5.4. Poziom zniweczenia lub naruszenia w przypadku arbitrażu celem określenia wartości wyrównania

Decyzja w sprawie sekcji 110 (5) amerykańskiej ustawy o prawach autorskich jest jedyną, która zapadła w drodze arbitrażu na podstawie art. 25 ust. 3 DSU. Wspólnoty Europejskie i Stany Zjednoczone wniosły o ustanowienie arbitrażu ad hoc, celem ustalenia poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści⁴⁹⁹. Pomimo odmiennej podstawy prawnej, raport wpisuje się w ciąg poprzednich decyzji podjętych na podstawie art. 22 ust. 6. Strony zadecydowały bowiem, że zastosowanie będą miały zasady proceduralne wypracowane w decyzjach na podstawie tego przepisu⁵⁰⁰.

Sekcja 110(5)(B) amerykańskiej ustawy o prawach autorskich, w wersji znowelizowanej w 1998 r.⁵⁰¹, zwalniała bary, restauracje oraz sklepy o powierzchni nieprzekraczającej określonego rozmiaru, z obowiązku uiszczania opłaty za transmitowanie ich klientom muzyki z radia lub telewizji. Panel orzekł, że przepis ten pozostaje w sprzeczności z art. 13 TRIPS⁵⁰², przez co naruszał amerykańskie zobowiązania zawarte w art. 9 ust. 1 TRIPS⁵⁰³, który z kolei inkorporuje art. 11bis ust. 1(iii) Konwencji berneńskiej⁵⁰⁴.

Arbitrzy zdecydowali, że poziom zniweczenia lub naruszenia zostanie ustalony na poziomie należnych i niezapłaconych tantiem z tytułu praw autorskich. Ze względu na brak koniecznych danych i spekulatywny charakter związku przyczynowo-skutkowego, Wspólnoty zrezygnowały z dochodzenia szkód innych niż bezpośrednie straty finansowe (zob. pkt 5.5). Ostatecznie arbitraż przyniósł rozstrzygnięcie, w którym wyznaczono poziom zniweczenia lub naruszenia na sumę 1 219 900 euro rocznie⁵⁰⁵.

Istotna była odmienna metoda kalkulacji niż w decyzjach zapadłych na podstawie art. 22 DSU. Arbitrzy nie starali się oszacować skutku handlowego, skoncentrowali się natomiast na wyznaczeniu poziomu utraconych zysków, czyli wartości niezapłaconych tantiem netto, pomniejszonej o koszty egzekucji należności. Przyjęto przy tym, że wierzycielom nie udałoby się wyegzekwować całości należnych kwot, a uprawnione podmioty europejskie musiałyby pogodzić się z pewnym zakresem "piractwa"⁵⁰⁶. Taki sposób rozumowania arbitrów, czyli przyjęcie stosunkowo niskiego poziomu zniweczenia lub naruszenia, podyktowany był faktem, że wielkość ta nie będzie służyła do wyznaczenia poziomu środków odwetowych, lecz stanie się podstawą wypłaty wyrównania finansowego. Przedstawiciele funduszu GESAC (Groupement Européen des Sociétés d’Auteurs et Compositeurs), na rzecz którego miały wpłynąć środki wpłacone przez USA tytułem wyrównania, wyrazili swoje rozczarowanie tak niskim poziomem przyznanego wyrównania⁵⁰⁷.

5.5. Ograniczenie danych spekulatywnych

Zagadnieniem związanym z określaniem wysokości środków odwetowych jest zakres konsekwencji stanu niezgodnego z prawem. Problematyczne może być ustalenie adekwatnego związku przyczynowo-skutkowego oraz kwantytatywne wyznaczenie utraconych korzyści.

