5.3.1.2. Poziom zawieszenia koncesji I zobowiązań

Wspólnoty, podobnie jak pozostałe siedem państw skarżących, proponowały wyznaczenie poziomu zniweczenia i naruszenia w wysokości sumy rocznych wydatków⁴⁷⁶ ponoszonych na podstawie poprawki Byrda⁴⁷⁷. Uchwalenie poprawki spowodowało wysoką ilość wniosków o odszkodowania kierowanych przez firmy do Służb Celnych Stanów Zjednoczonych⁴⁷⁸. W roku podatkowym 2001 wypłacono z tego tytułu 232 mln dolarów, w roku 2002 - 330 mln. Stanowiło to i tak niewielki ułamek kwot postulowanych przez firmy, które w 2001 r. na podstawie złożonych 894 skarg domagały się odszkodowań w wysokości 1,2 biliona dolarów⁴⁷⁹.

Stany Zjednoczone nie uznały wniosku WE za uzasadniony i domagały się arbitrażu celem ustalenia właściwej wysokości środków odwetowych⁴⁸⁰.

Arbitrzy w pierwszej kolejności rozpatrzyli zarzut Stanów Zjednoczonych, które twierdziły, że proponowany poziom retaliacji jest niezgodny z postulatem precyzji wymaganym przez art. 22 ust. 2 DSU i nie pozwala ustalić poziomu równoważnego względem zniweczenia lub naruszenia⁴⁸¹. Strony skarżące twierdziły, że art. 22 ust. 2 nie stawia wymogu przeprowadzenia "testu skutków handlowych"⁴⁸². Wysokość zniweczenia lub naruszenia została jasno sprecyzowana przez United States Code, na poziomie odszkodowań wypłacanych jako CDSO. Arbitrzy przyznali, że wniosek o autoryzację zawieszenia koncesji mógłby zawierać więcej informacji, jednak spełnia wymóg wystarczającej określoności na podstawie art. 22 ust. 2 DSU⁴⁸³.

W dalszej kolejności arbitrzy przystąpili do analizy mającej wskazać właściwy poziom zniweczenia lub naruszenia, za który strony skarżące uważały sumę wypłaconych odszkodowań na podstawie CDSOA⁴⁸⁴.

Arbitrzy słusznie⁴⁸⁵ stwierdzili, że strony skarżące popełniły błąd, traktując "zniweczenie lub naruszenie" synonimicznie w stosunku do "złamania prawa"⁴⁸⁶. Zniweczenie lub naruszenie korzyści jest rezultatem złamania prawa, dlatego nieprawidłowe jest traktowanie tych terminów zamiennie (por. pkt 4.1). Zgodnie z art. 3 ust. 8 DSU naruszenie zobowiązania⁴⁸⁷ stanowi domniemanie zniweczenia lub naruszenia korzyści. Strona naruszająca ma jednak teoretycznie możliwość przedstawienia dowodu przeciwnego. Strony skarżące mogą domagać się środków odwetowych jedynie na podstawie skutków naruszenia, a nie złamania porozumienia jako takiego. Ustalenie istnienia zniweczenia lub naruszenia, w czym pomocne jest domniemanie na podstawie art. 3 ust. 8, pozwala na przejście do kolejnego etapu, tj. do ustalenia wysokości zawieszenia koncesji⁴⁸⁸.

Opierając się na poprzednich orzeczeniach, arbitrzy uznali za zasadne przeprowadzenie testu skutków handlowych. Zawnioskowali do stron o przedstawienie modeli ekonomicznych, które miały pomóc w oszacowaniu wartości zniweczenia lub naruszenia. Modele miały zakładać, że CDSO jest rodzajem subsydium. Według amerykańskiej propozycji poziom zniweczenia wynosił 0, natomiast według modelu wspólnotowego 505 mln dolarów. Wydanie decyzji oparto na zmodyfikowanej wersji modelu zaproponowanego przez Wspólnoty Europejskie. Konieczne, zdaniem arbitrów, zmiany wynikały z nieuwzględnienia wszystkich wymaganych zmiennych. Model zaproponowany przez stronę amerykańską, choć dobrze osadzony w literaturze przedmiotu, "nie pozwalał na wymaganą elastyczność", a jego zastosowanie było niemożliwe ze względu na brak dostępu do potrzebnych danych. Brak sprzeciwu ze strony USA przemawiał za zastosowaniem (zmodyfikowanego) modelu WE⁴⁸⁹. Ostatecznie wysokość autoryzowanego zawieszenia wyznaczył współczynnik skutku handlowego na poziomie 72% wartości wydatków na podstawie CDSOA w odniesieniu do ceł antydumpingowych i wyrównawczych płaconych w związku z importem z WE na podstawie danych z ostatniego roku⁴⁹⁰.

Mimo że Stany Zjednoczone zostały zmuszone do poniesienia konsekwencji naruszenia prawa WTO, za sukces mogą uznać znaczne zredukowanie wnioskowanego poziomu zawieszenia. Zgodnie z funkcją nakłaniania do przestrzegania, arbitrzy z łatwością mogliby argumentować na rzecz zasądzenia prawa do zastosowania środków odwetowych w wysokości pełnej kwoty CDSO. Z drugiej strony istniało niebezpieczeństwo "wypchnięcia" USA z WTO poprzez zbyt wysokie retaliacje. W tym kontekście 72% CDSO wydaje się liczbą wciąż znaczącą⁴⁹¹.

Należy podkreślić, że pełna kwota subsydiów została przyjęta jako standard w orzeczeniach dotyczących zakazanych subsydiów eksportowych (zob. pkt 5.3.3). Omawiana sprawa dotyczyła subsydiów mniej szkodliwych, tzn. "podlegających sankcjom" (zob. pkt 6.2.2.2). Przyjęta gradacja ma swoje uzasadnienie w powadze naruszenia (zob. pkt 6.2.3).

Pełne zrozumienie treści decyzji opartej na zastosowaniu modelu ekonomicznego wymaga zaawansowanej znajomości zasad ekonomii. Utrzymanie takiej tendencji orzeczniczej będzie powodować zmianę profilu sporów, które staną się w mniejszym stopniu rozstrzygnięciami polegającymi na interpretacji prawniczej, a bardziej pojedynkami ekspertów ekonomii. Z drugiej strony osadzenie określonych modeli ekonomicznych w orzecznictwie owocować będzie spójnością systemu prawa WTO i przewidywalnością treści decyzji, a co za tym idzie - pewnością prawa⁴⁹².