6.2.2. Wykładnia kontekstualna

Wykładnia kontekstualna (systemowa) polega na ustaleniu znaczenia tekstów prawnych ze względu na kontekst systemowy, tzn. ze względu na inne normy prawne tworzące system, do którego należy norma określona na podstawie interpretacji przepisu. Towarzyszy temu założenie, że umieszczenie interpretowanego przepisu w określonym miejscu aktu prawnego oraz pozycja danego aktu względem innych aktów systemu prawnego nie są przypadkowe, ale wynikają z racjonalnego działania prawodawcy.

W prawie WTO wykładnia systemowa polega na porównaniu regulacji mających zastosowanie w danym przypadku do analogicznych unormowań w systemie prawa WTO lub poza nim i wyciągnięcie na tej podstawie argumentów per analogiam, a contrario lub a fortiori. Uwzględnienie charakteru lex specialis przepisów porozumienia SCM w stosunku do DSU oraz użycie jednakowego terminu countermeasures w projekcie kodyfikacji KPM uzasadnia stosowanie analogii pomiędzy tymi aktami.

6.2.2.1. Artykuł 4 ust. 10 I 11 porozumienia scm a art. 22 dsu

W sprawie brazylijskich subsydiów w przemyśle lotniczym arbitrzy wyjaśnili kwestię art. 4 ust. 10 i 11, mających "status specjalnych i dodatkowych zasad i procedur" w rozumieniu art. 1 ust. 2 DSU oraz załącznika 2 do DSU⁶¹⁰. Arbitrzy oparli się na wcześniejszym orzeczeniu w sprawie gwatemalskiego postępowania antydumpingowego dotyczącego meksykańskiego cementu portlandzkiego, gdzie stwierdzono, że specjalne i dodatkowe zasady i procedury, do których odnosi się art. 1 ust. 2 DSU, tworzą wraz z ogólnymi zasadami DSU spójny i zintegrowany system rozstrzygania sporów. Specjalne i dodatkowe zasady i procedury powinny mieć pierwszeństwo przed ogólnymi zasadami DSU w takim stopniu, w jakim są one ze sobą sprzeczne. Jeśli nie ma "różnicy" między tymi dwoma zespołami reguł, zasady specjalne i zasady ogólne stosowane są razem. Zasady specjalne powinny mieć pierwszeństwo⁶¹¹ jedynie w sytuacji, gdy zastosowanie jednej zasady prowadziłoby do naruszenia drugiej, tj. w sytuacji konfliktu między nimi⁶¹². Dlatego arbitrzy, przyjmując zasadę efektywnej interpretacji⁶¹³ wyrażonej w łacińskiej premii ut res magis valeat quam pereat⁶¹⁴, zdecydowali się na całościową wykładnię przepisów, starając się nadać użyteczne znaczenie⁶¹⁵ każdemu z nich⁶¹⁶.

Artykuł 4 porozumienia SCM, w przeciwieństwie do DSU, nie posługuje się terminem "zawieszenie koncesji lub zobowiązań", jednak arbitrzy słusznie stwierdzili, że nie ma przeszkód, by przyjąć, iż przeciwśrodki obejmują także zawieszenie koncesji lub zobowiązań. Jednocześnie trudno sobie wyobrazić, na czym innym mogłyby polegać przeciwśrodki w kontekście prawa WTO (zob. pkt 1.1).

Artykuł 4 ust. 10 porozumienia SCM, który statuuje kryterium "właściwych przeciwśrodków"⁶¹⁷ w sprawach zakazanych subsydiów, będzie miał pierwszeństwo przed art. 22 ust. 4 DSU. Ten ostatni przepis nakazuje, by zawieszenie koncesji było równoważne względem poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści⁶¹⁸. Termin equivalent pozostawia arbitrom znacznie mniej swobody interpretacyjnej niż termin appropriate⁶¹⁹. W sprawie bananów, na podstawie definicji słownikowych, arbitrzy stwierdzili, że equivalent oznacza tyle, co "równy w wartości lub znaczeniu", "mający taki sam skutek", "mający względnie taką samą pozycję lub funkcję", "coś równoznacznego" lub "coś prawie identycznego". "Równoważność oznacza zatem tożsamość lub równowagę"⁶²⁰ między poziomem zniweczenia lub naruszenia z jednej strony a poziomem zawieszenia koncesji z drugiej strony⁶²¹.

Arbitrzy zaznaczyli, że subsydia eksportowe są zabronione, a ich stosowanie powoduje zachwianie równowagi praw i obowiązków. Zakaz subsydiów eksportowych jest zobowiązaniem per se, niezależnym od jego skutków handlowych. Podobnie jak w przypadku orzeczenia w sprawie brazylijskich subsydiów, arbitrzy w raporcie FSC założyli, że powyższe wnioski mogą stanowić raczej czynnik zaostrzający niż łagodzący przy wyznaczaniu poziomu przeciwśrodków⁶²². W sprawie programu PROEX arbitrzy stwierdzili, że brak odniesienia do "zniweczenia lub naruszenia" w art. 4 porozumienia SCM podyktowany jest następującymi względami:

