6.2.1. Wykładnia tekstualna, tekstualizm586

Analiza decyzji arbitrażowych dowodzi silnie obiektywistycznej tendencji orzeczniczej, która przejawia się w bardzo skrupulatnym "trzymaniu się" tekstu porozumień przez interpretatorów. Podobne spostrzeżenie w stosunku do decyzji Organu Apelacyjnego sformułowali Joseph H.H. Weiler⁵⁸⁷ i David Dana⁵⁸⁸. Jest to zatem szersza tendencja w ramach DSB, czego przejawem jest częste korzystanie w procesie interpretacji ze słowników języka angielskiego.

Organ Apelacyjny już w swoim pierwszym orzeczeniu podkreślił, że podstawową zasadą interpretacyjną jest, by "słowom użytym w traktacie przypisywać zwykłe znaczenie (...), co oznacza konieczność przypisania właściwej wagi użytym słowom"⁵⁸⁹.

Podkreśla się, że taka metoda wykładni jest bezpieczniejsza i zapewnia konieczną legitymację decyzjom wśród silnie zróżnicowanych politycznie i kulturowo członków organizacji. Podobny pogląd wyrazili byli członkowie Organu Apelacyjnego, twierdząc, że tekstualizm zapewnia obiektywne, sprawdzalne i trudne do podważenia podstawy decyzji⁵⁹⁰.

Nagminne odwoływanie się do definicji słownikowych niesie jednak ze sobą niebezpieczeństwo przypisywania znaczeń słowom, które nie były brane pod uwagę przez negocjatorów⁵⁹¹.

Z drugiej strony problemem jest także potencjalne rozszerzenie wieloznaczności słów. Mnogość desygnatów słownikowych pozwala na modulowanie znaczenia i tym samym rozszerzenie zakresu uznania organów orzekających. Do takiego wniosku prowadzi analiza raportu w sprawie koreańskiego mięsa wołowego, w którym Organ Apelacyjny interpretował termin "konieczny" (ang. necessary, fr. nécessaire) na gruncie art. XX lit. d GATT. Słownik Black’s Law Dictionary dostarczał bardzo wielu znaczeń tego terminu⁵⁹². Dlatego Organ Apelacyjny słusznie przyznał w sprawach FSC oraz w sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych, że należy wyjść poza taką wykładnię słownikową, która może pozostawiać pytanie interpretacyjne bez odpowiedzi⁵⁹³.

Krytycznie należy ocenić korzystanie prawie wyłącznie ze słowników języka angielskiego w sytuacji występowania trzech autentycznych wersji językowych porozumień WTO (por. przyp. 626). Dlatego w sprawie znaków towarowych i oznaczeń geograficznych Wspólnoty Europejskie słusznie podniosły postulat zweryfikowania angielskiego znaczenia czasownika "szkodzić"⁵⁹⁴ na gruncie art. 24 ust. 5 porozumienia TRIPS w językach francuskim i hiszpańskim, do czego wykorzystane zostały słowniki Le Nouveau Petit Robert: Dictionnaire de la langue française oraz Diccionario de la Lengua Española⁵⁹⁵. Takie podejście pozwoli uniknąć rozbieżności, podobnych do tych, jakie powstały w stosowaniu prawa przez inne sądy i trybunały międzynarodowe⁵⁹⁶. Dobrą ilustracją takiego przypadku są orzeczenia Hoehst wydane przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości⁵⁹⁷ i Niemietz wydane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka⁵⁹⁸, gdzie ustalono inny zakres ochrony prywatności. Opowiadając się za szerszą ochroną, ETPCz powołał się na szersze znaczenie francuskiego terminu domicile niż angielskiego terminu home⁵⁹⁹.

Orzeczenie w sprawie FSC zawiera dokładną egzegezę pojęcia "przeciwśrodek". Według New Oxford Dictionary jest to "działanie powzięte celem przeciwdziałania niebezpieczeństwu lub groźbie". Counter jako przedimek oznacza m.in. "przeciwstawny, odwetowy". "Przeciwśrodek" ma związek z działaniem, przeciwko któremu jest skierowany lub/i przeciwko efektom takiego działania⁶⁰⁰. Z powodu tej dwuznaczności arbitrzy przyznali, że samo pojęcie przeciwśrodka nie pozwala na określenie właściwego poziomu zawieszenia koncesji lub zobowiązań i potrzebna jest dalsza analiza tekstualna kolejnych, opisujących to pojęcie, przymiotników⁶⁰¹.

