5.6. Podsumowanie

Praktyka orzecznicza w ramach WTO zmierza do możliwie maksymalnej legitymizacji decyzji. System rozstrzygania sporów, którego powołanie było wynikiem wspólnej woli państw o zróżnicowanej kulturze prawnej, skazany jest na konieczność generowania orzeczeń, które się jej nie sprzeciwiają. Gdy treść rozstrzygnięcia, nawet merytorycznie słuszna, wychodzi poza ramy określone wolą stron, narażona jest na odrzucenie przez państwa-strony. Przejawem takiej tendencji była zdecydowanie negatywna reakcja w przypadku wprowadzenia retroaktywnego skutku decyzji dotyczącej subsydiów dla eksportu australijskiej skórzanej tapicerki samochodowej⁵¹⁹ (por. pkt 7.4) oraz silne zakotwiczenie wykładni porozumień w tekstualizmie (zob. pkt 6.2.1). Podejmując rozstrzygnięcie o niedopuszczalności retaliacji równoważnych kwalitytatywnie, arbitrzy wpisali się w "konserwatywną" tendencję orzeczniczą preferowaną w ramach WTO.

Orzeczenie w sprawie ustawy antydumpingowej potwierdza także konieczność kwantytatywnego przedstawiania argumentów w sporach dotyczących retaliacji⁵²⁰. Taki wymóg zastosowali arbitrzy w sprawie kanadyjskich kredytów i gwarancji pożyczkowych w przemyśle lotniczym, gdzie nie uwzględniono argumentu dotyczącego "marginesu preferencji" ze strony zamawiającego Air Wisconsin, stwierdzając, że Kanada nie sprecyzowała dostatecznie (w sposób kwantytatywny) zakresu owego marginesu⁵²¹.

Pomimo tendencji zmierzającej do minimalizacji roli danych spekulatywnych, uwzględnianych w raportach (pkt 5.5), zakres uznania arbitrów przy orzekaniu co do wysokości środków odwetowych jest bardzo znaczący. Potwierdzeniem szerokiej władzy dyskrecjonalnej jest orzeczenie w sprawie bananów, gdzie wybór hipotetycznego stanu faktycznego, jak i ostateczna kwota zawieszenia, nie zostały należycie uzasadnione. Mimo znacznej objętości konkluzje raportu nie różnią się istotnie od rozstrzygnięcia w sprawie nabiału holenderskiego z czasów GATT 1947 (por. pkt 3.4). Analogiczny jest brak uzasadnienia ostatecznej kwoty autoryzowanego zawieszenia koncesji. Wydaje się, że taki stan rzeczy był wynikiem bardziej ekonomicznego i politycznego niż ściśle prawnego charakteru sporu. Decyzja arbitrów musi być nie tylko zgodna z tekstem porozumień, ale także odpowiadać oczekiwaniom stron konfliktu. Odejście od "prokoncyliacyjnego" w kierunku stricte sądowego modelu rozstrzygania sporów może rodzić konsekwencje podobne jak w przypadku sprawy subsydiów eksportowych na australijską skórzaną tapicerkę samochodową⁵²² (por. pkt 7.4).

Metoda counterfactuals pozwala na przedstawienie bardzo rozbieżnych szacunków utraconych korzyści. Ekonomiści wskazują na trudności związane z precyzyjnym wyznaczeniem poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści⁵²³. W przypadku wojny bananowej różnica finansowa pomiędzy hipotetycznymi stanami faktycznymi była dwukrotna, a w sprawie hormonów czterokrotna. Potwierdza to bardzo szeroki zakres uznania arbitrów w wyznaczaniu ostatecznej wysokości zawieszenia koncesji lub zobowiązań. Do analogicznych konkluzji prowadzi decyzja w sprawie poprawki Byrda oparta na modelu ekonomicznym będącym formą hipotetycznego stanu faktycznego. Wybór samego modelu nie został należycie uzasadniony, przesądzającym argumentem był brak sprzeciwu Stanów Zjednoczonych wobec zastosowania zmodyfikowanego modelu zaproponowanego przez WE⁵²⁴. Możliwość całościowej oceny raportów, w których posłużono się wspomnianą metodą orzeczniczą, będzie możliwa dla wąskiej grupy specjalistów, rozumiejących zarówno istotę modeli ekonomicznych, jak i procedury wynikające z DSU. Pożądane byłoby także ugruntowanie określonych modeli ekonomicznych w praktyce orzeczniczej, co zapewniałoby większą przewidywalność raportów i tym samym pewność co do prawa.

