2.1. Zasada proporcjonalności

Najstarszym sformułowaniem zasady proporcjonalności było prawo talionu⁵⁵ (łac. talio, odwet, od talis, -e, taki sam), oparte na koncepcji odpłaty: "oko za oko, ząb za ząb", czyli środka mającego skutek czynu naruszającego normy prawa. Zasadę tę można odnaleźć w Kodeksie Hammurabiego⁵⁶, Starym Testamencie⁵⁷ i Koranie⁵⁸. Wprowadzając pojęcie miary odwetu, prawo talionu oznaczało jakościowe (kwalitytatywne) i ilościowe (kwantytatywne) ograniczenie rozmiarów zemsty⁵⁹, a także nadawało jej wymiar jurydyczny⁶⁰.

W czasach nowożytnych zasada proporcjonalności była przedmiotem zainteresowania Grocjusza, który analizował dopuszczalne środki odwetowe celem ochrony własności⁶¹, a także jego koncepcji "wojny sprawiedliwej", która kształtowała późniejsze poglądy na temat użycia siły⁶².

W XIX w. zasada proporcjonalności analizowana była w kontekście obrony koniecznej i represaliów zbrojnych. Kształtował się wtedy pogląd o niedopuszczalności reakcji nieproporcjonalnych między państwami, czyli "ekscesów"⁶³.

Doprecyzowanie zasady proporcjonalności przyniosły orzeczenia wydane w XX w. W sprawie Naulilaa z 1928 r. arbitrzy stwierdzili, że doktryna jest podzielona co do uznania zasady proporcjonalności jako wymogu legalizującego represalia. Niemniej "kształtujące się prawo międzynarodowe" dąży do ograniczenia represaliów i zabrania "ekscesów"⁶⁴. Stwierdzili, że "nawet jeśli przyjąć, że prawo narodów nie wymaga, by represalia były wymierzone w przybliżeniu do naruszenia, należy uznać za nadmierne (fr. excessives), a zatem bezprawne, represalia pozbawione jakiejkolwiek proporcji wobec aktu, który je wywołał"⁶⁵. Orzeczenie w sprawie Naulilaa uznaje się za precedens nie tylko w zakresie represaliów zbrojnych, ale także środków pokojowych⁶⁶.

Instytut Prawa Międzynarodowego odniósł się do omawianej tematyki w rezolucji z 1934 r., stanowiąc, że "państwo uciekające się do represaliów w czasie pokoju jest zobowiązane dostosować (fr. proportionner) stosowany przymus do powagi aktu uznanego za bezprawny oraz do rozmiarów szkody"⁶⁷.

W 1978 r. w sprawie amerykańsko-francuskiej umowy o usługach lotniczych, trybunał arbitrażowy dokonał bardziej obszernej analizy proporcjonalności przeciwśrodków. "Jest ogólnie przyjęte, że przeciwśrodki muszą w pierwszej kolejności posiadać pewien stopień równoważności (ang. equivalence) z domniemanym naruszeniem (...) Ocena proporcjonalności przeciwśrodków nie jest łatwym zadaniem i musi być dokonywana w przybliżeniu. Zdaniem trybunału, ważnym jest, by ocena uwzględniała nie tylko poniesione straty (...), ale także wagę naruszonych zasad. (...) Środki podjęte przez Stany Zjednoczone nie wydają się oczywiście niewspółmierne (ang. clearly disproportionate) wobec działań Francji"⁶⁸. Środki odwetowe zostały uznane za zgodne z prawem międzynarodowym, ponieważ dotyczyły tego samego przedmiotu (element kwalitytatywny: usługi lotnicze między USA i Francją), mimo że były bardziej dotkliwe ekonomicznie dla Francji (element kwantytatywny: zawieszenie lotów na linii Londyn - Paryż, a zawieszenie wszystkich lotów francuskich do USA). Wskazane orzeczenie można uznać za przejaw dominacji elementu jakościowego nad ilościowym w zasadzie proporcjonalności. Arbitrzy uznali za uzasadnione przeciwśrodki o znacznie dotkliwszym skutku ekonomicznym⁶⁹, ponieważ dotyczyły tej samej sfery stosunków ekonomicznych (połączenia lotnicze). Takie podejście spotkało się z krytyką w zdaniu odrębnym Paula Reutera zarzucającego zbyt daleką abstrakcyjność przyjętemu kryterium⁷⁰.

Zasada proporcjonalności była centralnym zagadnieniem w sprawie Projektu Gabčikowo-Nagymaros przed Międzynarodowym Trybunałem Sprawiedliwości. Odmowa Węgier dokończenia wspólnego projektu budowy systemu zapór na Dunaju stanowiła naruszenie postanowień umowy zawartej z Czechosłowacją w 1977 r. W odpowiedzi Czechosłowacja przystąpiła do samodzielnej budowy infrastruktury na swoim terytorium, co spowodowało pozbawienie Węgier możliwości korzystania z części zasobów naturalnych rzeki. W odniesieniu do zasady proporcjonalności Trybunał stwierdził, że "istotne jest, by skutki przeciwśrodków były współmierne (ang. commensurate, fr. proportionnées) do poniesionych strat, biorąc pod uwagę prawa, których dotyczą. (...) Czechosłowacja poprzez jednostronne przejęcie kontroli nad wspólnymi zasobami naturalnymi Dunaju i pozbawienie Węgier prawa do równego i rozsądnego korzystania z nich (...) nie zastosowała się do wymaganej prawem międzynarodowym zasady proporcjonalności (...). Dlatego Trybunał twierdzi, że zmiana biegu Dunaju przeprowadzona przez Czechosłowację nie była legalnym przeciwśrodkiem, ponieważ nie była proporcjonalna"⁷¹. Podobnie jak w sprawie usług lotniczych, Trybunał nie odniósł się jedynie do kwantytatywnego porównania skutków obu środków, ale także do elementu kwalitytatywnego ("prawa, których środki dotyczą").

