4.1.3. Skarga sytuacyjna

Podstawą skargi może być także "zaistnienie jakiejkolwiek innej sytuacji" (ang. other situation complaint, art. XXIII ust. 1 lit. c GATT). Przepis ten miał zabezpieczać przed skutkami nagłych zmian makroekonomicznych³⁰⁸. Na jego podstawie skargi zostały złożone w czterech przypadkach. Nigdy jednak przepis ten nie stał się podstawą rozstrzygnięcia. Artykuł 26 ust. 2 implementujący "skargę sytuacyjną" do DSU³⁰⁹ w przypadku jego stosowania nakazuje przestrzeganie tzw. Zasad montrealskich zawartych w decyzji z 12 kwietnia 1989 r.³¹⁰, które statuują zasadę pozytywnego konsensusu dla przyjęcia raportu (pkt G.3). Wymóg ten wynika z możliwości politycznego wykorzystywania skargi sytuacyjnej ze względu na bardzo szeroki zakres jej podstawy³¹¹. Możliwość blokowania rozstrzygnięć panelu przez państwo, wobec którego wytoczono skargę sytuacyjną oznacza niewielkie prawdopodobieństwo zwiększenia popularności tego instrumentu prawnego w przyszłości³¹².

4.2. Podstawa skargi a środki odwetowe

W kontekście omawianej tematyki istotne jest pytanie, czy wskutek naruszenia korzyści bez złamania porozumienia może dojść do autoryzacji przeciwśrodków, czyli czy materialna podstawa skargi ma znaczenie dla upoważnienia do zawieszenia koncesji lub zobowiązań.

W przypadku wniesienia NVC nie występuje naruszenie zobowiązania, ma miejsce jedynie niespełnienie "uzasadnionych oczekiwań". Z art. 26 ust. 1 lit. b wynika, że "nie następuje wówczas obowiązek zaniechania działania [naruszającego korzyść]". Panel lub Organ Apelacyjny zaleci w takiej sytuacji "dokonanie dostosowań zgodnych z wzajemnymi uzgodnieniami"³¹³. "Część wzajemnie zadowalającego dostosowania może stanowić wyrównanie" (kompensacja, art. 26 ust. 1 lit. d, por. pkt 4.4).

Jeffrey Waincymer wymienia następujące możliwości zakończenia sporu na podstawie NCV:

1) wycofanie środka będącego przedmiotem sporu;

2) wycofanie środka i uzgodnienie kompensacji;

3) wycofanie naruszonych koncesji i zaoferowanie równoważnych koncesji w procedurze renegocjacji koncesji na podstawie art. XXVIII GATT;

4) wycofanie naruszonych koncesji zgodnie z art. XXVIII bez proponowania równoważnych koncesji w charakterze wyrównania, pozostawienie uznaniu państw członków WTO posiadających status głównego dostawcy³¹⁴ możliwości wycofania równoważnych koncesji;

5) utrzymanie w mocy kwestionowanego środka i pozostawienie uznaniu stron ewentualności zawieszenia koncesji zgodnie z postanowieniami DSU³¹⁵.

Ostatnia możliwość, czyli dopuszczalność retaliacji jako środka zaradczego stosowanego na skutek NVC lub OVC, wymaga bliższej analizy. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do zastosowania środka sprzecznego z porozumieniami wskutek pierwotnego naruszenia korzyści niestanowiącego złamania żadnego z porozumień. W art. 26 DSU została uregulowana expressis verbis jedynie kwestia kompensacji, która może stanowić część "wzajemnie zadowalającego dostosowania". Przepis ten nie wymaga wycofania środka, natomiast art. 22 ust. 1 stanowi, że wyrównanie i zawieszenie koncesji są środkami tymczasowymi. 26 ust. 1 lit. d nie ustanawia alternatywy dla końcowego rozstrzygnięcia sporu poprzez zawieszenie koncesji. Wraz z tymczasowym charakterem środka zadeklarowanym w art. 22 ust. 1 stanowi to o woli wykluczenia zawieszenia koncesji jako ostatecznej formy rozstrzygnięcia sporu, nie przesądza jednak o możliwości tymczasowego zawieszenia koncesji lub zobowiązań.

