5.1. Ilościowe kryterium równoważności środków odwetowych - sprawa amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r.358

Pytanie o sposób porównania równoważności środka odwetowego względem środka powodującego zniweczenie lub naruszenie korzyści jest przedmiotem rozstrzygnięcia arbitrów w sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r.³⁵⁹ Według pierwszego stanowiska ewaluacja równorzędności może mieć charakter kwalitytatywny (jakościowy) i abstrakcyjny. W takim przypadku ocena polegałaby na porównaniu równorzędności obu środków. Alternatywą jest przeciwstawienie skutku zastosowania środków, co wiąże się z możliwością weryfikacji poziomu zniweczenia lub naruszenia oraz rezultatu zawieszenia koncesji.

5.1.1. Stan faktyczny

W sprawie amerykańskiej ustawy antydumpingowej z 1916 r. Wspólnoty Europejskie i Japonia³⁶⁰ zakwestionowały zgodność z prawem WTO regulacji, która zakazywała praktyk polegających na sprzedaży importowanych towarów po cenach wyraźnie niższych niż na rynku producenta lub rynkach państw trzecich, jeśli ich celem byłoby wyrządzenie strat w przemyśle amerykańskim. Przepisy stwarzały możliwość nałożenia sankcji karnych³⁶¹ oraz prawo do dochodzenia przez poszkodowane amerykańskie firmy wysokich (potrójnych) odszkodowań (ang. treble damages), a także kosztów postępowania sądowego. Panele i Organ Apelacyjny³⁶² stwierdziły, że ustawa antydumpingowa była sprzeczna z porozumieniami WTO: przede wszystkim z art. VI ust. 2 GATT³⁶³ oraz art. 18 ust. 1 "porozumienia antydumpingowego"³⁶⁴.

Ocena praktycznego znaczenia ustawy była trudna. Treble damages zostały zasądzone jeden raz przeciwko japońskiej firmie w 2003 r. Amerykański producent pras drukarskich Goss International Corporation wniósł sprawę przeciwko japońskiemu konkurentowi Tokyo Kikai Seisakusho (TKS) na podstawie ustawy z 1916 r. Sąd w Iowa zasądził odszkodowanie w wysokości 30 mln dolarów oraz ponad 4 mln kosztów procesowych. Strona japońska wniosła apelację (dalej zob. pkt 10.5). Podobne pozwy wniesione przez producentów łodzi motorowych przeciwko firmom Honda i Yamaha w 2004 r. stały się impulsem dla uchwalenia japońskiej "ustawy blokującej" (zob. dalej pkt 5.1.3)³⁶⁵ . Brak było orzeczeń przeciwko firmom europejskim³⁶⁶. Wspólnoty i Japonia argumentowały, że ich firmy musiały zawierać ugody pod groźbą wszczęcia postępowania sądowego³⁶⁷. Ponadto ustawodawstwo amerykańskie wywierało "efekt schładzający" (ang. chilling effect, fr. effet de "refroidissement") na działania rynkowe eksporterów³⁶⁸ (zob. pkt 5.5). Podstawowym problemem było określenie jego finansowych skutków; amerykańskie podmioty odmawiały także podania kwot uzgodnionych w ramach ugód³⁶⁹.

5.1.2. Kwantytatywne kryterium równoważności

Ze względu na brak praktyki stosowania ustawy antydumpingowej i niedostępność niektórych danych, Wspólnoty Europejskie domagały się autoryzacji środków odwetowych w formie ustawy lustrzanej³⁷⁰. Dotychczas był to jedyny wniosek o autoryzację środka odwetowego tego typu³⁷¹.

Regulacja symetryczna miała polegać na skopiowaniu do porządku prawa wspólnotowego postanowień amerykańskiej ustawy. Planowano ją nieznacznie zmodyfikować: nie przewidziano sankcji karnych ani przekazywania zasądzonych odszkodowań prywatnym firmom europejskim, a także nie zapewniono zgodności z przepisami proceduralnymi zawartymi w porozumieniu antydumpingowym³⁷².

