5.2.1. Sprawa bananów

5.2.1.1. Stan faktyczny

Spór bananowy ma długą i złożoną historię, która toczyła się za czasów obowiązywania poprzedniego systemu rozstrzygania sporów w ramach GATT 1947 (pierwsza i druga faza konfliktu) oraz w ramach WTO⁴¹². Przez znawców tematyki międzynarodowego prawa handlu został on określony mianem "sporu dekady"⁴¹³. Trzecia faza "wojny bananowej" rozpoczęła się w kwietniu 1996 r. Panel orzekł, że europejskie regulacje dotyczące importu bananów⁴¹⁴ naruszały zobowiązania zawarte w ramach WTO, w tym przepisy GATT, GATS i porozumienia w sprawie licencjonowania importu. Zalecenia Organu Rozstrzygania Sporu zostały zrealizowane przez wydanie wielu rozporządzeń wspólnotowych⁴¹⁵, które utrzymywały uprzywilejowany dostęp dostawców z krajów AKP, przyznając im specjalne kontyngenty, a jednocześnie ograniczając dostęp dla dostawców z krajów trzecich (głównie z Ameryki Łacińskiej). W sierpniu 1998 r. USA i Ekwador stwierdziły, że nowy system w dalszym ciągu narusza zobowiązania zaciągnięte w ramach WTO. W arbitrażu na podstawie art. 22 ust. 6 DSU oba państwa postawiły wniosek o przyznanie im prawa do zawieszenia koncesji. DSB zezwolił Stanom Zjednoczonym na retaliacje w wysokości 191,4 mln dolarów, a Ekwadorowi w wysokości 201,6 mln dolarów. Po raz pierwszy decyzja zezwalała na tzw. retaliacje krzyżowe (ang. cross-retaliation, zob. pkt 8.2). Wspólnota zobowiązała się do wprowadzenia systemu importu, opierającego się jedynie na stawkach celnych, ale dopiero od 1 stycznia 2006 r. (dalej na temat rozwoju konfliktu bananowego zob. pkt 10.2).

5.2.1.2. Wybór hipotetycznego stanu faktycznego

W arbitrażu na podstawie art. 22 ust. 6 rozpatrywano cztery możliwe scenariusze zgodności z prawem WTO. Stany Zjednoczone zostały zobowiązane do przedstawienia kalkulacji dla tych hipotez⁴¹⁶. Przedstawiały się one następująco:

1) dla systemu opartego wyłącznie na stawkach celnych, ale zakładających preferencje dla krajów AKP, wartość importu została oszacowana na sumę 326,9 mln dolarów;

2) w przypadku systemu kontyngentów i taryf⁴¹⁷, gdzie licencjonowanie oparte jest na zasadzie "kto pierwszy, ten lepszy"⁴¹⁸, na sumę 619,8 mln dolarów;

3) przy wyłącznym zastosowaniu kontyngentów taryfowych, gdzie kontyngenty dla krajów AKP zostałyby zredukowane do faktycznych wysokości eksportu w poprzednich latach, tenże import wyceniono na sumę 558, 6 mln dolarów;

4) w przypadku podstawowego hipotetycznego stanu faktycznego prezentowanego przez Stany Zjednoczone, który zakładał przyznanie krajom AKP kontyngentów i taryf w wysokości 857 tys. ton i zwiększenie kontyngentu taryfowego opartego na klauzuli najwyższego uprzywilejowania do 3,7 mln ton, wartość importu oszacowano na sumę 362,4 mln dolarów⁴¹⁹.

W przypadku gdy arbitrzy nie uznają za prawidłowy żadnego z zaproponowamych stanów faktycznych, tworzą własny counterfactual⁴²⁰. W sprawie bananów założono, że całkowita wysokość kontyngentu taryfowego wynosi 2,553 mln ton obciążonych cłem w wysokości 75 euro za tonę oraz że banany z krajów AKP będą miały dostęp bezcłowy, pod warunkiem, że zostanie udzielony waiver. Ponieważ w rzeczywistości banany z krajów AKP miały nieograniczony dostęp do rynku WE, arbitrzy przyjęli, że w hipotetycznym stanie faktycznym wpływ na wysokość importu i cen będzie taki sam⁴²¹.