Artykuł 3 ust. 3 DSU stanowi, że podstawowe znaczenie ma "szybkie rozwiązanie sytuacji, w których Członek uważa, iż jakakolwiek korzyść należna mu bezpośrednio lub pośrednio na podstawie porozumień wymienionych zostaje naruszona w wyniku środków podjętych przez innego Członka". W sprawie bananów Stany Zjednoczone sugerowały, że przy określaniu odpowiedniego poziomu zawieszenia koncesji należy uwzględnić każde zniweczenie lub naruszenie korzyści wynikające z GATT lub GATS ("jakakolwiek korzyść"). Przeciwnego zdania byli arbitrzy, uznając, że art. 3 ust. 3 dotyczy jedynie początkowej fazy procedury, kiedy strony formułują swoje wnioski. Należy zaznaczyć, że decyzja, czy utrata określonych korzyści jest relewantna w świetle prawa WTO, podejmowana jest niezależnie przez panele i Organ Apelacyjny. Dlatego nieuzasadnione jest uwzględnienie strat w stosunkach między państwem wnioskującym o autoryzację środków odwetowych a państwem trzecim, nawet jeśli taka strata pozostawałaby w związku ze zniweczeniem lub naruszeniem ze strony państwa, przeciwko któremu retaliacje mają być wymierzone (zob. także pkt 6.4)⁵⁰⁸.

W sprawie hormonów arbitrzy stwierdzili, że oceniając wysokość strat amerykańskiego eksportu nie mogą uwzględnić skarg, które nie mają oczywistego związku przyczynowego⁵⁰⁹ z zakazem importu wołowiny wyprodukowanej przy użyciu hormonów. Ocena danych dotyczących przyszłych zdarzeń wymaga przyjęcia określonych założeń. Wbrew wnioskowi Stanów Zjednoczonych arbitrzy nie zdecydowali się na uwzględnienie wzrostu eksportu wołowiny do Europy wskutek kampanii marketingowej, która miałaby miejsce, gdyby nie nałożony zakaz⁵¹⁰.

Do powyższej konstatacji odnieśli się arbitrzy w sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r. Chcąc uniknąć spekulacji, stwierdzili, że mogą oprzeć się jedynie na wiarygodnych i sprawdzalnych danych, dlatego nie zdecydowali się na uwzględnienie efektu schładzającego amerykańskiej ustawy wywieranego na działania rynkowe europejskich podmiotów gospodarczych (zob. pkt 5.1.2). Robert Howse i Robert T. Staiger zgodzili się z powyższym stanowiskiem. Ustawa miała zastosowanie jedynie w przypadku intencjonalnego działania na niekorzyść przemysłu amerykańskiego. Z dostarczonych dowodów wynikało, że ustalenie takiego zamiaru było trudne, a przepisy amerykańskiej ustawy były bardzo rzadko stosowane, dlatego mało prawdopodobne było, by miały wywierać chilling effect. Ich zdaniem trudny do oszacowania efekt schładzający powinien służyć ustaleniu istnienia "zniweczenia lub naruszenia", ale niekoniecznie powinien być czynnikiem wyznaczającym jego wysokość⁵¹¹. Podobnie nie został uwzględniony wniosek dotyczący kosztów sądowych, jakie poniosły europejskie firmy wskutek obowiązywania ustawy z 1916 r. Wspólnoty same przyznały bowiem, że ich dokładna kalkulacja nie jest możliwa⁵¹². Yuka Fukunaga zarzucił niekonsekwencje rozstrzygnięciom, gdzie na etapie orzekania przez panele o naruszeniu korzyści uwzględnione zostały straty w handlu, które następnie nie zostały wzięte pod uwagę na etapie arbitrażu przy wyznaczaniu poziomu retaliacji⁵¹³.

Analogicznie w sprawie kanadyjskich pożyczek i subsydiów eksportowych arbitrzy nie uznali argumentu podniesionego przez Kanadę, dotyczącego "marginesu preferencji" kompanii Air Wisconsin wobec Bombardiera. Pomimo że taki margines rzeczywiście mógł istnieć, Kanada nie określiła wystarczająco precyzyjnie jego kwantytatywnych skutków⁵¹⁴ (zob. pkt 5.3.2, 6.3.1).

