6.3. Dopuszczalność zmiany lub modyfikacji kryterium wysokości subsydium jako podstawy wyznaczenia wysokości przeciwśrodków w sprawach zakazanych subsydiów

6.3.1. Właściwość kryterium skutku handlowego

W spawach programu PROEX i FSC strony ubiegające się o autoryzację zastosowania przeciwśrodków, pomimo że subsydia mogły mieć skutek multiplikacji strat, wnioskowały o upoważnienie do retaliacji w wysokości udzielonych subsydiów⁶⁶⁰.

W sprawie programu PROEX Brazylia twierdziła, że byłoby niewspółmierne wyznaczenie poziomu zawieszenia w wysokości całości kwoty przeznaczonej na subsydia⁶⁶¹. Arbitrzy uznali jednak, że poziom przeciwśrodków powinien odpowiadać wysokości subsydium, które należało wycofać. Jednocześnie zwrócono uwagę, że subsydia wywołują zwykle efekt zwielokrotnienia szkód⁶⁶², dlatego kalkulacje oparte na stratach poniesionych przez kanadyjski przemysł lotniczy prawdopodobnie prowadziłyby do wyższych kwot niż w przypadku oparcia ich jedynie na wysokość subsydium. Kanada szacowała straty poniesione przez jej przemysł lotniczy na 4,7 mld dolarów kanadyjskich⁶⁶³. Efekt zwielokrotnienia występuje wówczas, jeśli sprzedaż subsydiowanych produktów prowadzi do przejęcia udziałów w rynkach. Podobnie w sprawie FSC Wspólnoty Europejskie stwierdziły, że nałożenie przeciwśrodków na poziomie udzielonych subsydiów należy postrzegać jako umiarkowane roszczenie, skoro korzyści czerpane przez Stany Zjednoczone przekraczają wysokość udzielonych subsydiów. Wspólnoty Europejskie nie przedstawiły jednak kalkulacji prezentujących dokładnie wysokość korzyści osiągniętych przez USA, poprzestając jedynie na stwierdzeniu, że były one wyższe⁶⁶⁴.

Jeśli natomiast poziom strat byłby wyraźnie niższy niż wysokość udzielonego subsydium, wyznaczenie przeciwśrodków na podstawie poziomu zniweczenia lub naruszenia prowadziłoby do zredukowania lub utraty efektu nakłonienia do przestrzegania⁶⁶⁵.

W sprawie FSC Stany Zjednoczone kwestionowały wysokość środków odwetowych wnioskowanych przez Wspólnoty Europejskie na podstawie pełnego wymiaru subsydiów. Argumentem była niewspółmierność amerykańskich zwolnień podatkowych wobec ich skutku handlowego. Zdaniem USA przeciwśrodki powinny być właściwe w stosunku do "niekorzystnych skutków"⁶⁶⁶ wywołanych zakazanymi subsydiami, a test sprawdzający skutki powinien być analogiczny do przypadku art. 22 ust. 4 DSU⁶⁶⁷. Jednocześnie USA wyraziły przekonanie, że wysokość subsydiów, które w 2000 r. zostały oszacowane na 4,125 mld dolarów, powinna służyć jako wartość zastępcza⁶⁶⁸. Wspólnotom Europejskim przypadał w niej udział nie większy niż 1,110 mld dolarów, co odpowiadało 26,8% w globalnym skutku handlowym subsydium⁶⁶⁹.

Według Wspólnot Europejskich proponowana wysokość środków odwetowych równa kwocie udzielonych subsydiów była "właściwa" w rozumieniu art. 4 ust. 10 porozumienia SCM, który ustanawia "wyjątkowy próg" dla środków odwetowych będących odpowiedzią na łamanie regulacji dotyczących subsydiów i środków wyrównawczych. Ponadto Wspólnoty argumentowały, że środki odwetowe powinny mieć taki charakter, by nakłonić do przestrzegania stronę łamiącą porozumienie SCM. Stany Zjednoczone wydały na subsydia 4, 043 miliarda dolarów, dlatego WE o taką kwotę wnioskowały jako wysokość zawieszenia⁶⁷⁰.