Oba elementy trudnej do zwerbalizowania zasady proporcjonalności były przedmiotem debat w ramach prac kodyfikacyjnych Komisji Prawa Międzynarodowego. Willem Riphagen w raporcie prac Komisji stwierdził, że zasada powinna uwzględniać źródła, treść, przedmiot i cel zobowiązań⁷².

W ostatecznej redakcji art. 51 kodyfikacji KPM zatytułowanego "Proporcjonalność" zapisano: "Przeciwśrodki muszą być współmierne (ang. commensurate, fr. proportionelles) wobec poniesionej szkody, uwzględniając powagę czynu międzynarodowo bezprawnego oraz prawa, których dotyczą".

Powyższa definicja rozstrzyga kilka dylematów związanych z jej sformułowaniem. Odwołuje się do pojęcia "proporcjonalności", a nie "równoważności" (ang. equivalence , por. pkt 4.5, 6.2.2.1). Ten ostatni termin pozostawia interpretatorom znacznie mniej swobody. Stanowi standard obiektywny⁷³ i zakłada, że porównywane elementy są równe lub mogą być sprowadzone do wspólnej miary. "Proporcjonalność" oznacza zgodność pomiędzy różnymi przedmiotami porównania ze względu na ich charakter lub wagę⁷⁴. Można zatem przyjąć, że kodyfikatorzy opowiedzieli się za "ograniczeniem, ale nie mierzeniem" środków odwetowych⁷⁵, za ich relatywną, a nie matematyczną równością⁷⁶. Konkludentnie pozwala to na zastosowanie przeciwśrodków, które ze względu na słuszny cel przewyższają samo kryterium równoważności. Można je bowiem odnieść do wymiaru kwantytatywnego lub kwalitytatywnego⁷⁷. Dlatego kryterium proporcjonalności bliższe jest "odpowiedniości" (ang. appropriatness) niż równoważności (ang. equivalence )⁷⁸ i oznacza zawsze ustalenie "w przybliżeniu"⁷⁹.

Orzeczenie Naulilaa i sprawa amerykańsko-francuskiej umowy o usługach lotniczych wskazują, że interpretatorom łatwiej zwrócić uwagę na "brak dysproporcji" niż "zachowanie proporcji". Zdaniem projektodawców negatywne ujęcie zasady proporcjonalności pozostawia jednak zbyt szeroki zakres uznania. Pozytywne sformułowanie zasady proporcjonalności w redakcji projektu z 2001 r. ma ograniczać możliwość nadużywania przeciwśrodków⁸⁰.

Proporcjonalność jest powiązana z celem/funkcją przeciwśrodków (zob. rozdział 9). W kodyfikacji KPM podstawowy cel określony został w art. 49. Środki odwetowe mają za zadanie nakłonić państwo naruszające prawo międzynarodowe do wykonania spoczywających na nim zobowiązań. Mogą one jednak spełniać także inne funkcje, np. przywrócenie równowagi zobowiązań. Ponadto liczne funkcje mogą się nakładać (por. pkt 9.7). Dlatego możliwe są różne koncepcje proporcjonalności. Zdaniem Enzo Cannizzaro operację wyznaczenia proporcjonalnego przeciwśrodka należy rozłożyć na dwa etapy. Pierwszy dotyczy wyboru właściwego celu środka odwetowego (tzw. proporcjonalność zewnętrzna). Kolejną operacją jest dostosowanie określonego środka do przyjętego celu (proporcjonalność wewnętrzna)⁸¹.

Stosowanie przeciwśrodków celem ukarania danego państwa jest nieproporcjonalne ze względu na sam cel w przypadku stosowania go już po wykonaniu przez uchylające się państwo spoczywających na nim zobowiązań (por. pkt 9.4.1). Środek może zostać także uznany za nielegalny ze względu na jego nieproporcjonalny charakter i przez to zakwalifikowany jako punitywny. Dlatego zakaz punitywnych przeciwśrodków ma eliminować nadużycia zarówno ze względu na cel, jak i na ich rozmiar⁸². Potwierdza to adekwatność metody zaproponowanej przez Enzo Cannizzaro. Komentarz Jamesa Crawforda podkreśla, że zasada proporcjonalności wyklucza także te środki, które są uzasadnione na podstawie samego celu wynikającego z art. 49. W każdym przypadku przeciwśrodek musi być bowiem współmierny do poniesionych szkód i winien uwzględniać znaczenie naruszonych zasad. Tym samym zasada proporcjonalności pełni funkcję częściowo niezależną od celu przeciwśrodka⁸³ i stanowi mechanizm łagodzenia ich instrumentalnego charakteru⁸⁴.

Z zasady proporcjonalności w odniesieniu do przeciwśrodków, których celem jest nakłonienie do przestrzegania takich zobowiązań jak ochrona środowiska czy ochrona praw człowieka, wynikać będzie obniżanie ich wartości kwalitytatywnej i podnoszenie ich wartości kwantytatywnej ze względu na ograniczenie lub uniemożliwienie reagowania takimi samymi naruszeniami w ramach tego typu zobowiązań. W tym znaczeniu można będzie nazwać je asymetrycznymi⁸⁵.