6.3.2. Modyfikacja kryterium ze względu na okoliczności łagodzące lub obciążające

W sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych arbitrzy stwierdzili, że wyznaczenie poziomu przeciwśrodków na poziomie subsydium nie oznacza obowiązku ograniczenia poziomu tego przeciwśrodka wyłącznie do tej wysokości. Strony sporu uznały kompetencje arbitrów do takiej modyfikacji, ponieważ zgodnie z kryterium przyjętym w sprawie FSC właściwy przeciwśrodek to taki, który jest odpowiednio zaadaptowany do danej sprawy (zob. pkt 6.3.1)⁶⁷⁹ . Pociąga to za sobą możliwość dalszej modyfikacji przyjętego kryterium ze względu na okoliczności łagodzące lub zaostrzające. Taki zabieg jest możliwy przy wymierzaniu przeciwśrodków na podstawie bardziej elastycznego kryterium "właściwych przeciwśrodków" w ramach porozumienia SCM niż na podstawie kryterium równoważności w DSU.

6.3.2.1. Okoliczności łagodzące

W sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych strona pozwana postulowała obniżenie o połowę przeciwśrodków proponowanych przez Brazylię, ponieważ zastosowane subsydia były reakcją na nierynkową ofertę Embraera, a ich celem nie było zachwianie, ale zachowanie istniejącej równowagi praw i obowiązków⁶⁸⁰.

Arbitrzy stwierdzili, że argument "obrony koniecznej"⁶⁸¹ wymaga rozpatrzenia w raporcie, ponieważ dotyczy cech charakterystycznych zaskarżonego subsydium. Nie uznali go jednak za przekonujący. Zachowanie równowagi praw i obowiązków nie może odbywać się za cenę działań niezgodnych z art. 3 i 4 porozumienia SCM, które mają zapewniać eliminację subsydiów eksportowych. Ponadto redukcja przeciwśrodków stanowiłaby "aprobatę" dla działań sprzecznych z art. 23 DSU, który ustanawia zakaz "samowoli" w wymierzaniu sprawiedliwości w ramach WTO⁶⁸².

Podstawowym celem ustanowienia procedury rozstrzygania sporów w ramach WTO było zmonopolizowanie kompetencji do autoryzacji środków odwetowych. Słabość mechanizmu w czasach GATT 1947 mogła stanowić pretekst do "działań na własną rękę". Argument ten, mimo że nigdy nie usprawiedliwiał naruszania zaciągniętych zobowiązań, stracił zupełnie na aktualności od czasu ustanowienia systemu rozstrzygania sporów w ramach WTO. Z drugiej strony trudno jest nie zwrócić uwagi na szerszą kwestię efektywności przeciwśrodków. Można domniemywać, że zapewnienie szybkich i skutecznych procedur skłoniłoby Kanadę do powstrzymania się przed samodzielnym wymierzaniem sprawiedliwości poprzez przyjmowanie nielegalnych programów subwencyjnych mających stanowić odpowiedź na subsydia eksportowe drugiej strony.

6.3.2.2. Okoliczności obciążające

Niezastosowanie się do zaleceń DSB stanowi standardową przesłankę wymierzenia środków odwetowych. W sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych arbitrzy wystosowali do Kanady zapytanie dotyczące zamiaru implementacji zaleceń. Na podstawie otrzymanej odpowiedzi założyli brak takiej woli. Wiadomo, że podstawowym celem przeciwśrodków jest zakończenie stanu niezgodnego z prawem. Ponieważ w momencie orzekania Kanada wyraźnie nie przejawiała intencji podporządkowania się treści rekomendacji, arbitrzy - aby "nakłonić Kanadę do przestrzegania" (por. pkt 9.3) - postanowili wymierzyć wyższe przeciwśrodki niż wynikające z samej wysokości subsydium⁶⁸³. Przyznali, że trudno jest jednak precyzyjnie skorygować poziom przeciwśrodków w nawiązaniu do wskazanej okoliczności zaostrzającej odpowiedzialność. Arbitrzy nie dysponowali opracowanymi wzorcami, które pozwalałyby przeprowadzić odpowiednią korektę. Podobny brak uzasadnienia występował we wniosku Kanady, która postulowała obniżenie o 50% przeciwśrodków ze względu na okoliczność "obrony koniecznej". Arbitrzy przyjęli jednak, że dwudziestoprocentowe podwyższenie przeciwśrodków będzie wielkością odpowiednio znaczącą, by nakłonić Kanadę do zweryfikowania swojego dotychczasowego postępowania. Uznali jednocześnie, że korekta jest symboliczna, ale konieczna do zapewnienia nakłonienia do przestrzegania⁶⁸⁴.

Arbitralne wyznaczenie podwyższonych retaliacji jest cechą charakterystyczną środków odwetowych o charakterze punitywnym (zob. dalej pkt 9.4). Arbitrzy powołali się na funkcję "nakłaniania do przestrzegania", która w przypadku subsydiów eksportowych może przybrać nawet wersję "efektywnego nakłaniania do przestrzegania"⁶⁸⁵. Tak podwyższone przeciwśrodki należy rozumieć jako "karę" za "uporczywe" nieprzestrzeganie prawa WTO.

Brazylia domagała się także, aby wymiar środków odwetowych "odstraszał" Kanadę od podejmowania podobnych środków w przyszłości. Widoczne jest tu nawiązanie do funkcji prewencyjnej (por. pkt 9.5)⁶⁸⁶. Arbitrzy stwierdzili jednak, że nie mają kompetencji do oceny faktów przyszłych i niepewnych. Ustawodawstwo kanadyjskie nie nakłada obowiązku subsydiowania eksportu, co mogłoby stanowić podstawę do bardziej surowego osądu, zgodnie z kryterium zakresu uznaniowości prawodawstwa (por. pkt 11.2.3). Z punktu widzenia prawa i praktyki WTO sama ewentualność przyszłego naruszenia wynikająca z istnienia programów, które per se nie naruszają porozumień WTO, nie powinna być uwzględniana w wyznaczaniu właściwych przeciwśrodków⁶⁸⁷.