1. Zachowanie sprzeczne z art. 3 porozumienia SCM oznacza nieodwracalne domniemanie zniweczenia lub naruszenia.

2. Celem art. 4 jest doprowadzenie do bezzwłocznego zaprzestania stosowania subsydium. Obowiązek ten posiada odmienny charakter od obowiązku usunięcia zniweczenia lub naruszenia korzyści. Podstawowym celem art. 3 ust. 7 DSU jest "doprowadzenie do wycofania środków będących przyczyną sporu". Jednak art. 4 ust. 7 porozumienia SCM nie pozostawia innych alternatyw niż bezzwłoczne zaprzestanie stosowania zakazanego subsydium, bez względu na to, kto i w jakim zakresie ponosi jego negatywne konsekwencje (zobowiązanie o charakterze erga omnes, zob. dalej pkt 6.4, 6.5). W przypadku DSU, celem jest wyeliminowanie negatywnych skutków ponoszonych przez konkretną stronę.

3. Ustalenie istnienia zniweczenia lub naruszenia spowodowanego określonym subsydium nie oznacza automatycznie, że w przypadku istnienia zobowiązania do bezzwłocznego zaprzestania jego stosowania poziom odpowiednich przeciwśrodków powinien zostać wyznaczony na podstawie wysokości zniweczenia lub naruszenia⁶²³.

Należy zwrócić uwagę, że opozycja equivalent/appropriate występuje nie tylko w kontekście DSU/porozumienie SCM, ale także w kontekście DSU/art. XXIII GATT i była przedmiotem analizy arbitrów w sprawie bananów. W treści raportu odnaleźć można wnioski analogiczne do przypadku porozumienia SCM. Appropriate oznacza "pasujący, przynależny do", co sugeruje pewien stopień zależności między poziomami zawieszenia koncesji a zniweczenia lub naruszenia. Equivalent oznacza bardziej ścisły związek "zależności, tożsamości lub równowagi" między dwoma poziomami, przez co stanowi kryterium kontroli zakładające mniejszy zakres swobody dla arbitrów⁶²⁴.

W sprawie nabiału holenderskiego na gruncie GATT 1947 (zob. pkt 3.4) zdefiniowano appropriate poprzez equivalence : "grupa robocza została ustanowiona przez UKŁADAJĄCE SIĘ STRONY, by zbadać właściwości środka, który planuje podjąć rząd Holandii, biorąc pod uwagę równowartość (equivalence) poniesionego naruszenia"⁶²⁵. Można oczekiwać, że taki zabieg powinien uzasadniać samoograniczenie uznaniowości ze strony grupy roboczej. Tymczasem wydana decyzja wyraźnie zmniejszyła postulowany przez Holandię poziom zawieszenia koncesji bez stosownego uzasadnienia (zob. pkt 3.4.2). Zatem odwołanie do equivalence nie przyniosło w tym przypadku skutków, których można oczekiwać na podstawie przedstawionej opozycji wyrażeń.

Należy rozważyć, czy ustalenia dotyczące terminu appropriate na gruncie art. XXIII GATT można odnieść do art. 4 ust. 10 porozumienia SCM. Takim zabiegiem posłużyli się arbitrzy w odniesieniu do terminu countermeasures w projekcie KPM i zastosowali swoje ustalenia do art. 4 ust. 10 (zob. pkt 6.2.2.3). Przeciwko stosowaniu analogii GATT1947/porozumienie SCM przemawiają następujące argumenty:

1. Angielskiemu terminowi appropriate na gruncie GATT odpowiada francuski termin justifié , a nie approprié jak w porozumieniu SCM, co należy tłumaczyć raczej jako "usprawiedliwiony, uzasadniony". Podobnie jest w hiszpańskim tekście: justificado w GATT i apropiado w porozumieniu SCM⁶²⁶. Na przeszkodzie stoi zatem argument natury tekstualnej. Powyższe spostrzeżenie potwierdza konieczność weryfikowania tekstu porozumień w więcej niż jednym języku autentycznym (zob. pkt 6.2.1).

2. Termin appropriate w ramach GATT 1947 był tylko raz przedmiotem analizy grupy roboczej (sprawa nabiału holenderskiego; zob. pkt 3.4)⁶²⁷. Raport w niewielkim stopniu przybliża znaczenie omawianego pojęcia.

3. Analiza terminu appropriate na gruncie porozumienia SCM nie może pomijać przeciwstawienia tego terminu pojęciu equivalent na gruncie DSU. Ten element wykładni kontekstualnej nie występował podczas interpretacji terminu appropriate na gruncie GATT.

4. Axel Desmedt zwrócił uwagę, że termin appropriate na gruncie GATT 1947 pozostawiał większą swobodę niż kryterium "równoważnych koncesji" zawarte w DSU. GATT nie upoważniał jednak do wyznaczenia poziomu zawieszenia koncesji na podstawie kryterium "powagi naruszenia", jak ma to miejsce na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego. Właściwym standardem były skutki naruszenia w postaci zniweczonych korzyści⁶²⁸. Natomiast w przypadku zakazanych subsydiów poziom "właściwych przeciwśrodków" ustalany był właśnie na podstawie kryterium powagi naruszenia, czyli wysokości wypłaconych subsydiów eksportowych (nie wyklucza to jednak ostatecznie kryterium skutku handlowego, por. pkt 6.2.3, 6.3.1, 6.5).