Wspólnoty wywodziły możliwość zastosowania jakościowego kryterium równoważności z braku wymogu ilościowego określenia poziomu zniweczenia lub naruszenia w art. 22 ust. 4 DSU³⁷³. Amerykanie kontrargumentowali twierdząc, że samo podobieństwo między dwiema regulacjami nie tworzy domniemania równoważności. Istnienie regulacji symetrycznej nie stanowiłoby ograniczenia częstotliwości przyznawania treble damages w Europie, podczas gdy odszkodowanie w USA zostało zasądzone jedynie raz. Podnoszono także argument wcześniejszych orzeczeń, w których utracone korzyści wyrażone były w sposób kwantytatywny³⁷⁴.

Arbitrzy stwierdzili, że zawieszenie koncesji lub zobowiązań w wysokości zniweczenia lub naruszenia jest zgodne z art. 22 DSU i wydanymi wcześniej na jego podstawie orzeczeniami. Według nich retaliacje przekraczające ten poziom należało uznać za punitywne i tym samym sprzeczne z prawem WTO, a skutek handlowy amerykańskiej regulacji powinien być oszacowany liczbowo i pieniężnie³⁷⁵.

W omawianej sprawie arbitrzy zdefiniowali pojęcie "poziomu zniweczenia lub naruszenia". Jego wysokość stanowi stopień, w jakim nowy środek zmienił warunki konkurencji w stosunku do tych, które panowałyby, gdyby nie wystąpiło naruszenie zobowiązań wynikających z porozumień WTO (metoda coutnerfactuals, pkt 5.2). Jeśli środek polega na wprowadzeniu nowej taryfy celnej, to powoduje zmianę warunków konkurencji pomiędzy produktami rodzimymi a importowanymi, podnosząc koszty sprowadzenia produktów przez importerów na rodzimy rynek. W takim przypadku poziomem naruszenia będzie wysokość nowej stawki celnej pomnożona przez ilość oclonego towaru. W omawianym raporcie paneliści zastosowali kryterium "skutku handlowego"³⁷⁶, ponieważ w zależności od wysokości wymiany handlowej ten sam środek może wywołać różny efekt finansowy. Odnieśli się przy tym do wcześniej wypracowanego kryterium w sprawie hormonów, które sprowadza się do oszacowania skutków z powodu niezrealizowanej wymiany handlowej nałożonych środków ograniczających handel³⁷⁷. Staiger i Howse wyrazili przekonanie, że przy takim założeniu należy odnieść się do kryterium ceny dostępu do rynku³⁷⁸. Jest to wskaźnik ograniczenia eksportu towarów przy założeniu, że dotychczasowe ceny eksportu zostają zachowane³⁷⁹.

Według Jürgensena arbitrzy nie zastosowali jednak kryterium "pełnego skutku handlowego". Zamiast tego odnieśli się do bezpośredniego skutku ekonomicznego³⁸⁰. Takie podejście wynikało z szerokiego zakresu spekulacji, który musiałby zaistnieć w przypadku uwzględnienia takich elementów amerykańskiej regulacji, jak efekt schładzający (zob. pkt 5.5). Natomiast Yuka Fukunaga stwierdził, że ze względu na dalekosiężne skutki naruszeń, które są szczególnie szkodliwe dla wrażliwych gospodarek państw rozwijających się, bardziej właściwe byłoby zastosowanie kryterium szerokiego skutku ekonomicznego³⁸¹.

Należy zauważyć, że ocena dwóch poziomów jest niemożliwa, gdy jeden z nich nie jest jasno sprecyzowany. Zarówno poziom zniweczenia, jak i zawieszenia muszą być weryfikowalne. Strona wnosząca o autoryzację powinna tak określić poziom proponowanych środków odwetowych, by można było sprawdzić ich "równoważność"³⁸². Dlatego nie ma możliwości abstrakcyjnej oceny kwalitatywnej. Konieczne jest sprawdzenie, jakie kwantytatywne skutki przyniesie proponowane zawieszenie koncesji lub zobowiązań. Jeśli europejska ustawa lustrzana byłaby stosowana bez ograniczeń, zachowanie równoważności byłoby zagrożone³⁸³.

