1.3. Środki egzekucyjne

Na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego pojęcie "środki przymusu" jest równoważne z pojęciem "środki odwetowe"²⁶. Podstawową funkcją retaliacji w ramach WTO jest funkcja egzekucyjna ("wymuszająca", pkt 9.3). "Nakłonienie do przestrzegania" może nastąpić przez stosowanie lub groźbę użycia przeciwśrodków. Dlatego dla podkreślenia tej funkcji używane jest również określenie "środki egzekucyjne" (ang. enforcement measures). Termin ten ma także szersze znaczenie i odnosi się do zespołu czynności proceduralnych zmierzających do nakłonienia państwa, aby dostosowało swoje postępowanie do porozumień WTO. Skutecznym środkiem egzekucyjnym może być samo wszczęcie procedury w ramach DSU. Dlatego słusznie przeciwśrodki nazywane są ostatecznymi środkami egzekucyjnymi²⁷.

1.4. Środki zaradcze (ang. Remedies)

W kontekście zawieszenia koncesji często pojawia się określenie remedies²⁸. Na gruncie ogólnej terminologii prawniczej remedy można przetłumaczyć jako "naprawienie, zaradzenie czemuś"²⁹. Jest to środek, za pomocą którego prawo jest egzekwowane, bądź który zapobiega jego naruszeniu lub służy uzyskaniu odszkodowania³⁰. Krócej, jest to środek dochodzenia sprawiedliwości w odniesieniu do określonych uprawnień³¹.

Określenie "środki zaradcze" jest szersze znaczeniowo i oznacza środki prawne służące do ustalenia naruszenia i reakcji na nie. Termin ten pojawia się jako tytuł art. 4 porozumienia SCM, w którym występują: konsultacje o ustanowienie panelu³², odwołanie do Organu Apelacyjnego, przeciwśrodki. Konsekwencją ustalenia naruszenia może być zastosowanie się do zaleceń, wyrównanie lub zawieszenie koncesji. Ich hierarchia we wskazanej kolejności wynika z art. 3 ust. 7 DSU³³. Robert Hudec zwrócił uwagę na przysługujące stronom środki prawne w postaci możliwości uruchomienia procedury nadzorczej na podstawie art. 21 ust. 5 DSU oraz wniosku o upoważnienie do podjęcia retaliacji³⁴. Kategoria remedies jest szerokim pojęciem oznaczającym środki prawne przysługujące stronie na podstawie DSU, które mają służyć zapewnieniu przestrzegania porozumień, w tym środek prawny o charakterze ostatecznym: zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań (przeciwśrodki).

Określenie remedies stosowane jest także jako określenie wszelkich możliwych reakcji mających na celu neutralizowanie praktyk, które powodują naruszenie korzyści wynikających z porozumień WTO. Zalicza się tutaj uprawnienia wynikające z art. VI, XII XIX GATT, porozumienia antydumpingowego, porozumienia SPS, porozumienia SCM, porozumienia w sprawie środków ochronnych, z uzgodnienia w sprawie bilansu płatniczego³⁵.

1.5. Retorsje, represalia, zarzut inadimplenti non est admiplendum

W prawie międzynarodowym tradycyjnie rozróżniano dwie formy środków odwetowych: retorsje i represalia.

Retorsje polegały na podjęciu środków zgodnych z prawem międzynarodowym, ale naruszających interesy lub nieprzyjaznych wobec innego państwa, w odpowiedzi na działania podobnej natury. Wśród przykładów wymienia się nieuzasadnione ograniczenie wiz, odebranie konsulowi exequatur, uznanie dyplomaty za persona non grata, nałożenie specjalnie wysokich ceł³⁶, wycofanie środków pomocowych. Zastosowanie retorsji nie stanowiło naruszenia prawa międzynarodowego, ale było wyrazem napięć w stosunkach między państwami. Retorsje mogły być kierowane przeciwko zachowaniom legalnym, jak i nielegalnym³⁷.

