5.3.2. Względnie lub bezwzględnie określony wymiar środków odwetowych

W sprawach rozstrzyganych na podstawie hipotetycznego stanu faktycznego (counterfactuals , zob. pkt 5.2), gdzie straty handlowe można było oszacować jednorazowo, wymiar środków odwetowych najczęściej podawany był w liczbach bezwzględnych i jednostkach monetarnych. Nie jest to jednak reguła.

W sprawie poprawki Byrda, gdzie wysokość środków wypłacanych z funduszu offsetowego była zmienna, istniały silne ekonomiczne argumenty dla odmiennego określenia poziomu retaliacji. Arbitrzy stwierdzili, że termin "poziom" pojawiający się w art. 22 ust. 4 DSU nie przesądza, czy ma on być określony w liczbach bezwzględnych. Jeśli poziom zniweczenia lub naruszenia ma charakter zmienny, poziom zawieszenia koncesji lub zobowiązań nie musi mieć charakteru stałego. Wymogiem wynikającym z art. 22 ust. 4 jest, by oba poziomy naruszenia i zawieszenia odpowiadały sobie. Jak długo wymóg ten jest zachowany, nie ma przeszkód, aby poziom ten był wyznaczany co pewien czas, pod warunkiem że jest we właściwy sposób uzasadniony i nie powoduje wzrostu nieprzewidywalności⁴⁹³.

Stany Zjednoczone sugerowały, że takie wyznaczenie poziomu wprowadza zbyt silny element niepewności. Słusznie zauważono jednak, że to USA decydowały, jak wysokie środki będą wypłacane w ramach CDSO. Jeżeli w danym momencie wysokość zawieszonych koncesji przewyższałaby poziom zniweczenia lub naruszenia, Stany Zjednoczone miały prawo do żądania ponownej oceny autoryzowanego poziomu retaliacji. W celu zminimalizowania nieprzewidywalności Wspólnoty Europejskie zostały zobowiązane do corocznego notyfikowania DSB poziomu zawieszenia koncesji oraz listy towarów, które będą przedmiotem środków odwetowych⁴⁹⁴.

Podobnie w sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r. arbitrzy wyznaczyli poziom zawieszenia na wysokości płaconych w przyszłości grzywien oraz kwot wynikających z zawartych ugód. Ich suma również była zmienna. Na podstawie dotychczasowej praktyki można było mieć wątpliwości, czy takie opłaty w ogóle będą pobierane, dlatego poziom wyznaczonych w ten sposób retaliacji w praktyce mógłby wynieść zero⁴⁹⁵.

W obu raportach, nawiązując do orzeczenia w sprawie hormonów, arbitrzy przypomnieli o możliwości ponownej procedury, w przypadku jeśli państwo stosujące zawieszenie koncesji stosowałoby je niezgodnie z wytycznymi zawartymi w raportach⁴⁹⁶.

5.3.3. Model ekonomiczny w sprawach dotyczących zakazanych subsydiów

Możliwość zastosowania modelu ekonomicznego była także rozważana w sprawie amerykańskich subsydiów dla zagranicznych korporacji eksportowych (FSC, zob. pkt 6.1.3)⁴⁹⁷. Ponieważ dotyczyła ona subsydiów eksportowych, za podstawę wyznaczenia wysokości przeciwśrodków przyjęto wysokość całego udzielonego subsydium. Niemniej arbitrzy nie wykluczyli całkowicie możliwości zastosowania kryterium skutku ekonomicznego w sprawach dotyczących subsydiów eksportowych (zob. pkt 6.4). Zadanie arbitrów w takim przypadku nie polegałoby na zaopiniowaniu modelu lub przyjętych w nim parametrów. Ich rolą byłaby raczej ocena wyników opracowanych na podstawie takiego modelu, który pozwoliłby zweryfikować, czy przedstawiają one we właściwy sposób zakres skutków handlowych spowodowanych przez zakazane subsydium, co mogłoby wpłynąć na ocenę niewspółmierności przeciwśrodków. Jednocześnie arbitrzy zdawali sobie sprawę z problemów, jakie niesie ze sobą aplikacja modeli ekonomicznych. Nauka ekonomii nie daje możliwości przewidzenia wszelkich potencjalnych skutków ekonomicznych z matematyczną precyzją. W sprawach dotyczących subsydiów nie chodzi jednak o bezwzględną ścisłość, ale o rozsądną ocenę ewentualnego braku proporcjonalności⁴⁹⁸.