Arbitrzy zwrócili uwagę, że art. 4 ust. 10 i 11, używając odmiennego sformułowania niż art. 22 ust. 4 DSU, skutkuje wyłączeniem tego ostatniego przepisu. Jest to konsekwencja klauzuli lex specialis wynikającej z art. 1 ust. 2 DSU. Dlatego nie ma powodu, by traktować art. 4 ust. 10 i 11 porozumienia SCM jako przepisy "zorientowane na efekt handlowy"⁶⁷¹. Ostatecznie arbitrzy orzekli, że właściwą wysokością przeciwśrodka będzie kwota 4,043 mld dolarów⁶⁷².

Nie oznacza to jednak wykluczenia a priori innych niż "wysokość zakazanego subsydium" kryteriów wyznaczenia "właściwych przeciwśrodków". Może zaistnieć sytuacja, w której skutki handlowe zakazanego subsydium w znacznym stopniu będą przewyższać wysokość udzielonych środków. Dlatego nie jest uprawniona taka interpretacja art. 4 porozumienia SCM, która definitywnie wykluczałaby możliwość stosowania przeciwśrodków na podstawie kryterium skutku handlowego. W takim przypadku poszkodowana strona miałaby prawo do mniej skutecznych środków odwetowych niż te przewidziane dla przeciwdziałania mniej groźnym i szkodliwym "subsydiom podlegającym sankcjom" na podstawie art. 5. Jednak modyfikacja kryterium wyznaczenia środków odwetowych na podstawie ich skutku handlowego wymagałaby zaistnienia szczególnych okoliczności, które - zdaniem arbitrów - w sprawie FSC nie miały miejsca⁶⁷³.

Dopuszczalność kryterium skutku handlowego została potwierdzona w sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych. W tej sprawie dotyczącej zakazanych subsydiów pojawił się wniosek zastosowania przeciwśrodków w wysokości wyznaczonej nie na podstawie wypłaconych subsydiów, lecz poniesionych strat. W sprawach programu PROEX oraz FSC autoryzowano środki odwetowe w wysokości udzielonych subsydiów. Było to jednak zgodne z wnioskiem stron ubiegających się o przeciwśrodki. Arbitrzy podkreślali, że Brazylia nie jest tym związana⁶⁷⁴.

Podobnie jak przy ocenie zastosowanego modelu ekonomicznego (zob. pkt 5.3.3), zadanie arbitrów polega na analizie wyników zastosowania różnych metodologii. Porównanie przeciwśrodków, podobnie jak porównanie zakazanych subsydiów, może mieć charakter relatywny, tzn. w odniesieniu do przeciwśrodków wyznaczonych w podobnych sprawach (zob. pkt 6.2.3). Znacząca różnica między zaproponowaną metodologią a wysokością autoryzowanych przeciwśrodków w sprawie PROEX, gdzie występowały te same strony w sporze również dotyczącym subsydiów w przemyśle lotniczym, może być istotnym elementem w ocenie właściwości przeciwśrodków. Zdaniem arbitrów, mimo że nie stanowi to samodzielnego argumentu, duża różnica w wysokości przeciwśrodków w przeliczeniu na jeden samolot w obu sprawach może sugerować, iż proponowana wysokość retaliacji nie jest właściwa⁶⁷⁵.

Istotny był także fakt, że proponowana przez Brazylię wysokość przeciwśrodków (3,36 mld dolarów amerykańskich, por. pkt 6.1.2.2) kilkakrotnie przewyższała wysokość importu z Kanady do Brazylii (591 mln dolarów według Kanady, 927 mln według Brazylii). Arbitrzy przypomnieli, że "właściwy przeciwśrodek to taki, który przystosowany jest do danej sprawy"⁶⁷⁶. Zastosowanie przeciwśrodków w wysokości proponowanej przez Brazylię prowadziłoby do zatrzymania wymiany handlowej między państwami⁶⁷⁷.

Oceniając powagę naruszenia w konkretnym przypadku, zgodnie z kryterium ustalonym w sprawie FSC i skonkretyzowanym w sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych, arbitrzy ustalili, że subsydium udzielone przez Kanadę nie uzasadniało autoryzacji szczególnie wysokich przeciwśrodków. Zmiany podstawy wyznaczenia wysokości retaliacji nie usprawiedliwiała także funkcja nakłaniania do przestrzegania⁶⁷⁸. Ostatecznym argumentem przesądzającym za odrzuceniem alternatywnej, wobec wysokości udzielonych subsydiów, podstawy określenia "właściwych przeciwśrodków" było porównanie rezultatów kalkulacji na obu podstawach.