Represalia były środkami odwetowymi stanowiącymi odpowiedź państwa poszkodowanego na wcześniejsze naruszenia prawa międzynarodowego przez sprawcę deliktu, polegające na tymczasowym zawieszeniu przestrzegania pewnej normy prawa międzynarodowego i mające na celu zmuszenie sprawcy do naprawienia szkody i przywrócenia działania oraz zapobieżenie ponownym naruszeniom prawa. Postulowano, by stosować je jako środek ostateczny, przy zachowaniu zasady proporcjonalności i humanitarności³⁸.

Tekst kodyfikacji odpowiedzialności międzynarodowej państw nie odnosi się do wspomnianego podziału. Stosowany jest termin "przeciwśrodki" (ang. countermeasures ). Określenie "represalia" (ang. reprisals, fr. représailles) pojawia się tylko w kontekście zakazu stosowania przeciwśrodków naruszających zobowiązania wynikające z prawa humanitarnego (por. art. 50 ust. 1 lit. c). Komentarz wyjaśnia, że termin "represalia" zarezerwowany został dla działań podejmowanych w czasie konfliktów zbrojnych (represalia zbrojne). Przeciwśrodki odnoszą się do tych represaliów, które nie są związane z konfliktami zbrojnymi, czyli do przeciwśrodków bez użycia siły (ang. non-forcible countermeasures, fr. contre-mesures n’impliquant pas le recours à la force). Wynika to z najnowszej praktyki międzynarodowej i orzecznictwa³⁹. Przeciwśrodki należy odróżnić od retorsji (działań niepolegających na zawieszeniu przestrzegania określonej normy) oraz sankcji w znaczeniu środków podejmowanych przez grupę państw lub na zlecenie organizacji międzynarodowej⁴⁰.

Komentarz do kodyfikacji zwraca uwagę, że nie należy mylić przeciwśrodków, będących konsekwencją naruszenia normy prawa międzynarodowego i zarzutu inadimplenti non est adimplendum (art. 60 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów) dającego możliwość zawieszenia lub wygaśnięcia traktatu wskutek uprzedniego naruszenia jego postanowień. Przeciwśrodki są przedsiębrane niezależnie od zobowiązań i uprawnień, jakie rodzi ich naruszenie na gruncie prawa traktatów. Mają one charakter tymczasowy i są nastawione na osiągnięcie konkretnego celu: nakłonienie do wykonania zobowiązań wynikających z naruszenia prawa międzynarodowego (por. art. 49). Konsekwentnie exceptio nie został także uznany za przesłankę wyłączającą odpowiedzialność na gruncie kodyfikacji KPM. Zasada proporcjonalności ma zastosowanie zarówno na gruncie art. 60 Konwencji wiedeńskiej⁴¹, jak i przeciwśrodków w kodyfikacji KPM. Prawo traktatów nakłada wymóg "istotnego naruszenia" jako przesłanki zawieszenia lub wygaśnięcia traktatu, podczas gdy na gruncie kodyfikacji KPM każde naruszenie rodzi odpowiedzialność⁴². Dlatego "zwykłe" naruszenia mogą stanowić podstawę do zastosowania przeciwśrodków, ale nie są wystarczającą przesłanką do stwierdzenia wygaśnięcia traktatu⁴³.

Zawieszenie koncesji lub zobowiązań w prawie WTO często porównywane było do przeciwśrodków na gruncie projektu KPM. W porozumieniu SCM użyto nawet identycznego terminu countermeasures (art. 4 ust. 10 i 11). Zawieszenie koncesji stanowi autoryzowaną przez DSB reakcję na wcześniejsze pozbawienie korzyści wynikających z porozumień.

W toku prac przygotowawczych nad art. XXIII GATT używano raczej analogii do retorsji⁴⁴. Podniesienie stawek celnych nie stanowi naruszenia prawa międzynarodowego, pod warunkiem że strony nie są związane umowami międzynarodowymi. Dlatego "wojny celne" postrzegane były raczej w kategoriach retorsji⁴⁵. Po związaniu się przez strony Układem ogólnym w sprawie taryf celnych i handlu oraz listami koncesyjnymi samowolne podniesienie stawek celnych jest naruszeniem prawa międzynarodowego, dlatego przy dychotomicznym podziale środków odwetowych na retorsje i represalia należy je zaliczyć do drugiej kategorii. Tym samym określenie "retorsje krzyżowe" na gruncie prawa WTO należy uznać za nieprawidłowe⁴⁶.