W sprawie sekcji 110(5) amerykańskiej ustawy o prawach autorskich arbitrzy zaakceptowali pewne uproszczenia w kalkulacjach, takie jak wykluczenie pośredniej szkody poniesionej przez właścicieli praw autorskich wskutek emitowania muzyki za pośrednictwem internetu (zob. pkt 5.4). W tym przypadku celem było także ograniczenie danych spekulatywnych. Warunkiem "uproszczenia" był brak sprzeciwu strony amerykańskiej oraz brak podwyższenia szacowanego poziomu zniweczenia lub naruszenia wskutek takiego zabiegu. Jednocześnie Wspólnoty stwierdziły, że pozbawienie ochrony w zakresie pewnych praw może mieć szkodliwe skutki dla ochrony innych praw dotyczących tego samego dzieła. Przykładem jest "erozja" opłat licencyjnych. Jednak z powodu braku odpowiednich danych liczbowych oraz braku wyraźnego związku przyczynowego, WE nie wnioskowały o uwzględnianie takich potencjalnych i pośrednich szkód w kalkulacjach arbitrów⁵¹⁵. Należy podkreślić, że arbitraż dotyczył wyznaczenia poziomu wyrównania. Dlatego przy wyznaczeniu poziomu kompensacji pominięto funkcję "nakłaniania do przestrzegania". Ponadto było to wyznaczanie poziomu kompensacji finansowej, a nie redukcji taryf lub koncesji.

Wola uniknięcia spekulacji była także argumentem w sprawie poprawki Byrda celem zastosowania modelu ekonomicznego zamiast dotychczas wypracowanego schematu counterfactuals . Arbitrzy doszli do wniosku, że właśnie taka metoda oceny skutku handlowego wypłat offsetowych będzie najbardziej wiarygodna. Jednocześnie arbitrzy mieli podobne wątpliwości jak w przypadku oceny na podstawie stanów hipotetycznych. Weryfikacja skutków handlowych z matematyczną dokładnością nie była możliwa. Dyskusyjny może być także wybór samego modelu ekonomicznego oraz przyjętych w nim parametrów⁵¹⁶. Ze względu na swoją złożoność i ilość koniecznych danych, orzeczenia oparte na modelach ekonomicznych mogą zawierać istotny element spekulacji. Dlatego dla podniesienia poziomu pewności prawa pożądane byłoby zakotwiczenie w orzecznictwie, tam gdzie jest to możliwe, stałych modeli ekonomicznych (zob. pkt 5.3.1.2).

W sprawie amerykańskich usług hazardowych ostateczna kalkulacja poziomu zniweczenia lub naruszenia była utrudniona z powodu braku wiarygodnych i oficjalnych danych. Celem uniknięcia spekulacji arbitrzy dokonali obliczeń na podstawie dwóch źródeł danych i swoje końcowe rozstrzygnięcie oparli na średniej arytmetycznej⁵¹⁷ (pkt 5.2.3.2). Odmówiono także uwzględnienia strat pośrednich. Antigua postulowała, by poziom zniweczenia lub naruszenia został powiększony o niższe dochody rządowe i podatkowe. Arbitrzy uznali jednak, że multiplikacja strat byłaby sprzeczna z dotychczasową linią orzeczniczą⁵¹⁸.

Powtarzającym się elementem orzeczeń arbitrów jest ocena zdarzeń przyszłych i niepewnych. Przeprowadzane symulacje z konieczności muszą opierać się na elemencie spekulacji. Rolą arbitrów jest redukcja tego elementu. Wynika ona także z założenia ograniczenia funkcji punitywnej środków odwetowych (pkt 9.4). Zniesienie zakazu wymierzania środków o wymiarze przekraczającym bezpośrednie straty pozwoliłoby na szersze uwzględnienie konsekwencji naruszeń, np. w postaci przejęcia rynków, co jest trudne do przedstawienia w postaci bezpośrednich skutków ekonomicznych.

Taka konserwatywna linia orzecznicza, której przejawem jest także głębokie zakorzenienie orzecznictwa w tekstualizmie (por. pkt 6.2.1), jest konsekwencją konieczności politycznej akceptacji rozstrzygnięć przez państwa-strony, mimo że formalnie nie dysponują one już prawem weta jak za czasów GATT 1947. Państwa członkowskie mogą jednak "odwrócić się" od procedury rozstrzygania sporów w ramach WTO, jeśli rozstrzygnięcia nie będą zgodne z ich wspólnymi założeniami, niekoniecznie wyrażonymi wprost w treści porozumień. Aby zapobiec takim scenariuszom, konsekwentnie rozwijana jest "ostrożna" linia orzecznicza, której przejawem jest redukcja danych spekulatywnych. Ma ona na celu utrzymanie wiążącego (normatywnego) charakteru zobowiązań, co byłoby zagrożone "bojkotem" przez potęgi ekonomiczne w przypadku rozstrzygnięć sprzecznych z ich przewidywaniami (por. pkt 7.4).