4.3. Stwierdzenie zgodności z porozumieniami wymienionymi na podstawie art. 21 ust. 5 dsu a upoważnienie do zawieszenia koncesji (tzw. Problem "następstwa" - sequencing)

Stwierdzenie naruszenia korzyści powinno prowadzić do działań wypełniających treść zaleceń (por. pkt 5.2). Jednak zmiany nie zawsze są zgodne z literą porozumień lub w ogóle mogą nie zostać wprowadzone. W takim przypadku, "jeśli nie ma zgody co do istnienia lub zgodności z porozumieniami wymienionymi działań podjętych celem wykonania zaleceń i postanowień, spór taki zostanie rozstrzygnięty zgodnie z procedurą rozstrzygania sporów, przy odwołaniu się do pierwotnego zespołu orzekającego, gdzie jest to możliwe" (art. 21 ust. 5 zd. 1 DSU).

Artykuł 22 ust. 2 DSU stanowi: "jeśli zainteresowany Członek nie doprowadzi środka uznanego za niezgodny z porozumieniami wymienionymi do zgodności z nimi (...) w rozsądnym czasie (...), taki Członek (...) podejmie negocjacje (...) w celu osiągnięcia wzajemnie zadowalającego wyrównania. Jeśli nie uzgodniono zadowalającego wyrównania w ciągu 20 dni po upływie rozsądnego czasu, którakolwiek strona, która odwołała się do procedury rozstrzygania sporów, może wnioskować o upoważnienie jej przez DSB do zawieszenia (...) koncesji lub innych zobowiązań wynikających z porozumień wymienionych".

DSU nie udziela odpowiedzi na pytanie, czy państwo skarżące może wnioskować o zawieszenie koncesji, zanim zostanie ustalona prawidłowość implementacji na podstawie art. 21 ust. 5. Problem jest istotny ze względu na wynikające z DSU terminy. Artykuł 22 ust. 6 nakazuje, by upoważnienie do zawieszenia koncesji lub innych zobowiązań nastąpiło w ciągu 30 dni od wygaśnięcia rozsądnego okresu, chyba że wniosek zostanie odrzucony w drodze konsensusu. Jednocześnie art. 21 ust. 5 wyznacza 90 dni od złożenia wniosku na stwierdzenie prawidłowej implementacji. Biorąc pod uwagę same terminy, teoretycznie może zaistnieć potrzeba autoryzacji przez DSB zawieszenia koncesji przed stwierdzeniem adekwatności implementacji.

W sporze bananowym (por. pkt 5.2.1) Stany Zjednoczone stanęły na stanowisku, że prawo do autoryzacji przeciwśrodków jest niezależne od wdrożenia przez Wspólnoty Europejskie nowego systemu importu bananów. Stany Zjednoczone interpretowały art. 22 w sposób, który umożliwiał upoważnienie do retaliacji po wygaśnięciu 20-dniowego terminu na wynegocjowanie wyrównania (ust. 2), ale przed upływem 30-dniowego terminu na udzielenie autoryzacji wynikającego z ust. 6. Według tej wykładni autoryzacja musiałaby nastąpić między 20 a 30 dniem od upływu rozsądnego okresu, czyli w czasie 10-dniowego "okna" (ang. window opportunity). Według Stanów Zjednoczonych tylko wtedy decyzja o upoważnieniu mogłaby zapaść zgodnie z zasadą negatywnego konsensusu. Pominięcie tego okresu ze względu na konieczność oczekiwania na wynik na podstawie art. 21 ust. 5 powodowałoby utratę prawa do retaliacji autoryzowanego zgodnie z tą zasadą³¹⁸.

Wspólnoty twierdziły, że prawo do dochodzenia środków odwetowych należy postrzegać jako "warunkowe", a nie "absolutne". Najpierw powinno się stwierdzić, czy implementacja jest zgodna z zaleceniami. Wcześniejsza autoryzacja oznaczałaby usankcjonowanie unilateralnego stwierdzenia niezgodności, co byłoby sprzeczne z art. 23 DSU, który zakazuje samodzielnego stwierdzania naruszenia zobowiązań i korzyści. Zdaniem WE należało zaczekać z wnioskiem na podstawie art. 22 ust. 2 na wynik postępowania na podstawie art. 21 ust. 5³¹⁹.