Orzeczenie w sprawie poprawki Byrda było także istotne ze względu na podkreślenie w praktyce orzeczniczej zróżnicowania na subsydia zakazane i zaskarżalne (por. pkt 6.2.2.2). Zasądzenie kwoty 72% wypłat offsetowych w stosunku do całości kwoty, która byłaby orzeczona na podstawie przepisów dotyczących zakazanych subsydiów, różnicuje ciężar wykroczeń przeciwko postanowieniom porozumienia SCM. W przypadku subsydiów zaskarżalnych decyzje zapadają według analogicznych kryteriów jak w sytuacji innych naruszeń porozumień WTO (kryterium naruszenia korzyści). Stworzenie autonomicznej podstawy prawnej dla wyznaczenia przeciwśrodków wynikających z zastosowania subsydiów eksportowych podkreśla ich szczególny charakter jako środków naruszających zasady liberalizacji handlu (por. rozdział 6).

Metodę coutnerfactuals należy uznać za podstawową w wyznaczaniu wysokości środków odwetowych w ramach WTO. Potwierdza to zastosowanie jej także w arbitrażu dotyczącym wysokości kompensacji na podstawie art. 25 DSU. Specyfika kalkulacji wynikała nie tyle z dobrowolnego charakteru poddania się arbitrażowi, ale ze sposobu wyrównania, który przewidziano w formie rekompensaty finansowej, a nie w formie udzielenia dodatkowych koncesji. Podstawowy charakter metody counterfactuals wynika także z potwierdzenia potencjalnego jej zastosowania przez arbitrów również w sprawie zakazanych subsydiów (por. pkt 5.2.4, 6.3).

Oceniając konkluzje orzeczeń arbitrażowych, Holger Spamann przedstawił hipotezę, wyrażaną już wcześniej przez Roberta Hudeca w odniesieniu do sporu bananowego i orzecznictwa w ramach GATT 1947, że w istocie raporty arbitrów są jedynie kamuflażem dyplomatycznych ustaleń między stronami. Istotniejsze jest polityczne rozwiązanie sporu⁵²⁵. Porównując wyniki kalkulacji arbitrów z kwotami sugerowanymi przez stronę skarżącą i pozwaną, Spamann przedstawił interesującą hipotezę, że arbitrzy w swoim rozumowaniu dążą do wyśrodkowania kwoty retaliacji na poziomie średniej wynikającej z wysokości wnioskowanych przez strony skarżącą i pozwaną⁵²⁶. Analizując przedstawione przez autora wyliczenia, należy uznać wskazane wnioski za prawdopodobne, choć niełatwe do pełnego zweryfikowania. Ich prawdziwość mogliby potwierdzić jedynie specjaliści znający praktykę mechanizmu rozstrzygania sporów. Istotne luki w uzasadnieniach arbitrów mogą jednak prowadzić do tego typu konkluzji.

Dodatkowym powodem "podejrzliwości" wobec uzasadnień zawartych w raportach było - często krytykowane⁵²⁷ - zamknięcie obrad paneli dla publiczności. Ten stan rzeczy zmienił się od września 2005 r., kiedy odbyło się pierwsze otwarte posiedzenie panelu w sprawie hormonów⁵²⁸. Nie stało się to jednak powszechną regułą. W sprawie dostępu do amerykańskiego rynku usług hazardowych Antigua wyraźnie sprzeciwiła się otwarciu obrad, na co przystali paneliści⁵²⁹. Wcześniejszym przejawem ewolucji w kierunku pełniejszej realizacji zasady przejrzystości była decyzja Organu Apelacyjnego w sprawie dopuszczalności raportów amicis curie⁵³⁰. Takie zmiany niewątpliwie przyczynią się do podniesienia transparencji orzecznictwa w ramach WTO i przybliżenia samej organizacji obywatelom państw członkowskich.

Rozdział 6

Wysokość środków odwetowych w sprawach zakazanych subsydiów

Projektodawcy porozumień WTO zdecydowali, że zagadnienie subsydiów, których uzyskanie uzależnione jest od działalności eksportowej lub preferencji dla produktów krajowych w stosunku do importowanych (w skrócie subsydia eksportowe), wymagało szczególnego uregulowania. Subwencje eksportowe objęto całkowitym zakazem (art. 3 ust. 1 porozumienia SCM), czego skutkiem było oderwanie zasad odpowiedzialności od ogólnej przesłanki zniweczenia lub naruszenia korzyści. W przypadku stwierdzenia subsydiów eksportowych panel wystosowuje nakaz ich "bezzwłocznego (...) wycofania" (art. 4 ust. 7 porozumienia SCM). Niezastosowanie się do zalecenia skutkuje potencjalnym nałożeniem "właściwych przeciwśrodków" na podstawie art. 4 ust. 11 porozumienia SCM. Przepis ten, zgodnie z załącznikiem nr 2 do DSU, stanowi zasady szczególne przy rozstrzyganiu sporów. Odrębność tych regulacji przejawia się w autonomicznych, w stosunku do DSU, kryteriach wyznaczania środków odwetowych, co potwierdzone zostało w przytoczonych niżej rozstrzygnięciach arbitrów. Istotne znaczenie ma także fakt, że trzy z siedmiu⁵³¹ dotychczasowych rozstrzygnięć na podstawie art. 22 ust. 6 DSU zapadało z uwzględnieniem art. 4 ust. 11 porozumienia SCM.