Znaczenie określenia "właściwy" (appropriate) można oddać jako "pasujący do celu lub sytuacji". Nie wystarcza to jednak do arytmetycznego wyznaczenia poziomu przeciwśrodków. Samo określenie nie przesądza także, jakie czynniki powinny być wzięte pod uwagę w konkretnej sytuacji. Taka elastyczność wyklucza stosowanie przyjętych a priori formuł obliczeniowych. Niemniej konieczne jest wykazanie związku pomiędzy poziomem autoryzowanego przeciwśrodka a sytuacją, która go wywołała. Arbitrzy podkreślili, że na tym etapie interpretacji nie jest możliwe przesądzenie, czy przeciwśrodek ma neutralizować działanie sprzeczne z prawem, jego efekty czy jedno i drugie⁶⁰².

Zgodnie z przypisem 9 do porozumienia SCM przeciwśrodek nie może być niewspółmierny, czyli pozbawiony proporcji lub taki, który nie posiada właściwego lub odpowiedniego związku pomiędzy porównywanymi elementami. Badanie tej zależności powinno mieć charakter relatywny i nie musi być przeprowadzane z matematyczną dokładnością. Prowadzić ma do wykluczenia przesadnych reakcji w stosunku do pierwotnego naruszenia. Proporcjonalność nie zakłada równości i stosowana jest z przybliżeniem⁶⁰³.

Określenie "właściwe przeciwśrodki" ma więc zapewnić stosowną elastyczność, która jednak zachowuje granice "współmierności"⁶⁰⁴.

Zdaniem arbitrów nic w tekście porozumienia nie wyklucza zastosowania przeciwśrodków wyznaczonych na podstawie kryterium skutków bezprawnego działania. Istotnym elementem treści przypisu 9 jest jednak stwierdzenie "w świetle faktu, iż subsydia objęte tymi postanowieniami są zakazane". Przy ocenie, czy przeciwśrodki są odpowiednie, należy wziąć zatem pod uwagę zakazany charakter subsydiów eksportowych, a testu "właściwości przeciwśrodków" nie można ograniczać jedynie do skutków bezprawnego działania⁶⁰⁵. Orzeczenie w sprawie kanadyjskich pożyczek i gwarancji pożyczkowych wykazało jednak, że porównanie skutków może stanowić dodatkowy argument przemawiający za wyborem odpowiedniej podstawy wyznaczenia wysokości przeciwśrodków (zob. pkt 6.2.3).

Istotnym elementem analizy arbitrów było zwrócenie uwagi na negatywne sformułowanie zasady proporcjonalności zawartej w przypisie 9, wykluczające przeciwśrodki "niewspółmierne", a nie polecające stosowanie współmiernych przeciwśrodków. Zdaniem arbitrów negatywne sformułowanie pozwala na większy zakres swobody interpretacyjnej i nie wymaga "ścisłej proporcjonalności". Zwrócono uwagę, że stanowi to odmienne rozwiązanie niż w kodyfikacji odpowiedzialności państw za czyny bezprawne, gdzie zasada proporcjonalności wyrażona jest w sposób pozytywny. Projekt KPM wymaga, by przeciwśrodki były proporcjonalne wobec poniesionej straty (element kwantytatywny), ale przy uwzględnieniu powagi naruszenia oraz praw, których naruszenie dotyczy (element kwalitatywny). Uwzględnienie elementu kwalitatywnego jest konieczne nawet przy odnoszeniu przeciwśrodków do poniesionych strat⁶⁰⁶.

"Właściwe przeciwśrodki" nie muszą być dokładnym matematycznym odpowiednikiem, lecz powinny być współmierne (proporcjonalne), czyli nie "nadmiernie wysokie"⁶⁰⁷. Oznacza to, że przeciwśrodki powinny być wyznaczane na zasadzie proporcjonalności, a nie na zasadzie równości⁶⁰⁸. Innymi słowy musi pozostawać związek między przeciwśrodkiem a środkiem, który go wywołał⁶⁰⁹.