Opierając się na dotychczasowej praktyce stron, można wskazać następujące sposoby rozwiązania problemu "następstwa" art. 21 ust. 5 i art. 22 ust. 2 DSU:

1. W sprawie bananów arbitrzy, wcielając się w rolę panelistów działających na podstawie art. 21 ust. 5 DSU, ustalili nieadekwatność implementacji do wcześniejszych zaleceń panelu i Organu Apelacyjnego oraz podjęli zadanie przypisane arbitrom działającym na podstawie art. 22 ust. 6, czyli ocenę właściwości wnioskowanej wysokości zawieszenia koncesji. Teoretycznie obie procedury toczyły się równolegle. Panel formalnie nie przyjął założenia o następstwie procedur, a oba raporty zostały opublikowane niemal w tym samym czasie³²⁰. Problemem takiego modus operandi jest zanik odrębności obu procedur zamierzonej przez projektodawców DSU oraz "kompresja" dwóch istotnych funkcji proceduralnych we wspólne ramy czasowe.

2. W raporcie dotyczącym amerykańskich środków importowych nałożonych na niektóre produkty pochodzące ze Wspólnot Europejskich, paneliści expressis verbis wyrazili pogląd, że ocena implementacji może zostać dokonana także przez arbitrów. Argumentem przemawiającym za taką możliwością miało być sformułowanie art. 21 ust. 5 zd. 1, które stanowi, że spór dotyczący adekwatności środków implementacyjnych "zostanie rozstrzygnięty zgodnie z tymi procedurami rozstrzygania sporów"³²¹. Liczba mnoga użyta w przepisie pozwala, zdaniem panelistów, na stwierdzenie adekwatności implementacji zgodnie z procedurą art. 21 ust. 5 lub w oparciu o alternatywną procedurę, np. w ramach arbitrażu na podstawie art. 22 ust. 6. Ponadto konieczność określenia poziomu zniweczenia lub naruszenia wymaga uprzedniego stwierdzenia takiego zniweczenia poprzez niewłaściwą implementację zaleceń³²². Taka interpretacja pozwala osiągnąć słuszny cel, jakim jest zapewnienie logicznego następstwa prawidłowości implementacji przed autoryzacją przeciwśrodków. Pozostaje jednak w sprzeczności z literą art. 22 ust. 6, który ogranicza mandat arbitrów do ustalenia właściwej wysokości zawieszenia koncesji i sprawdzenia prawidłowości zastosowania zasad wynikających z art. 22 ust. 3. Co ważniejsze, od orzeczenia arbitrów nie przysługuje apelacja, która jest dopuszczalna w przypadku procedury na podstawie art. 21 ust. 5. W powyższej sprawie Organ Apelacyjny pozbawił skutków prawnych ustalenia arbitrów dotyczące problemu "następstwa". Argumentem była nie tyle kwestia zasadności wniosków, ale rozstrzyganie ich poza zakresem kompetencji panelu w sposób wkraczający w sferę prawodawczą państw członkowskich³²³. Konieczność uciekania się do interpretacji celowościowej contra legem dla osiągnięcia logicznej sekwencji procedur przemawia w szczególny sposób na rzecz potrzeby nowelizacji DSU.

3. W sprawie dotyczącej australijskich ograniczeń importu łososia Kanada złożyła dwa wnioski o ustalenie nieadekwatności implementacji i autoryzację retaliacji. Strony sporu zwróciły się do arbitrów o zawieszenie procedury aż do wyjaśnienia kwestii implementacji³²⁴. Zgoda obu stron zapewniała zachowanie uprawnienia strony skarżącej do uzyskania autoryzacji środków odwetowych na zasadzie negatywnego konsensusu. Takie uzgodnienie można jednak kwestionować ze względu na brak wyraźnych podstaw prawnych do modyfikacji przez strony terminów wynikających z DSU.

