6.1.3.2. Kalkulacja przeciwśrodków

W sprawie FSC arbitrzy stwierdzili, że wnioskowana przez WE wysokość zawieszenia (4,043 mld dolarów) nie jest niewspółmierna i praktycznie odpowiada wysokości środków wydanych przez USA na subsydiowanie eksportu, dlatego taką wysokość przeciwśrodków można uznać za właściwą⁵⁷⁸. Sytuacja mogłaby być inna, jeśli istniałoby więcej niż jedno państwo ubiegające się o zastosowanie przeciwśrodków (zob. pkt 6.4).

Arbitrzy zwrócili uwagę, że przeciwśrodki nie oddziałują bezpośrednio na państwo, ale na podmioty prywatne. Nałożenie ceł karnych na produkty pochodzące ze Stanów Zjednoczonych winno powodować wzrost kosztów dla amerykańskich eksporterów. Z drugiej strony beneficjentami subsydiów eksportowych są również podmioty prywatne, nierzadko te same przedsiębiorstwa handlowe. Sposobem zbilansowania bezwzględnych korzyści firm jest nałożenie bezwzględnych wydatków⁵⁷⁹.

6.2. Wykładnia pojęcia "właściwe I współmierne przeciwśrodki"

Pojęcie "właściwe przeciwśrodki" (ang. appropriate countermeasures) zostało wprowadzone do systemu GATT/WTO w art. 18 ust. 9 Kodeksu subsydiów Rundy Tokijskiej⁵⁸⁰. Jeżeli zalecenie wycofania subsydium nie zostało wypełnione, przepis ten zezwalał na podjęcie "właściwych przeciwśrodków (włączając wycofanie koncesji lub zobowiązań GATT) przy uwzględnieniu charakteru i stopnia stwierdzonych niekorzystnych skutków"⁵⁸¹.

Artykuł 4 porozumienia SCM stanowi, że "w przypadku gdy zalecenie DSB nie jest zrealizowane w wyznaczonym przez panel terminie, liczonym od momentu przyjęcia raportu panelu lub raportu Organu Apelacyjnego, to DSB upoważni stronę składającą skargę do podjęcia odpowiednich [przeciwśrodków]⁵⁸², chyba że DSB zdecyduje jednogłośnie o odrzuceniu wniosku" (ust. 10). "W przypadku gdy strona sporu prosi o arbitraż na podstawie ust. 6 artykułu 22 Porozumienia o rozstrzyganiu sporów ("DSU"), to arbiter ustali, czy [przeciwśrodki] są właściwe" (ust. 11). Przypis 9 i 10 stanowi, że "określenie [właściwe przeciwśrodki] nie oznacza pozwolenia na stosowanie niewspółmiernych przeciwśrodków w świetle faktu, iż subsydia objęte tymi postanowieniami są zakazane". W przeciwieństwie do Kodeksu subsydiów Rundy Tokijskiej, porozumienie SCM nie odnosi się do "stwierdzonych niekorzystnych skutków".

Analizując pojęcie "właściwych przeciwśrodków", arbitrzy odwołali się do metod interpretacyjnych skodyfikowanych w art. 31 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów⁵⁸³. Zwłaszcza w sprawie FSC można wyraźnie wyodrębnić poszczególne etapy interpretacji: tekstualny, kontekstualny i teleologiczny. Uzasadnione są wątpliwości, czy biorąc pod uwagę silną odrębność prawa WTO jako podsystemu prawa międzynarodowego (pkt 11.1) w sytuacji braku uregulowania wzajemnej relacji DSU i Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, takie podejście jest w pełni usprawiedliwione. W niektórych przypadkach stosowanie Konwencji wiedeńskiej w procedurze rozstrzygania sporów budziło krytyczne reakcje państw członkowskich⁵⁸⁴. Raport o fragmentacji z 2006 r. stwierdził jednak, że zasady interpretacji wynikające z art. 31 i 32 Konwencji znajdują zawsze zastosowanie, chyba że zostaną wyraźnie wyłączone. Taka konkluzja została również odniesiona do prawa WTO⁵⁸⁵.