4.4. Wyrównanie (kompensacja)

Jeżeli państwo nie doprowadziło środka uznanego za niezgodny z porozumieniami WTO do zgodności z nimi lub w inny sposób nie zastosowało się do zaleceń i postanowień w rozsądnym okresie, ma ono obowiązek podjęcia negocjacji na wniosek strony, która odwołała się do DSU w celu osiągnięcia wzajemnie zadowalającego wyrównania (art. 22 DSU).

Wniosek powinien odpowiadać wymogom wynikającym z art. 6 ust. 2 DSU, tzn. mieć formę pisemną i zawierać informacje na temat sporu (por. pkt 4.5).

Wyrównanie przypomina wspólnie uzgodnione rozwiązanie (ugodę), o której mowa w art. 3 ust. 6 i 7 DSU. Nie stanowi jednak definitywnego rozwiązania sporu, lecz jedynie środek o charakterze tymczasowym (art. 22 ust. 1 zd. 1 DSU). Pomimo uzgodnienia zadowalającego wyrównania nadzór DSB nad implementacją zaleceń nie ustaje³³³.

Podjęcie negocjacji powinno nastąpić przed końcem rozsądnego okresu. Obowiązek podjęcia negocjacji "na wniosek" nie oznacza obowiązku jego złożenia, a także uzgodnienia wyrównania³³⁴. Jeżeli negocjacje nie przyniosą rezultatu w ciągu 20 dni od zakończenia rozsądnego okresu, strona, która odwołała się do DSU, może ubiegać się o autoryzację zawieszenia koncesji. Taka regulacja ma zabezpieczać przed blokowaniem wyrównania kolejnych kroków w ramach procedury na podstawie art. 22 DSU.

W przeciwieństwie do retaliacji przyznanie wyrównania jest dobrowolne i może nastąpić jedynie w sposób zgodny z porozumieniami wymienionymi (art. 22 ust. 1 zd. 3 DSU). Oznacza to, że kompensacja - w przeciwieństwie do zawieszenia koncesji - musi być zgodna z klauzulą najwyższego uprzywilejowania. Wyrównanie w formie finansowego odszkodowania nie spełnia tego wymogu. Wspólnoty Europejskie i Stany Zjednoczone uzgodniły jednak kompensację finansową w oparciu o orzeczenie arbitrażowe (art. 25 ust. 3 DSU) (pkt 5.4). W negocjacjach nad nowelizacją DSB pojawiły się propozycje wprowadzenia wyraźnej dopuszczalności kompensacji finansowej, a nawet zastąpienia zawieszenia koncesji przez obowiązkowe grzywny (pkt 12.7).

Wyrównanie powinno przyjąć formę środków handlowych przysparzających korzyści stronie skarżącej poprzez stworzenie lepszych warunków handlowych. Możliwe jest udzielenie koncesji na określone towary lub usługi w formie obniżenia taryf celnych bądź zniesienia ograniczeń ilościowych³³⁵. W dotychczasowej praktyce takie rozwiązanie zastosowano dwukrotnie³³⁶. Kompensacja - w przeciwieństwie do retaliacji - zapewnia pełniejszą realizację zasad wolnego handlu³³⁷. Jednak podobnie jak retaliacje nie ma ona charakteru retroaktywnego. Jej funkcją jest wyrównanie trwającego stanu naruszenia³³⁸.

4.5. Wniosek I upoważnienie do zawieszenia koncesji

Retaliacje w prawie WTO polegają na zawieszeniu koncesji lub innych zobowiązań. Ich zastosowanie wymaga upoważnienia DSB poprzedzonego wnioskiem.

Legitymację do złożenia wniosku ma "którakolwiek strona, która odwołała się do procedur rozstrzygania sporów" (art. 22 ust. 2 zd. 2 DSU). Nie posiada jej państwo, które brało udział w postępowaniu jako strona trzecia na podstawie art. 10 DSU³³⁹.

Wniosek należy złożyć po 20 dniach od upływu rozsądnego okresu, chyba że strony sporu uzgodniły w tym czasie stosowne wyrównanie (art. 22 ust. 2 DSU). Zgodnie z literą art. 22 ust. 6 autoryzacja powinna nastąpić w ciągu 30 dni od wygaśnięcia rozsądnego okresu (por. jednak pkt 4.3). Termin ten ulega zawieszeniu w przypadku arbitrażu na podstawie art. 22 ust. 6 (por. pkt 4.6). Stany Zjednoczone sugerowały, że autoryzacja po upływie 30-dniowego terminu może nastąpić jedynie na zasadzie pozytywnego konsensusu³⁴⁰ (por. pkt 4.3).

