5.2.3.3. Odniesienie do hipotetycznego stanu faktycznego w sprawie zakazanych subsydiów

Metodą coutnerfactuals posłużyli się arbitrzy także w sprawie Canada-Aircraft⁴⁶³ (zob. pkt 6.2.3). W tym przypadku badali oni, czy wycofanie kanadyjskich subsydiów w postaci pożyczek i gwarancji kredytowych z końcem "rozsądnego okresu" zmieniłoby wybór rynkowy kompanii lotniczej Air Wisconsin, która podpisała kontrakt z Bombardierem, na rzecz firmy Embraer (hipotetyczny stan faktyczny). Arbitrzy ustalili jednak, że wybór Bombardiera nie był podyktowany czysto rynkową kalkulacją. Kanada twierdziła, że Air Wisconsin wykazywał "margines preferencji" na rzecz Bombardiera. Margines ten nie mógł jednak być wystarczająco znaczący, skoro zdecydowano się na stosowanie subsydiów. Niemniej Kanada podniosła argument, że nawet wycofując subsydia z końcem "rozsądnego okresu", miałaby silne motywy by, nawet pewnym kosztem, utrzymać kontrakt z Air Wisconsin. Był to już jednak moment po zawarciu kontraktu i po zrealizowaniu 12 z 51 zamówień. Brazylia, która oskarżała Kanadę o subsydiowanie eksportu rodzimych odrzutowców, sama przyznała w swoim wniosku, że kompanie lotnicze, podjąwszy raz decyzję o wyborze określonego typu samolotów, rzadko decydują się na zmianę, ponieważ posiadanie samolotów jednego producenta zmniejsza koszty ich utrzymania i napraw. Dlatego arbitrzy nie uznali przedstawionych dowodów Brazylii za wystarczająco przekonujące i tym samym odnieśli się negatywnie do wniosku, by zastosować kryterium "strat w sprzedaży i naruszenia konkurencji"⁴⁶⁴, czyli wartości utraconego kontraktu, a nie wartości subsydium. Proponowany przez Brazylię poziom przeciwśrodków w wysokości 3,36 mld dolarów amerykańskich nie został uznany za właściwy w świetle art. 4 ust. 10 porozumienia SCM⁴⁶⁵. Na podstawie hipotetycznego stanu faktycznego nie zdołano wykazać, że brak subsydiów zmieniłby wybór rynkowy na korzyść Brazylii (więcej na ten temat tej sprawy w pkt 6.2.3).

5.3. Wyznaczenie wysokości środków odwetowych na podstawie modelu ekonomicznego

Opracowanie hipotetycznego stanu faktycznego może w niektórych przypadkach wymagać przeprowadzenia bardziej złożonych symulacji na podstawie konkretnego modelu ekonomicznego. Podjęcie decyzji o zastosowaniu modelu, jego wybór oraz przyjęcie w nim określonych zmiennych jest zadaniem arbitrów.

5.3.1. Sprawa poprawki Byrda

5.3.1.1. Stan faktyczny

Ustawa o neutralizacji trwałych praktyk dumpingowych i subsydiujących (Continued Dumping and Subsidy Offset Act, CDSOA)⁴⁶⁶, bardziej znana jako poprawka Byrda (ang. Byrd Amendment) została przegłosowana w amerykańskim Kongresie w październiku 2000 r.⁴⁶⁷ Zakładała dystrybucję pobranych ceł antydumpingowych i wyrównawczych między amerykańskich producentów, którzy popierali stosowne petycje dla nałożenia wspomnianych ceł. Przyznawane przez administrację neutralizujące środki finansowe (Continued Dumping and Subsidy Offset, CDSO) miały być udzielane jako rekompensata za szeroko rozumiane "kwalifikowane wydatki".⁴⁶⁸

Legalność poprawki Byrda została zakwestionowana przez Wspólnoty Europejskie i wiele innych państw⁴⁶⁹. Panel stwierdził⁴⁷⁰, że CDSO jest środkiem wymierzonym przeciwko dumpingowi i subsydiom, nieprzewidzianym przez GATT, porozumienie antydumpingowe oraz przez porozumienie SCM i dlatego narusza art. 32 ust. 1 porozumienia SCM⁴⁷¹ oraz art. 18 ust. 1 porozumienia antydumpingowego⁴⁷².

Strony skarżące podkreślały, że CDSO stanowi dodatkowe wsparcie dla podmiotów, które już uzyskały pomoc w postaci nałożenia ceł antydumpingowych na konkurencyjne produkty importowane⁴⁷³.

Decyzja panelu została zasadniczo podtrzymana przez Organ Apelacyjny⁴⁷⁴. Brak prawidłowej implementacji decyzji spowodował wniosek o autoryzację środków odwetowych⁴⁷⁵ (na temat rozwoju wydarzeń po autoryzacji retaliacji zob. pkt 10.4).