Założono, że jedyna różnica polegać będzie na wysokości udziału amerykańskich firm w rynku europejskim. Nie przedstawiono jednak dokumentujących ten fakt obliczeń. W raporcie przeanalizowano różnicę pomiędzy:

a) amerykańskim udziałem w usługach hurtowej sprzedaży bananów na rynku Wspólnot Europejskich a

b) przyznanymi Stanom Zjednoczonym licencjami importowymi na banany, z których wynikają renty kontyngentowe⁴²².

Biorąc pod uwagę dane dotyczące amerykańskiego udziału, wiedzę arbitrów na temat aktualnego przydziału kontyngentów oraz właściwy hipotetyczny stan faktyczny, wysokość zniweczenia i naruszenia oceniono na sumę 191,4 mln dolarów⁴²³.

Raport arbitrów w wersji angielskiej liczy 44 strony, w wersji francuskiej i hiszpańskiej po 55. Brakuje jednak uzasadnienia kluczowych tez. Nie ma przytoczonych argumentów dotyczących wyboru hipotetycznego stanu faktycznego oraz uzasadnienia, dlaczego wskazane cztery hipotetyczne stany faktyczne należy uznać za zgodne z prawem WTO oraz z jakiego powodu przyjęty hipotetyczny stan faktyczny uznany został za najbardziej miarodajny (ang. reasonable counterfactual)⁴²⁴. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy od decyzji arbitrów nie przysługuje odwołanie do Organu Apelacyjnego. Jednocześnie trzy z wymienionych stanów faktycznych oraz hipotetyczny stan faktyczny wybrany przez arbitrów zakładały preferencje taryfowe oraz oddzielne kontyngenty taryfowe na rzecz krajów AKP. Arbitrzy przyznali, że założono udzielenie Wspólnotom waiver’a zwalniającego z obowiązku przestrzegania art. I GATT w odniesieniu do preferencji dla krajów AKP. Biorąc pod uwagę determinację, z jaką niektórzy członkowie WTO walczyli ze wspólnotowymi preferencjami na rzecz krajów AKP, takie założenie należy uznać za zbyt daleko idące. Waiver został udzielony dopiero półtora roku później (tzw. waiver Cotonou zastępujący waiver Lomé)⁴²⁵. Ponadto decyzja nie odniosła się w ogóle do problemu preferencyjnych kontyngentów dla krajów AKP, co także wymagałoby waiver’a ze zobowiązań wynikających z art. XIII GATT⁴²⁶.

Nie ujawniono także obliczeń, które doprowadziły arbitrów do ostatecznej kwoty zniweczenia. Nie powołano się w tym przypadku na konieczność ochrony danych poufnych. Bernard O’Connor wyraża przypuszczenie, że niepodanie do publicznej wiadomości kalkulacji było wynikiem sugestii stron i/lub Sekretariatu WTO⁴²⁷. Chociaż usprawiedliwia to skrótowe potraktowanie obliczeń, budzi jednak tym silniejsze wątpliwości co do ich precyzji i obiektywności⁴²⁸.

Podstawą kalkulacji arbitrów były renty kontyngentowe⁴²⁹, pojęcie, do którego reguły WTO się nie odnoszą, ani go nie definiują. Renty to inaczej zysk w postaci niskotaryfowego dostępu do drogich rynków. Uzasadnienie nie zawiera wytłumaczenia relacji między zgodnością z prawem WTO a rentami taryfowymi.

Robert E. Hudec przyznaje, że rozstrzygnięcie arbitrów nie wytrzymuje analitycznej krytyki. Treść raportu jest jednak "politycznie akceptowalna", ponieważ przekonała odpowiednie podmioty w państwach zaangażowanych w spór. Jak długo podmioty te będą skłonne do poddawania się werdyktowi, spełniać on będzie swoją polityczną rolę w rozstrzyganiu sporu⁴³⁰ (por. pkt 11.3). Otwarte pozostaje jednak pytanie, czy podmioty te byłyby skłonne akceptować tego typu arbitralne decyzje w przyszłości⁴³¹.