5.1.3. Dopuszczalność "ustawy blokującej"

Rozporządzenie Wspólnoty Europejskiej nr 2238/2003 z dnia 15 grudnia 2003 r. - chroniące przed skutkami stosowania ustawy antydumpingowej Stanów Zjednoczonych z 1916 r. oraz przed działaniami na niej opartymi lub z niej wynikającymi³⁹⁷ - miało działać głównie przez zakaz uznawania orzeczeń zapadających na podstawie ustawy oraz przez umożliwienie pozywania przed sądy europejskie amerykańskich firm, które złożyły skargi na jej podstawie o zwrot uiszczonego odszkodowania i kosztów procesu. Egzekucja polegałaby na zajęciu i sprzedaży ich aktywów (art. 2 ust. 4). Na wprowadzenie podobnej regulacji zdecydowała się Japonia, uchwalając "ustawę o odzyskiwaniu strat" (ang. Damage Recovery Law)³⁹⁸.

Podobnie jak w przypadku "ustawy lustrzanej" arbitrzy orzekli, że badanie jej zgodności z prawem WTO pozostaje poza zakresem ich kompetencji, ponieważ ich jedynym zadaniem jest sprawdzenie, czy wnioskowana wysokość zawieszenie koncesji nie przekracza poziomu zniweczenia lub naruszenia. Jeśli w wyniku stosowania "ustawy blokującej" doszłoby do przekroczenia tego poziomu, Stany Zjednoczone mogłyby podjąć stosowne kroki na podstawie DSU³⁹⁹. Zdaniem Mitsuo Matsushita i Aya Iino, USA nie zdecydowały się na taki krok ze względu na derogację ustawy antydumpingowej⁴⁰⁰.

Trudne jest do przewidzenia ewentualne rozstrzygnięcie na podstawie skargi kwestionującej zgodność "ustawy blokującej" z DSU. W przypadku podjęcia retaliacji zgodnie z autoryzacją DSB i jednoczesnego zajęcia aktywów na podstawie "ustawy blokującej", poziom przeciwśrodków przewyższałby poziom zniweczenia lub naruszenia. Ponadto, uwzględniając proceduralny aspekt DSU, można uznać środek odwetowy na podstawie "ustawy blokującej" za unilateralny i nałożony bez autoryzacji DSB oraz sprzeczny z postanowieniami art. 3 ust. 1 i art. 23 DSU⁴⁰¹.

Z drugiej strony "ustawa blokująca" dotyczy relacji pomiędzy podmiotami prywatnymi, natomiast w prawie WTO podmiotami są państwa. Środki prawne można traktować jako mające zapobiegać uznawaniu lub egzekwowaniu orzeczeń na podstawie ustawy antydumpingowej, a nie jako zawieszenie koncesji lub zobowiązań. Stanowisko głoszące, że "ustawy blokujące" pozostają poza zakresem prawa WTO, przedstawiły Japonia i Wspólnoty Europejskie⁴⁰².

Wydaje się jednak, że w przypadku zaskarżenia środków prawnych podjętych na podstawie "ustawy blokującej" wraz z zawieszeniem koncesji autoryzowanym przez DSB istniałaby możliwość wykazania skutku środków odwetowych przekraczającego poziom zniweczenia lub naruszenia. Wtedy na podstawie kwantytatywnego porównania obu wartości można by wykazać naruszenie DSU. Ze względu na uchylenie amerykańskiej regulacji z 1916 r., zastosowanie tracą "ustawy blokujące". Tym samym ich kwestionowanie przed DSB jest pozbawione znaczenia.

5.2. Wyznaczenie wysokości środków odwetowych na podstawie hipotetycznego stanu faktycznego zgodnego z prawem403

Orzekając na podstawie przepisów DSU, paneliści lub Organ Apelacyjny dokonują subsumpcji określonego stanu faktycznego pod relewantną normę prawa WTO. Zgodnie z art. 19 ust. 1 DSU panel lub Organ Apelacyjny zalecają stronie doprowadzenie do zgodności ze stosownym porozumieniem i mają kompetencje, by "sformułować sugestie co do sposobu, w jaki Członek może wdrożyć zalecenia"⁴⁰⁴ (art. 19 ust. 1 zd. 2 DSU). Często istnieje perspektywa wskazania kilku potencjalnych modeli zgodności z prawem, które mogą zostać wdrożone w następstwie implementacji zaleceń i sugestii DSB. Ostatecznie do strony pozwanej należy decyzja co do wyboru sposobów i środków implementacji⁴⁰⁵. W procedurze rozstrzygania sporów obie strony mogą przedstawiać propozycje hipotetycznych stanów faktycznych zgodnych z prawem⁴⁰⁶. Nieprawidłowa implementacja może skutkować wszczęciem procedury na podstawie art. 21 ust. 5 DSU. Zakres uznania musi bowiem pozostawać w zgodzie z literą porozumień⁴⁰⁷. Jeżeli arbitrzy nie uznają jednej z propozycji przedstawionych hipotetycznych stanów faktycznych za spełniającą wymogi "równoważności", wtedy sami powinni podjąć się zadania wskazania właściwego modelu⁴⁰⁸.

Wyznaczenie wysokości zawieszenia koncesji będzie zależne od określenia poziomu zniweczenia lub naruszenia, determinowanego odpowiedzią na pytanie: jak wyglądałby stan faktyczny po prawidłowej implementacji decyzji i jakie byłyby tego skutki dla poszkodowanej strony. W sprawach omawianych w niniejszym rozdziale wyznaczenie poziomu zniweczenia lub naruszenia polegało na porównaniu wartości eksportu towarów lub świadczonych usług z państwa skarżącego do państwa pozwanego z wartością importu w hipotetycznym stanie faktycznym zgodnym z prawem WTO⁴⁰⁹.

Tekst DSU nie udziela wskazówek co do wyboru między hipotetycznymi sytuacjami zgodnymi z prawem⁴¹⁰. Artykuł 22 ust. 4 stanowi jedynie, że poziom zawieszenia powinien być "równoważny"⁴¹¹.

Ocena hipotetycznego stanu zgodnego z prawem WTO jest procesem złożonym. Wymaga przede wszystkim wyboru i zdefiniowania odpowiedniego stanu faktycznego, a następnie prawidłowych kalkulacji.