Zawieszenie koncesji będące reakcją na bezprawne naruszenie korzyści⁴⁷ należy uznać za analogiczne do przeciwśrodków w rozumieniu kodyfikacji KPM. Z drugiej strony Joost Pauwelyn stwierdził, że prawo do zawieszenia zobowiązań będące skutkiem wcześniejszego naruszenia przez drugą stronę jest bliższe konstrukcji zarzutu na podstawie art. 60 Konwencji wiedeńskiej. Ze względu na kryterium "równoważności" wynikające z art. 22 ust. 4 DSU możliwe jest jedynie zastosowanie środka stanowiącego "wet za wet", a nie realnego narzędzia nacisku mającego "nakłonić do przestrzegania"⁴⁸ (zob. pkt 9.3, 9.4). Nie została tu zastosowana zasada proporcjonalności w takim rozumieniu, jak na gruncie artykułów projektu KPM, które pozostawiają więcej uznania interpretatorom. Przyjęte kryterium wyrażone jest w standardzie equivalence (por. pkt 2.1, 4.5).

Zarzut inadimplenti non est adimplendum może być postrzegany jako szczególna forma represaliów⁴⁹ lub zasada inkorporowana zarówno do prawa traktatów, jak i przeciwśrodków⁵⁰. Nie oznacza to jednak, że należy mylić te dwa porządki odpowiedzialności⁵¹.

Naruszenie zobowiązań w ramach WTO daje możliwość reakcji przypominającej przeciwśrodki. Analogiczna jest ich funkcja: nakłonienie do przestrzegania (art. 49 kodyfikacji i art. 3 ust. 7 DSU). Jednocześnie zawieszenie koncesji lub zobowiązań przypomina konstrukcję wynikającą z art. 60 Konwencji wiedeńskiej. Wydaje się, że w ramach prawa WTO obie formy odpowiedzialności: deliktowa i kontraktualna zbiegają się w jednej instytucji zawieszenia koncesji lub zobowiązań. Na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego powołanie się na zarzut inadimplenti non est adimplendum i zawieszenie stosowania umowy między stronami nie wyklucza możliwości sięgnięcia po przeciwśrodki wynikające z odpowiedzialności międzynarodowej⁵². Taka możliwość jest wykluczona w prawie WTO: przepisy DSU nie dają podstaw do innych form odpowiedzialności niż zawieszenie koncesji lub zobowiązań przy zachowaniu procedury wynikającej z DSU (na temat hipotezy "przejścia" na zasady odpowiedzialności wynikające z ogólnego prawa międzynarodowego por. pkt 11.1).

Rozdział 2

Środki odwetowe w ogólnym prawie międzynarodowym

Środki odwetowe są skutkiem zdecentralizowanego charakteru systemu prawa międzynarodowego. Stanowią formę koniecznej samopomocy⁵³ będącej konsekwencją niedostatków mechanizmów egzekucyjnych⁵⁴. Znaczącym ograniczeniem swobody państw jest zasada proporcjonalności i przyjęcie zobowiązań wynikających z prawa zwyczajowego. W odniesieniu do przeciwśrodków bez użycia siły (por. pkt 1.5), będących reakcją na naruszenie prawa międzynarodowego, zasady te zostały skodyfikowane w projekcie Komisji Prawa Międzynarodowego z 2001 r.

Uwagi zawarte w niniejszym rozdziale mają charakter wprowadzający. Pozostałe rozważania o charakterze porównawczym między ogólnym prawem międzynarodowym i prawem WTO włączono do poszczególnych rozdziałów (np. pkt 4.2, 5.1, 6.2.2.3, rozdział 7, rozdział 9, pkt 11.1)