Wniosek powinien odpowiadać wymogom art. 6 ust. 2 DSU, czyli mieć formę pisemną oraz jego treść powinna informować, czy przeprowadzone były konsultacje, a także opisywać konkretne środki będące przedmiotem sporu i podać krótkie podsumowanie uzasadnienia prawnego skargi. Wniosek musi być wystarczająco szczegółowy. W sprawie hormonów (pkt 5.2.2) arbitrzy określili, że "powinien on zawierać konkretny poziom wnioskowanego zawieszenia koncesji, tzn. poziom równoważny do poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści (art. 22 ust. 4 DSU) oraz powinien określać porozumienia i sektory, w ramach których koncesje lub zobowiązania zostałyby zawieszone". Wymóg szczegółowości wynika z konieczności zapewnienia bezpieczeństwa i przewidywalności przez system rozstrzygania sporów w ramach WTO (art. 3 ust. 2), szybkiego i pozytywnego rozwiązywania konfliktów (art. 3 ust. 3) oraz obowiązku dochowania dobrej wiary (art. 3 ust. 10)³⁴¹. Wniosek nie musi jednak być wyrażony w liczbach bezwzględnych i może opierać się na kalkulacjach odnoszących się do innych wartości (por. pkt 5.3.2).

Autoryzacja środków odwetowych odbywa się na zasadzie negatywnego konsensusu (art. 22 ust. 6 zd. 1). W doktrynie prawa międzynarodowego podkreśla się quasi-automatyczny charakter upoważnienia³⁴².

Zgodnie z art. 22 ust. 5 zabronione jest upoważnienie do zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań, jeśli zabrania tego określone porozumienie. Taki zakaz występuje w art. XXII ust. 7 porozumienia o zamówieniach publicznych w odniesieniu do retaliacji krzyżowych (por. pkt 8.2).

Wniosek o upoważnienie do zastosowania retaliacji może mieć jako podstawę art. 4 porozumienia SCM, który w ust. 10 i 11 nakazuje, by przeciwśrodki były appropriate (appropriés). Polskie tłumaczenie z niewiadomych przyczyn w ust. 10 przekłada ten termin jako "odpowiedni[e przeciwśrodki]", a w ust. 11 odmiennie jako "[przeciwśrodki] właściwe", pomimo występowania takiego samego terminu we wszystkich tekstach autentycznych. Jest to sprzeczne z zasadą, że nie należy posługiwać się odmiennymi terminami dla tłumaczenia tego samego pojęcia w innym języku.

Oficjalne polskie tłumaczenie DSU w art. 22 ust. 4 stwierdza, że poziom zawieszenia powinien być "odpowiedni" (ang. equivalent, fr. équivalent ). Choć na gruncie języka potocznego takie tłumaczenie nie jest błędne, konieczna precyzja przekładu tekstu prawnego wymaga jego uściślenia. Kwestia ta jest o tyle istotna, że arbitrzy w sprawach subsydiów eksportowych dokonali rozróżnienia pojęć equivalent i appropriate, budując na tej podstawie daleko idące wnioski (zob. pkt 6.2.1). Określeniom na postawie DSU i porozumienia SCM nie należy nadawać takiego samego znaczenia. Appropriate, odczytywany w świetle przypisów 9 i 10, pozostawia więcej swobody niż equivalent w określaniu poziomu zawieszenia koncesji na gruncie DSU. Przeciwśrodek jest appropriate tak długo, jak długo nie jest niewspółmierny, uwzględniając, że został ustanowiony na skutek stosowania zakazanych subsydiów³⁴³.

Dodatkową konfuzję na gruncie polskiej siatki terminologicznej powoduje tłumaczenie pojęcia equivalent występującego w art. 22 ust. 4 i 7 DSU jako "odpowiedni" w art. 22 ust. 4 DSU, natomiast w art. 22 ust. 7 DSU jako "równy". Ten ostatni termin jest błędny, ponieważ odbiera węższy niż na gruncie porozumienia SCM, ale ciągle istotny zakres uznaniowości arbitrów na gruncie DSU. Po drugie jest to błąd ze względu na różne tłumaczenie tego samego terminu występującego na gruncie języków autentycznych. Wydaje się, że polskim pojęciem najbliższym słowu equivalent (fr. équivalent) jest przymiotnik "równoważny"³⁴⁴. Potwierdza to etymologia słowa od łac. aequi + valens, mający taką samą moc, wagę³⁴⁵. Tak też oddano w tłumaczeniu GATT 1947 (art. XIX i XXVII)³⁴⁶. Wskazane zróżnicowanie terminologiczne odpowiednio oddaje odmienny zakres uznania arbitrów na podstawie obu porozumień. Dlatego w niniejszej pracy przymiotnik equivalent tłumaczony będzie jako "równoważny [względem poziomu zniweczenia lub naruszenia korzyści]", natomiast appropriate na gruncie art. 4 ust. 10 i 11 porozumienia SCM jako "właściwy [przeciwśrodek]"³⁴⁷, co również wynika z etymologii tego przymiotnika: od łacińskiego ad + proprius, czyli "własny"³⁴⁸.