6.2.2.2. Artykuł 4 ust. 10 I 11 porozumienia scm a przepisy dotyczące subsydiów podlegających sankcjom629

Zakaz stosowania subsydiów eksportowych wywodzi się z ustaleń Rundy Tokijskiej i jest osobliwością w systemie prawa WTO, który opiera się zasadniczo na filozofii wymiany koncesji i dążeniu do utrzymania uzgodnionej równowagi ustępstw⁶³⁰.

Artykuł 4 ust. 7 porozumienia SCM nakazuje panelom zalecenie bezzwłocznego zaprzestania stosowania zakazanego subsydium. Przeciwśrodkami, które efektywnie do tego nakłonią, będą te, które doprowadzą do zaprzestania stosowania zakazanego subsydium⁶³¹. Stanowi to o woli odmiennego traktowania przez negocjatorów subsydiów eksportowych niż innych środków niezgodnych z prawem WTO. W stosunku do nich nie zapisano bowiem obowiązku zalecenia bezzwłocznego zaprzestania stosowania. Zgodnie z art. 3 ust. 8 DSU, gdy ma miejsce naruszenie zobowiązań przyjętych na podstawie porozumienia wymienionego, działanie takie będzie prima facie oznaczało zniweczenie lub naruszenie. Jeśli jednak strona, przeciwko której zostanie wniesiona skarga, wykaże, że mimo naruszenia zobowiązania nie występuje zniweczenie lub naruszenie, brak będzie podstaw prawnych do wystosowania nakazu wycofania nielegalnego środka. Chociaż w znakomitej większości przypadków przeprowadzenie takiego dowodu jest niemożliwe, nie zmienia to faktu, że pojęcie "zniweczenia lub naruszenia" nie występuje w art. 3 i 4 porozumienia SCM. Można je natomiast odnaleźć w art. 5 i 7⁶³², które nie dotyczą subsydiów zakazanych, lecz "podlegających sankcjom". Nie są one per se zakazane, ale mogą powodować niekorzystne skutki, dlatego istnieje możliwość ich zaskarżenia. Strona stosująca subsydia może albo je wycofać, albo usunąć ich niekorzystne skutki. Jeśli to nie nastąpi, możliwe jest podjęcie przeciwśrodków "współmiernych do zakresu i charakteru ustalonych niekorzystnych skutków" (art. 7 ust. 9)⁶³³.

W przypadku subsydiów zakazanych należy je niezwłocznie wycofać. Porozumienie nie pozostawia możliwości usunięcia niekorzystnych skutków. Charakter prawny subsydiów eksportowych powoduje możliwość zastosowania surowszych i szybszych procedur, które nie wymagają ustalenia "niekorzystnych skutków". Wystarczające jest ustalenie istnienia samego subsydium⁶³⁴.

Analiza art. 4 ust. 10 w kontekście innych przepisów porozumienia SCM doprowadziła arbitrów do potwierdzenia rezultatu interpretacji tekstualnej. Wyznaczenie przeciwśrodków na poziomie skutków handlowych byłoby sprzeczne z wyróżnieniem kategorii subsydiów zakazanych w ramach porozumienia SCM oraz z wprowadzoną do DSU zasadą lex specialis, która wyklucza zastosowanie art. 22 ust. 4 DSU.

Poszkodowane państwo ma prawo do podjęcia przeciwśrodków, których celem jest neutralizacja bezprawnego środka jako takiego⁶³⁵. Właściwymi przeciwśrodkami będą takie, które przynajmniej będą "odpierać"⁶³⁶ poniesiony szkodliwy skutek. Nie wymaga to jednak, by "właściwość"⁶³⁷ przeciwśrodków była wyznaczana według ich skutku handlowego. Zapożyczając ustalenie z projektu KPM, arbitrzy stwierdzili, że celem zabezpieczenia wycofania zabronionego subsydium eksportowego strony mogą zastosować przeciwśrodek, który nie jest niewspółmierny z powagą złamania zobowiązania, tak by przywrócić zachwianą bezprawnym środkiem równowagę praw i obowiązków⁶³⁸. Zezwolenie na przeciwśrodki w wysokości szkodliwych skutków handlowych zapewniłoby w danym momencie efektywne przywrócenie równowagi⁶³⁹, ale pozostawałoby bez związku z takimi elementami jak charakter prawny szkodliwego środka, zaburzenie równowagi w momencie wprowadzenia subsydium eksportowego oraz obowiązek natychmiastowego wycofania zabronionego środka⁶⁴⁰.