6.2.2.3. Artykuł 4 ust. 10 I 11 porozumienia scm a przepisy kodyfikacji odpowiedzialności międzynarodowej państw za czyny bezprawne

W sprawie FSC arbitrzy porównali znaczenie pojęcia "przeciwśrodek" z ówczesną wersją projektu kodyfikacji odpowiedzialności państw za czyny bezprawne⁶⁴¹. Stanowi to przykład śmiałego zaczerpnięcia ze źródeł prawa spoza systemu WTO, zważywszy w szczególności na fakt, że strony sporu nie są stronami kodyfikacji, która - choć przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne ONZ⁶⁴² - nie ma jeszcze formalnie mocy wiążącej. Jednak figurujący w porozumieniu SCM termin "przeciwśrodek", identyczny jak w przypadku projektu KPM, bardziej przekonująco uzasadnia sięganie w tym zakresie do ustaleń kodyfikatorów niż na gruncie DSU. Wykorzystaniu projektu sprzeciwiała się Kanada, twierdząc, że nie można go traktować jako "odpowiednich norm prawa międzynarodowego, mających zastosowanie w stosunkach między stronami"⁶⁴³. Arbitrzy zaznaczyli jednak, że prace Komisji opierają się na praktyce przyjętej przez państwa, wyrokach sądów międzynarodowych oraz na opiniach najznamienitszych znawców prawa⁶⁴⁴, co w domyśle legitymuje projekt do uwzględnienia go w procesie interpretacji prawa, ale jedynie jako "wskazanie uzgodnionego znaczenia niektórych pojęć na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego"⁶⁴⁵.

Arbitrzy zwrócili uwagę, że termin "niewspółmierny"⁶⁴⁶, występujący w przypisie 9 i 10 porozumienia SCM, jest podobny do określenia "bez proporcji"⁶⁴⁷ pojawiającego się w art. 49 projektu kodyfikacji odpowiedzialności międzynarodowej państw w wersji z 1996 r. wyrażającego zasadę proporcjonalności⁶⁴⁸.

Projekt KPM posłużył także do określenia znaczenia funkcji nakłaniania do przestrzegania na gruncie przepisów regulujących stosowanie przeciwśrodków na podstawie porozumienia SCM (dalej na ten temat zob. pkt 6.2.3 oraz rozdział 9).

6.2.3. Wykładnia teleologiczna649, znaczenie powagi naruszenia

Cel stosowania przeciwśrodków można ustalić na podstawie art. 4 ust. 7 porozumienia SCM, który stanowi, że "w przypadku stwierdzenia, że kwestionowany środek jest zakazanym subsydium, panel zaleci, by subsydiujący Członek bezzwłocznie zaprzestał stosowania tego subsydium". Przeciwśrodki mają zatem służyć zabezpieczeniu przestrzegania prawa poprzez bezzwłoczne wycofanie środka niezgodnego z prawem. Cel ten jest analogiczny do sformułowanego w art. 3 ust. 7 DSU zadania "doprowadzenia do wycofania środków będących przyczyną sporu", co jest związane z "zabezpieczeniem praw i obowiązków Członków w zakresie porozumień wymienionych" (art. 3 ust. 2 DSU). Zdaniem arbitrów przeciwśrodki mają "nakłaniać do przestrzegania" (ang. induce to compliance, fr. inciter à s’acquitter; na temat tej funkcji zob. dalej pkt 9.3), co w przypadku zakazanych subsydiów powinno polegać na "bezzwłocznym zaprzestaniu ich stosowania"⁶⁵⁰.

Arbitrzy założyli, że pomimo specyficznego znaczenia przeciwśrodków na gruncie porozumienia SCM, ich przedmiot i cel jest tożsamy z przedmiotem i celem wyrażonym w kodyfikacji KPM. W sporze dotyczącym brazylijskich subsydiów w przemyśle lotniczym zauważono, że art. 47 ówczesnej redakcji projektu (obecnie art. 49) stanowił, iż mają one za zadanie "nakłaniać do przestrzegania" państwo, które popełniło akt niezgodny z prawem międzynarodowym. Dla potwierdzenia rezultatu interpretacji przywołano stosowne fragmenty decyzji arbitrów w sprawie bananów⁶⁵¹, gdzie powoływano się również na funkcję nakłonienia do przestrzegania. Konkludując, paneliści stwierdzili, że właściwymi (ang. appropriate, fr. appropriés) przeciwśrodkami będą te, które efektywnie nakłaniają do przestrzegania⁶⁵². Konkluzja ta została powtórzona w sprawie FSC. Potwierdza to tymczasowy charakter środków⁶⁵³.

Według arbitrów interpretujących art. 4 ust. 10 porozumienia SCM strona skarżąca ma prawo do zastosowania środków odwetowych, które we właściwy sposób uwzględniają powagę naruszenia zobowiązania oraz charakter naruszenia równowagi praw i obowiązków⁶⁵⁴. W takim przypadku nie mogą one być zredukowane jedynie do skutku handlowego zakazanego środka⁶⁵⁵. W sprawie FSC subsydium miało zastosowanie do szerokiego zakresu dóbr przeznaczonych na eksport, a jego beneficjentami było wiele firm⁶⁵⁶. Do ustalenia powagi naruszenia zobowiązania konieczne jest uwzględnienie ciągłego i szerokiego efektu destabilizacji powodowanego subsydiami na podstawie schematu FSC/ETI. Niepewność i nieprzewidywalność warunków handlu w zestawieniu z bezpieczeństwem i stabilnością zakładanymi w porozumieniu SCM wyznaczają wspomnianą "powagę naruszenia", którą należy uwzględnić przy ocenie właściwości przeciwśrodków⁶⁵⁷.

Przeciwśrodki na podstawie porozumienia SCM nie mogą mieć charakteru punitywnego. Niemniej ich "właściwość" jest zachowana nawet wówczas, gdy nie są ściśle proporcjonalne, wystarczy bowiem, że "nie są niewspółmierne". Uznaniowość przy ocenie przeciwśrodków, które mają za zadanie kompensować pierwotny akt niezgodny z prawem i przywracać naruszoną równowagę praw i obowiązków, udzielona jest w zależności od powagi naruszenia⁶⁵⁸.

W sprawie dotyczącej kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych arbitrzy doprecyzowali, że powaga naruszenia sprowadza się do cech charakterystycznych konkretnego zakazanego subsydium, np. dotyczy jednej transakcji lub jest programem nastawionym na regularne finansowanie albo formą "obrony koniecznej" (zob. pkt 6.3.2.1) przeciw innemu subsydium lub nastawione jest na konkretny rynek lub przeciwko konkretnemu konkurentowi. Ocena zakazanego subsydium może być relatywna, tj. odnosić się do innego subsydium. Przedmiot i cel nakazuje adaptację przeciwśrodka w stosunku do konkretnej sprawy. Arbitrzy stwierdzili, że subsydium kanadyjskie, ze względu na wysokość przyznawanych środków i czas ich stosowania, nie prowadzi do tak poważnego naruszenia jak program PROEX⁶⁵⁹ i dlatego nie jest wskazane przyjęcie takiej podstawy wyznaczenia przeciwśrodków, która prowadziłaby do wyraźnie wyższego ich poziomu.