⁹.

W czasie negocjacji postanowień porozumienia SCM komunikat strony szwajcarskiej wyjaśnił, że niepotrzebne jest wykazywanie naruszenia korzyści w przypadku subsydiów, które per se są zakazane ze względu na ich negatywny skutek⁶⁹⁰. Zakładając ich ogólnoświatowy negatywny wpływ, obie koncepcje: erga omnes i koncepcja Pauwelyna pozostają zbieżne. Przyjęcie takiego założenia rodzi jednak konieczność jego ekonomicznego uzasadnienia (por. pkt 6.5). Jak się wydaje, można dowodzić, że subsydia eksportowe swą szkodliwością nie przewyższają znacznie innych środków naruszających wolny handel. Dlatego koncepcja Pauwelyna byłaby przydatna do wyeliminowania potencjalnych nieuzasadnionych skarg. Jednak art. 3 ust. 1 porozumienia SCM stanowi jasno o zakazie stosowania subsydiów eksportowych, statuując ich nielegalność. Artykuł 4 ust. 1 nie odwołuje się do pojęcia zniweczonych korzyści, wymaga jedynie, by członek "miał powody, by sądzić, że zakazane subsydium jest przyznawane". Wszystkie skargi dotyczące zakazanych subsydiów powinny być rozpatrzone bez względu na ich wpływ na gospodarkę państwa skarżącego. Nie ulega wątpliwości, że zarzucenie koncepcji zobowiązania o charakterze erga omnes w stosunku do zakazu stosowania subsydiów eksportowych utrudnia uzasadnienie powszechnej legitymacji do wniesienia skargi. Dlatego koncepcja Pauwelyna wydaje się nie mieć zastosowania do art. 4 porozumienia SCM⁶⁹¹, który wyraźnie statuuje jako jedyną przesłankę "powód, by sądzić, że zakazane subsydium jest przyznawane lub utrzymywane"⁶⁹².

6.4.2. Wysokość przeciwśrodków a ilość podmiotów skarżących

W sprawie FSC arbitrzy odrzucili wniosek USA, by całkowitą kwotę subsydiów uznać jako "wartość zastępczą", z czego Wspólnotom przypadałyby 26,8% jako udział w globalnym skutku handlowym subsydiów (por. pkt 6.3.1). W raporcie słusznie zauważono, że takie podejście jest logicznie sprzeczne. Zakłada bowiem istnienie skutku handlowego subsydium i jego globalny skutek równy wysokości tegoż subsydium⁶⁹³.

Zobowiązanie do niestosowania zabronionych subsydiów ma charakter erga omnes i nie może być "alokowane" w stosunku do poszczególnych stron porozumienia. Ich wypełnienie wymagane jest w całości wobec wszystkich stron. Odmienne rozumowanie prowadziłoby do wniosku, że strony są zobowiązane proporcjonalnie wobec poszczególnych stron, co sprzeczne jest z charakterem zobowiązań erga omnes. Fakt, że określone subsydiowane produkty nie są eksportowane do Wspólnot Europejskich, nie zwalnia USA z obowiązku przestrzegania zakazu stosowania subsydiów eksportowych. Uwzględniając powyższe argumenty, arbitrzy doszli do wniosku, że Stany Zjednoczone naruszyły swoje zobowiązania wobec Wspólnot w pełnym wymiarze udzielonych subsydiów⁶⁹⁴.

W tej sprawie Wspólnoty Europejskie były jedynym podmiotem, który ubiegał się o prawo nałożenia przeciwśrodków. Zdaniem arbitrów, jeśli takich podmiotów byłoby więcej, fakt ten powinien zostać uwzględniony przy ocenie "właściwych przeciwśrodków"⁶⁹⁵. W tej konkretnej sprawie arbitrzy nie byli zobowiązani do odpowiedzi na pytania "czy?" i "jak?" uprawnienie do przeciwśrodków powinno być alokowane pomiędzy więcej niż jednego wnioskodawcę.

Ponieważ funkcją przeciwśrodków stosowanych na podstawie porozumienia SCM jest "odparcie" pierwotnego naruszenia, a nie jego skutków handlowych, niewykluczone, że należałoby dokonać alokacji przeciwśrodków. W raporcie znajduje się zastrzeżenie, że WE nie działają w imieniu innych państw. Jeżeli zawnioskowałyby one o upoważnienie do przeciwśrodków, arbitrzy decydujący w takim przypadku o wysokości retaliacji byliby zobowiązani do uwzględnienia wszelkich istotnych czynników decydujących o właściwości przeciwśrodków. W tym kontekście przywołano fragment oświadczenia Wspólnot, z którego wynika gotowość "podzielenia się" retaliacjami z innymi państwami⁶⁹⁶. Taka deklaracja nie budzi zdziwienia, skoro nakładanie przeciwśrodków stanowi koszt przede wszystkim dla państwa sankcjonującego. Ponadto, w sprawie FSC zasądzono wyjątkowo wysokie środki odwetowe i było wątpliwe, czy WE wykorzysta je w pełnej wysokości (por. dalej pkt 10.3). Podobne podejście zasygnalizowali arbitrzy w sprawie brazylijskiego programu PROEX. Ich zdaniem, gdy istnieje kilka podmiotów domagających się autoryzacji retaliacji, wysokość "właściwych przeciwśrodków" należy podzielić między wnioskodawców proporcjonalnie do wielkości ich handlu subsydiowanym towarem⁶⁹⁷.

