5.2.3. Sprawa usług hazardowych

5.2.3.1. Stan faktyczny

W 2003 r. Antigua i Barbuda oskarżyły Stany Zjednoczone o utrzymywanie środków, których celem było ograniczenie dostępu do transgranicznego świadczenia zdalnych usług przez inne państwa w zakresie zakładów i hazardu (ang. remote gambling and betting services, fr. services de jeux et paris à distance), co było niezgodne z GATS i amerykańskimi listami koncesyjnymi. 10 listopada 2004 r. panel wydał raport⁴⁵⁰, który został zmodyfikowany orzeczeniem Organu Apelacyjnego z 7 kwietnia 2005 r. Z ustaleń panelu wynikało, że Stany Zjednoczone nie wykazały, iż trzy ustawy: Wire Act, Ravel Act oraz Illegal Gambling Business Act są środkami koniecznymi "dla ochrony publicznej moralności oraz utrzymania porządku publicznego" (art. XIV GATS). Organ Apelacyjny nie podtrzymał tych ustaleń i uznał jedynie, że ustawa dotycząca zakładów na wyścigi konne (Interstate Horseracing Act) jest niezgodna z art. XIV GATS, ponieważ może tworzyć narzędzie arbitralnej lub nieuzasadnionej dyskryminacji⁴⁵¹.

30 marca 2007 r. został opublikowany raport panelu orzekającego na podstawie art. 21 ust. 5 DSU, z którego wynikało, że Stany Zjednoczone nie zastosowały się do wcześniejszych zaleceń DSB⁴⁵². 21 czerwca 2007 r. Antigua złożyła wniosek o autoryzację nałożenia środków odwetowych⁴⁵³. Skutkiem sprzeciwu USA wobec wnioskowanego przedmiotu i wysokości zawieszenia koncesji lub zobowiązań był arbitraż na podstawie art. 22 ust. 6 DSU, który został opublikowany 27 grudnia 2007 r.⁴⁵⁴

5.2.3.2. Wybór hipotetycznego stanu faktycznego

Metoda wyznaczenia poziomu zniweczenia lub naruszenia, a w konsekwencji środków odwetowych na podstawie hipotetycznego stanu faktycznego spotkała się z akceptacją obu stron sporu. Jednak przedstawiono skrajnie różne modele dojścia do zgodności z porozumieniami WTO. Model zaproponowany przez Antiguę zakładał całkowite otwarcie amerykańskiego rynku zdalnych usług hazardowych i zakładów. Taka propozycja skutkowałaby możliwością autoryzacji środków odwetowych wysokości ponad 3 mld dolarów. Stany Zjednoczone sugerowały, że należy poszukiwać "najbardziej prawdopodobnej formy zgodności" (ang. most likely form of compliance , fr. la forme la plus probable de mise en conformité). Arbitrzy stwierdzili jednak, że ich zadaniem jest raczej szukanie racjonalnego i budzącego zaufanie stanu faktycznego (ang. plausible or "reasonable" compliance scenerio, fr. mise en conformité plausible ou "raisonnable")⁴⁵⁵. Odwołali się przy tym do arbitrażu, którego celem było określenie wyrównania za naruszanie porozumienia TRIPS przez Stany Zjednoczone. Ustalono, że Wspólnoty Europejskie w normalnych okolicznościach powinny liczyć się ze zjawiskiem piractwa umniejszającym poziom ich zysków z tytułu praw autorskich (zob. dalej pkt 5.4)⁴⁵⁶.

Arbitrzy ustalili, że hipotetycznego stanu faktycznego zaproponowanego przez Antiguę nie można uznać za racjonalny, a Stany Zjednoczone miały do dyspozycji cały wachlarz środków celem implementacji zaleceń nie ograniczonych do pełnego otwarcia rynku⁴⁵⁷. Należało uwzględnić, że samo powołanie się na przesłankę ochrony porządku publicznego i moralności publicznej Organ Apelacyjny uznał za zgodne z prawem, natomiast sprzeczne było wykonywanie jej w sposób dyskryminacyjny w odniesieniu do zdalnych zakładów na wyścigi konne. Dlatego hipotetyczny stan faktyczny zaproponowany przez USA modyfikujący tę jedną okoliczność można uznać za racjonalny⁴⁵⁸. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że uwzględnienie celów polityki gospodarczej państwa naruszającego prawo WTO przy ocenie racjonalnego hipotetycznego stanu faktycznego stanowi novum w orzecznictwie arbitrów⁴⁵⁹.

Omawiany raport na podstawie art. 22 ust. 6 DSU jest jedynym, w którym jeden z arbitrów zgłosił zdanie odrębne w odniesieniu do części decyzji dotyczącej wyboru hipotetycznego stanu faktycznego⁴⁶⁰. W jego opinii model zgodności zaproponowany przez Antiguę można ocenić jako racjonalny. Pełne otwarcie rynku amerykańskiego byłoby zgodne z prawem WTO. Stany Zjednoczone nie wykazały, jak zamierzają chronić porządek i moralność publiczną, otwierając jedynie jeden segment rynku usług hazardowych. Inne państwa zdecydowały się na pełne otwarcie rynku usług i nie można racjonalnie założyć, że nie przyświecał im cel ochrony porządku i moralności publicznej⁴⁶¹.

O ile argument dotyczący racjonalności pełnego otwarcia ze względu na jego zgodność z prawem WTO wydaje się być chybiony, skoro Organ Apelacyjny dopatrzył się niezgodności jedynie w dyskryminacyjnym stosowaniu regulacji dotyczących zdalnego świadczenia usług hazardowych w zakładach konnych, o tyle argument uwzględnienia celu polityki amerykańskiej polegającego na ochronie moralności i porządku publicznego w przypadku otwarcia rynku jedynie w jednym sektorze wydaje się logiczny. Zadaniem arbitrów nie jest badanie zgodności proponowanych środków z prawem i polityką wewnętrzną państw, a jedynie z prawem WTO. Niemniej w tym aspekcie "racjonalność" wyboru hipotetycznego stanu faktycznego może być dyskusyjna.

Ostateczna wysokość zniweczenia lub naruszenia została ustalona na podstawie hipotetycznego stanu faktycznego zaproponowanego przez Stany Zjednoczone, jednak sposób obliczenia został istotnie zmodyfikowany przez arbitrów. Najpierw, na podstawie dwóch źródeł danych, ustalono wysokość zdalnych usług hazardowych z Antigui do USA. Ze statystyk dostarczonych przez Global Gaming and Betting Consultants wynikało, że wartość ta wynosi 304 mln dolarów rocznie, natomiast dane opracowane na podstawie dochodów pracowników wyznaczały odpowiednio wysokość 196 mln. Wynik został zredukowany do 164 i 128 mln ze względu na rosnącą konkurencję ze strony innych państw oraz wynikający z przedstawionych statystyk sukcesywny spadek udziału Antigui w światowych usługach hazardowych. Następnie ustalono, że udział usług dotyczących zakładów na wyścigi konne wynosi około 11% wszystkich zdalnych usług hazardowych, co daje odpowiednio 18 i 14 mln dolarów. Przy uwzględnieniu wynikającego z danych statystycznych wzrostu popytu na tego typu usługi w Stanach Zjednoczonych ustalono odpowiednio kwoty 23 i 18 mln dolarów, co ostatecznie uśredniono do poziomu 21 mln dolarów zniweczenia lub naruszenia korzyści⁴⁶².