4. Mniej skomplikowana sytuacja ma miejsce na gruncie porozumienia SCM. W sprawach zakazanych subsydiów przypis 6 do art. 4 porozumienia SCM stanowi, że "wszelkie terminy wymienione w tym Artykule mogą być przedłużone za wspólną zgodą stron". Analogiczną możliwość w odniesieniu do subsydiów zaskarżalnych przewiduje przypis 20 do art. 7. Na podstawie przypisu 6 przedłużono terminy wynikające z art. 22 DSU do zakończenia postępowania na podstawie art. 21 ust. 5³²⁵.

Pomimo że strony nauczyły się radzić z problemem "następstwa", Petros C. Mavroidis twierdzi, iż właściwa jest taka interpretacja DSU, która pozwala "trwale" pogodzić brzmienie art. 21 i 22. Bieg trzydziestodniowego okresu wyznaczonego w art. 22 ust. 6 należy liczyć od końca rozsądnego okresu jedynie w przypadku braku podjęcia działań mających zmienić stan niezgodny z prawem. W przypadku sporu między stronami co do adekwatności podjętych działań celem wypełnienia zaleceń, okres ten powinien być liczony od momentu wydania raportu przez panel lub Organ Apelacyjny na podstawie art. 21 ust. 5 DSU³²⁶. Wykładnia ta, choć z pewnością nadająca logiczną kolejność etapom procedury, nie jest w pełni zgodna z literą art. 22 ust. 6 DSU, w którym jest mowa o okresie "30 dni od wygaśnięcia rozsądnego okresu". W DSU brak analogicznej - jak w przypadku porozumienia SCM - wzmianki o możliwości renegocjacji terminów. Dlatego Organ Apelacyjny stwierdził, że ostateczne rozstrzygnięcie niejasności pomiędzy art. 21 i 22 DSU pozostaje w ramach kompetencji prawotwórczych państw członkowskich³²⁷. Ponadto takie rozwiązanie i tak nie zabezpiecza w pełni przed "błędnym kołem implementacyjnym", pomimo wdrożenia środków odwetowych³²⁸.

Państwa członkowskie przedłożyły wiele propozycji nowelizacji DSU zmierzających do usunięcia problemu "następstwa". Propozycja jedenastu państw z 29 września 2000 r. przewiduje, że wniosek o zawieszenie koncesji mógłby zostać złożony dopiero po stwierdzeniu przez panel braku prawidłowej implementacji. Zgodnie z nowym art. 21bis ust. 9 lit. a orzeczenie nie mogłoby być przedmiotem apelacji³²⁹. Projekt autorstwa Wspólnot Europejskich przewiduje analogiczne rozwiązanie, ale zachowuje prawo odwołania do Organu Apelacyjnego³³⁰. W podobnym kierunku zmierza projekt Filipin i Tajlandii³³¹ (zob. dalej pkt 12.1). Jedynym państwem, które opowiedziało się za utrzymaniem obecnego stanu rzeczy, jest Australia, która twierdzi, że obecny kształt regulacji pozwala zachować stosowny zakres uznania stronom sporu, które w razie potrzeby mogą poczynić stosowne dwustronne uzgodnienia (jak w sprawach subsydiów w przemyśle lotniczym) lub zdecydować się na równoległe prowadzenie obu procedur (jak w sporze bananowym)³³².

Z powyższego omówienia wynika, że autoryzacja przeciwśrodków w prawie WTO wymaga wcześniejszego stwierdzenia braku odpowiedniej implementacji. Taka praktyka jest rezultatem dwustronnych ustaleń stron lub odpowiedniego stosowania procedury przez panelistów/arbitrów. Kryzys negocjacyjny w ramach Rundy Doha nie pozwala wprowadzić stosownych zmian do DSU. Powoduje to konieczność dalszego odwoływania się do metod prowizorycznych, jak dwustronne uzgodnienia. Wydaje się jednak, że kwestia sequencing należy do najmniej kontrowersyjnych postulatów reformy Uzgodnienia o rozstrzyganiu sporów (por. rozdział 12).