Podobne ustalenia wynikały z raportu w sprawie FSC³⁸⁴, gdzie stwierdzono, że art. 22 ust. 4 i 7 DSU, w przeciwieństwie do art. 4 ust. 10 porozumienia SCM, ustanawiają "ilościowy próg"³⁸⁵ zawieszenia koncesji³⁸⁶.

Wracając do omawianego przypadku, arbitrzy domagali się od Wspólnot przedstawienia dowodów, że zawieszenie koncesji i zobowiązań w postaci ustawy lustrzanej nie przekroczy poziomu zniweczenia spowodowanego amerykańską legislacją. Holger Spamann stwierdził, że została w tym przypadku błędnie zastosowana zasada dotycząca ciężaru dowodu (łac. ei incumbit probatio qui dicit non qui negat): to USA powinny wykazać, że ustawa lustrzana w swych skutkach wykraczałaby poza poziom naruszenia. Tymczasem Stany Zjednoczone musiały jedynie uprawdopodobnić, że może zaistnieć sytuacja, w której poziom zawieszenia koncesji przewyższy poziom zniweczenia³⁸⁷. Wydaje się jednak, że zastosowane tutaj standardy nie odbiegały od wcześniejszej praktyki arbitrażowej (por. pkt 4.6).

Thomas Jürgensen uznał, że arbitrzy zbyt wąsko zdefiniowali termin "poziom (zawieszenia)". Jego zdaniem brak wskazania w art. 22 ust. 4 DSU na "skutek handlowy" jako kryterium oceny środków odwetowych nie powinien stanowić samodzielnej podstawy odrzucenia środków kwalitytatywnych³⁸⁸. Robert Howse i Robert T. Staiger stwierdzili, że arbitrzy, definiując "poziom", powinni uwzględnić jego kontekst w postaci określenia "równoważne" (ang. equivalent). Ich zdaniem "równoważność" (ang. equivalence) zakłada proporcjonalność pomiędzy dwoma przedmiotami porównania, które niekoniecznie są całkowicie współmierne lub redukowalne do tej samej miary. Gdyby projektodawcy DSU zakładali, że chodzi o ścisłe finansowe porównanie wartości środka stanowiącego naruszenie z wartością zawieszenia koncesji, użyliby raczej określenia "równy" (ang. equal) niż "równoważny" (ang. equivalent). Dwie wartości wyrażone w liczbach bezwzględnych nie mogą być "równoważne", mogą natomiast być względem siebie równe, większe lub mniejsze. Z kolei badanie, czy dwa przedmioty porównania "odpowiadają sobie", może oznaczać sprawdzenie, czy mają podobną wartość, nawet jeśli nie mogą być sprowadzone do "wspólnego mianownika"³⁸⁹.

Enzo Cannizzaro wskazał na istnienie "normatywnych przeciwśrodków", gdzie równoważność i proporcjonalność była zapewniona poprzez zawieszenie zobowiązań symetrycznych, co uznawane było za zgodne z zasadami odpowiedzialności międzynarodowej państw. W sprawie porozumienia dotyczącego usług lotniczych (Air Service Agreement case³⁹⁰), Stany Zjednoczone odpowiedziały na pierwotne naruszenie Francji symetrycznym zawieszeniem zobowiązań na gruncie tegoż porozumienia. Mimo argumentu większych strat Francji niż Stanów Zjednoczonych, "zawieszone usługi były równoważne pod względem prawnym (ang. equivalent in law), zatem proporcjonalne"³⁹¹ (por. pkt 2.2).

