4.6. Arbitraż w sprawie poziomu zawieszenia lub odpowiedniego przedmiotu środków odwetowych

DSU uprawnia stronę pozwaną do sprzeciwu wobec wniosku o autoryzację przeciwśrodków. Jego przedmiotem może być odpowiedni (równoważny) poziom zawieszenia lub przestrzeganie zasad wynikających z art. 22 ust. 3, czyli wybór odpowiednich koncesji lub zobowiązań jako przedmiotu środków odwetowych. Artykuł 22 ust. 6 nie reguluje kwestii terminu wniesienia sprzeciwu. Należy uznać, że może on zostać podniesiony, aż do chwili ostatecznej autoryzacji przez DSB, także w czasie spotkania, na którym ma zapaść decyzja o upoważnieniu³⁴⁹.

Zgodnie z art. 22 ust. 6 zd. 3 funkcję arbitrów powinni objąć paneliści, którzy wcześniej orzekali w danej sprawie, jeśli są dostępni. Wynika to z ich najlepszej orientacji w sprawie. Alternatywnie arbiter lub arbitrzy mogą zostać wyznaczeni przez Dyrektora Generalnego WTO (por. przyp. 15 do DSU).

Tekst DSU nie rozstrzyga kwestii ciężaru dowodu w procedurze na podstawie art. 22 ust. 6. Arbitrzy podkreślają, że obie strony sporu powinny dostarczyć dowodów dla potwierdzenia swoich tez (obowiązek współpracy dowodowej³⁵⁰). Jednak strona rozpoczynająca procedurę arbitrażu na podstawie art. 22 ust. 6 DSU, czyli wnosząca sprzeciw wobec proponowanego przez stronę wnioskującą poziomu zawieszenia, powinna dostarczyć dowody, które pozwolą domniemywać, że wnioskowane przeciwśrodki są prima facie niewłaściwe. Wtedy strona wnioskująca o autoryzację zobowiązana jest przedstawić informacje dla odrzucenia domniemania³⁵¹. Jeżeli dowody wzajemnie się znoszą³⁵², strona składająca sprzeciw, jako pierwotnie ponosząca ciężar dowodu, przegra sprawę³⁵³.

Artykuł 22 ust. 6 zd. 3 nakazuje, by arbitraż został zakończony do 60 dnia od upływu rozsądnego okresu. Zgodnie z art. 22 ust. 7 zd. 6 DSB powinien zostać niezwłocznie poinformowany o decyzji arbitrów i wydać upoważnienie, "gdy wniosek będzie zgodny z decyzją arbitra". To ostatnie stwierdzenie nie jest jasne, ponieważ nie przesądza, czy chodzi o pierwotny wniosek, czy też wymagane jest złożenie kolejnego wniosku po rozstrzygnięciu arbitrów. Wydaje się, że ponowienie wniosku jest potrzebne, jeżeli arbitrzy dopatrzyli się niezgodności z art. 22 ust. 3 lub 4³⁵⁴.

Istotne jest, że od decyzji arbitrów nie przysługuje prawo odwołania do Organu Apelacyjnego, a strony nie powinny uciekać się do kolejnego arbitrażu (art. 22 ust. 6 zd. 5). Jednak stosowanie środków odwetowych niezgodnie z autoryzacją może stać się podstawą skargi³⁵⁵ (zob. także pkt 8.5). Decyzja arbitrów nie wymaga także zatwierdzenia przez DSB, w przeciwieństwie do samego upoważnienia do retaliacji (art. 22 ust. 2 zd. 2).

Artykuł 22 ust. 8 traktuje o tymczasowym charakterze zawieszenia koncesji, które ma trwać jedynie tak długo, dopóki:

1) nie zostaną zaniechane działania uznane za niezgodne z porozumieniami wymienionymi, lub

2) Członek zobowiązany do wykonania zaleceń lub orzeczeń przedstawi rozwiązanie sytuacji zniweczenia lub naruszenia korzyści lub

3) zostanie osiągnięte wzajemnie zadowalające rozwiązanie.

W przypadku spełnienia jednego z trzech warunków prawo do dalszego wykonywania środków odwetowych automatycznie wygasa i państwo, które je stosuje, powinno natychmiast je zakończyć. Propozycja nowelizacji DSU przedstawiona przez Wspólnoty Europejskie zakłada wydanie przez DSB decyzji o wygaśnięciu upoważnienia w takim wypadku³⁵⁶. Jeżeli państwo dalej stosowałoby retaliacje, prowadziłoby to do naruszenia art. XXIII ust. 1 lit. a GATT i mogłoby stać się podstawą oskarżenia o bezpodstawne zawieszenie koncesji. W przypadku sporu co do właściwej implementacji zaleceń po rozpoczęciu stosowania retaliacji, możliwe jest jego rozstrzygnięcie na podstawie art. 21 ust. 5 DSU.

Artykuł 22 ust. 8 nakazuje także nadzorowanie wykonania przyjętych zaleceń i orzeczeń zgodnie z postanowieniami art. 21 ust. 6³⁵⁷.

Tymczasowy charakter przeciwśrodków, o którym mowa w art. 22 ust. 8, jest konsekwencją art. 3 ust. 7 DSU, gdzie postanowiono, że celem mechanizmu rozstrzygania sporów jest doprowadzenie do wycofania środków będących przyczyną sporu. Oba te przepisy eksponują główną funkcję środków odwetowych, która w orzecznictwie i doktrynie określona została jako "nakłonienie do przestrzegania" (por. dalej pkt 9.3).

Na temat praktyki stosowania art. 22 dla wyznaczenia równoważnej wobec poziomu zniweczenia lub naruszenia wysokości środków odwetowych zob. rozdziały 5 i 6; na temat przedmiotu retaliacji zob. rozdział 8.

Rozdział 5

Wysokość środków odwetowych w praktyce orzeczniczej na podstawie DSU

Przedmiotem rozważań w niniejszym rozdziale jest wysokość zawieszenia koncesji jako element "równoważnego" środka odwetowego w praktyce orzeczniczej arbitrów na podstawie art. 22 ust. 6 DSU. Kryterium "równoważności" rozumiane jest w sposób ilościowy (kwantytatywny) (pkt 5.1), co w odniesieniu do przedmiotu retaliacji związane jest z zakazem badania charakteru zawieszanych koncesji (pkt 8.5). Wysokość retaliacji wyznaczana jest na podstawie hipotetycznego stanu faktycznego (pkt 5.2), który może przybrać także formę modelu ekonomicznego (pkt 5.3). W procedurze arbitrażowej nie uwzględnia się faktów, dla których określenie skutków w sposób ilościowy wiązałoby się z koniecznością spekulacji (pkt 5.5). Na podobnych zasadach wyznaczany jest poziom kompensacji (pkt 5.4).