Rozstrzygnięcia w sprawach zakazanych subsydiów można uogólnić do następującej metodologii w przypadku wielości podmiotów skarżących:

1) podjęcie decyzji dotyczącej wyznaczenia podstawy przeciwśrodków: wysokość subsydium lub wysokość skutku handlowego;

2) jeżeli przyjęto wysokość subsydium, należy ustalić jego wysokości jako "właściwego przeciwśrodka", bez względu na ilość podmiotów skarżących;

3) następnym krokiem jest ewentualny podział przeciwśrodków pomiędzy wnioskodawców, proporcjonalnie do wysokości ich handlu subsydiowanym towarem.

Zakładając hipotetyczną sytuację, w której całkowita wysokość zakazanego subsydium wynosi miliard dolarów, oraz istnieje dwóch wnioskodawców: państwo "A" prowadzi handel określonym subsydiowanym towarem o wysokości obrotów 200 mln dolarów rocznie, natomiast państwo "B" w wysokości 50 mln dolarów rocznie, ich udział w przeciwśrodkach byłby stosunkiem tych dwóch liczb, czyli wynosiłby 4:1. Państwo "A" miałoby zatem prawo do przeciwśrodków w wysokości 800 mln dolarów rocznie, a państwo "B" w wysokości 200 mln. Powyższa formuła nie odpowiada jednak na pytanie, jak podzielić przeciwśrodki w przypadkach takich jak sprawa FSC, gdzie, w przeciwieństwie do subsydiów w przemyśle lotniczym, programu subwencyjnego nie stosuje się do towarów jednego typu. Wydaje się, że w takiej sytuacji możliwe są dwa rozwiązania: albo porównanie całkowitych obrotów handlowych wnioskujących krajów, albo próba wyznaczenia grupy towarów, do których zakazany program subwencyjny mógłby mieć zastosowanie i pozwalał na porównanie obrotów tymi towarami.

Wspólnoty Europejskie oraz inne strony domagające się autoryzacji zawieszenia koncesji w sprawie poprawki Byrda argumentowały (por. pkt 5.3.1), że w przypadku neutralizacji trwałych praktyk dumpingowych i subsydiujących (CDSO) także należy domagać się zawieszenia koncesji w wysokości całkowitej kwoty wypłaconych subsydiów. Metodologia przedstawiona wspólnie przez strony ubiegające się o retaliacje zakładała przydział zawieszenia koncesji w wysokości udziału danej strony (np. WE) w CDSO adekwatnie do wysokości ceł antydumpingowych i wyrównawczych płaconych na podstawie importu z tego państwa. Pozostała część CDSO przypadająca na państwa, które nie wniosły skargi lub na państwa spoza WTO, miałaby zostać rozdysponowana w równych częściach między siedem stron ubiegających się o zawieszenie koncesji⁶⁹⁸. Według tej metody suma autoryzowanych retaliacji byłaby równa kwocie CDSO.

Argumenty na podstawie sprawy FSC nie znalazły jednak zastosowania. Arbitrzy przede wszystkim zwrócili uwagę na rozróżnienie pomiędzy naruszeniem prawa a jego skutkami. Domniemanie zniweczenia lub naruszenia wynikające z art. 3 ust. 8 DSU nie stanowi dowodu w kwestii poziomu zniweczenia lub naruszenia, który spoczywa na stronie wnoszącej o autoryzację zawieszenia zobowiązań⁶⁹⁹. Co istotne, wypłaty na podstawie CDSOA nie kwalifikowały się jako subsydium eksportowe, którego dotyczy zakaz o charakterze erga omnes. Nie ma do nich zatem zastosowania art. 4 ust. 10 porozumienia SCM, a także ustalenia w sprawie FSC, które dotyczyły przeciwśrodków wymierzonych na podstawie tego przepisu. Zgodnie z DSU strona domagająca się autoryzacji zawieszenia koncesji zobowiązana jest do ustalenia istnienia zniweczenia lub naruszenia oraz ustalenia jego poziomu⁷⁰⁰.

Wspólnoty Europejskie, podobnie jak pozostałe sześć państw, uzyskały prawo do zawieszenia koncesji w wymiarze 72% CDSO (taki był skutek handlowy, zgodnie z zastosowanym modelem ekonomicznym; zob. pkt 5.3) adekwatnie do wysokości ceł antydumpingowych i wyrównawczych płaconych na podstawie importu z danego kraju (np. WE).

Podsumowując powyższe ustalenia dotyczące spraw FSC i poprawki Byrda, można wyciągnąć wniosek, że w przypadku spraw rozpoznawanych na podstawie przepisów dotyczących zakazanych subsydiów eksportowych suma roszczeń może być równa całkowitej wysokości subsydium. Arbitrzy nie wykluczają jednak w takich wypadkach możliwości autoryzacji praw na podstawie wysokości zniweczenia lub naruszenia. Sprawa kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych wskazuje jednak, że wniosek o autoryzację przeciwśrodków przewyższających wysokość zabronionego subsydium będzie musiał być bardzo skrupulatnie uzasadniony (zob. pkt 6.3.1). Dotychczas arbitrzy nie mieli jeszcze okazji wypowiedzieć się co do wniosku kilku stron dotyczącego zakazanego subsydium eksportowego, gdzie domagano by się autoryzacji na podstawie kryterium zniweczenia lub naruszenia.