W treści raportu za podstawowy cel przeciwśrodków w DSU uznano "nakłanianie do przestrzegania", odrzucając jednocześnie funkcję penalizacji (por. pkt 9.3, 9.4). Zdaniem Howse’a i Staigera arbitrzy pomylili się jednak twierdząc, że odrzucenie penalizacji powinno implikować negację przeciwśrodków opartych na normatywnej równoważności (ang. normative equivalence), nawet jeśli w niektórych przypadkach mogłaby ona prowadzić do większych strat ekonomicznych na skutek zawieszenia koncesji³⁹². Taka sytuacja hipotetycznie mogłaby mieć miejsce, jeśli po wejściu w życie "regulacji symetrycznej" wysokość zasądzonych odszkodowań przeciwko firmom amerykańskim w Europie byłaby wyższa.

Z powyższymi zarzutami, przeanalizowanymi na podstawie zasady proporcjonalności w ogólnym prawie międzynarodowym, można polemizować. Projektodawcy kodyfikacji odpowiedzialności międzynarodowej państw świadomie przyjęli kryterium "proporcjonalności" w art. 51, odrzucając pojęcie "równoważności", które zawarte jest w DSU. Equivalence rzeczywiście nie oznacza equality , ale interpretując DSU kontekstualnie (por. pkt 6.2.2.3), należy stwierdzić, że pozostawia ono znacznie mniej swobody niż kodyfikacja KPM (a także porozumienie SCM). Nasuwa się pytanie o ewentualną dopuszczalność autoryzacji zawieszenia koncesji i zobowiązań w przypadku możliwości kwantytatywnego wykazania skutku zastosowania obu środków.

Równocześnie arbitrzy nie negowali istnienia efektu schładzającego, a problem polegał jedynie na braku dostatecznie precyzyjnych danych, przy pomocy których można go kwantytatywnie przedstawić. Dopuszczenie "regulacji symetrycznej" pozwalałoby na "skontrowanie" tego efektu. Historia negocjacyjna DSU wydaje się jednak udzielać negatywnej odpowiedzi na pytanie o zakaz regulacji mających chilling effect (por. krytykę orzeczenia w sprawie sekcji 301, pkt 11.2.3.2). Dlatego ustalenia arbitrów w tym zakresie należy uznać za zgodne z wolą projektodawców DSU.

Kierując się art. 22 ust. 7 DSU zakazującym badania "charakteru przewidzianych do zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań"³⁹³ oraz odnosząc się do wcześniejszych ustaleń w sprawie hormonów, arbitrzy ograniczyli swoje pole analizy do porównania kwantytatywnych skutków zastosowania obu regulacji³⁹⁴. Chociaż uznali oni ocenę "regulacji symetrycznej" za wykraczającą poza ich mandat ze względu na ograniczenie badania charakteru zawieszanych koncesji lub zobowiązań, przyjęte kryterium równoważności kwantytatywnej wykluczyło dopuszczalność ustawy lustrzanej jako właściwego przeciwśrodka na podstawie DSU. Należy wszelako stwierdzić, że autoryzacja stosowania "ustawy lustrzanej" mogłaby zostać ograniczona kwantytatywnie do wysokości zniweczenia lub naruszenia.

Należy także zauważyć, że skarga Wspólnot Europejskich koncentrowała się nie tylko na naruszeniu GATT 1994 i Porozumienia antydumpingowego, ale także na art. XVI ust. 4 Porozumienia z Marakeszu, który zobowiązuje do zapewnienia zgodności praw, przepisów i procedur administracyjnych państwa-członka WTO ze zobowiązaniami przewidzianymi w porozumieniach³⁹⁵ (por. szersze rozważania na temat tego przepisu w kontekście sprawy sekcji 301 amerykańskiej ustawy handlowej zawarte w pkt 11.2.3). Paneliści uznali naruszenie tego przepisu za wtórne do naruszenia GATT 1994 i Porozumienia antydumpingowego³⁹⁶. Stwierdzenie nie tylko zniweczenia lub naruszenia korzyści, ale także złamania zobowiązania wynikającego z art. XVI ust. 4, mogłoby posłużyć do uzasadnienia autoryzacji przeciwśrodków opratych na normatywnej równoważności. Arbitrzy nie rozważyli jednak takiej możliwości, ponieważ argument oparty na tym przepisie nie został powołany przez strony sporu w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 6 DSU.