Artykuł 26 ust. 1 nakazuje stosowanie do NVC postanowień DSU z uwzględnieniem warunków określonych w lit. a-d. Wynika z tego konieczności stosowania art. 26 na zasadzie lex specialis w stosunku do pozostałych postanowień DSU.

Artykuł 22 ust. 1 zd. 1 DSU stanowi, że "wyrównanie i zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań są tymczasowymi środkami dostępnymi w przypadku, gdy zalecenia lub postanowienia nie są wykonane w rozsądnym czasie". Artykuł 26 ust. 1 lit. d pozostaje w kolizji z tym przepisem, ale jedynie w odniesieniu do wyrównania. Artykuł 22 ust. 2 określa dwie hipotezy, w których zawieszenie koncesji może mieć miejsce:

1) jeśli zainteresowany Członek nie doprowadzi środka uznanego za niezgodny z porozumieniami wymienionymi do zgodności z nimi, lub

2) jeśli zainteresowany Członek w inny sposób nie zastosuje się do zaleceń i postanowień w rozsądnym czasie.

Pierwsza sytuacja dotyczy sytuacji pozostających w niezgodności z porozumieniami wymienionymi, czyli violation complaint. Jednak druga hipoteza odnosi się do sytuacji niezastosowania się do zaleceń i postanowień także przy braku niezgodności z literą porozumienia. Ponieważ pierwsza hipoteza wyczerpuje całkowicie skargi wynikające ze złamania porozumienia, wynika z tego, że projektodawcy zarezerwowali drugą hipotezę dla NVC³¹⁶.

Ponadto art. 22 ust. 3, który ustanawia kryteria doboru koncesji mających podlegać zawieszeniu (przedmiot retaliacji, zob. rozdział 8), w lit. d(i) nakazuje wziąć pod uwagę "handel w sektorze lub na podstawie porozumienia, zgodnie z którym zespół orzekający lub Organ Apelacyjny stwierdziły złamanie lub inne zniweczenie lub naruszenie". Zawieszenie koncesji może mieć miejsce w przypadku zniweczenia lub naruszenia koncesji niebędącego rezultatem złamania ("inne zniweczenie lub naruszenie"), czyli NVC.

Analogiczne wnioski wynikają z art. 22 ust. 8 zd. 1, które przewiduje trojaką możliwość zakończenia stosowania retaliacji: "Zawieszenie koncesji lub innych zobowiązań będzie tymczasowe i będzie trwało tylko tak długo, jak długo nie zostaną:

1) zaniechane działania uznane za niezgodne z porozumieniem wymienionym, lub

2) Członek zobowiązany do wykonania zaleceń albo orzeczeń przedstawi rozwiązanie sytuacji zniweczenia lub naruszenia korzyści lub też gdy

3) osiągnięte jest wzajemnie zadowalające rozwiązanie".

Pierwsza możliwość odnosi się do violation complaint, podczas gdy druga i trzecia mogą mieć zastosowanie w sytuacji powstałej wskutek wniesienia skargi bez złamania porozumienia.

Z przedstawionych powyżej regulacji w ramach DSU wynika, że uzgadniając treść DSU, państwa dopuściły możliwość zawieszenia koncesji lub zobowiązań także w rezultacie wniesienia NVC. Ich zastosowanie miałoby na celu nakłonienie strony powodującej naruszenie do jego zaniechania lub zawarcia "wzajemnie zadowalającego dostosowania"³¹⁷. Stanowi to przedłużenie funkcji "nakłonienia do przestrzegania" nie tylko litery porozumień, ale także zachowania równowagi koncesji (zob. pkt 9.3).

W przypadku OVC, zgodnie z pkt G3 Zasad montrealskich, przyjęcie raportu stwierdzającego naruszenie korzyści wymagać będzie konsensusu państw-stron, czyli decyzji o charakterze politycznym (por. pkt 4.1.3). Dlatego mało prawdopodobne jest, by strona spodziewająca się retaliacji zgodziła się na przyjęcie niekorzystnego dla siebie raportu. Jednak w przypadku akceptacji rozstrzygnięcia drogą konsensusu, teoretycznie możliwe jest zawieszenie koncesji na podstawie art. 22 DSU, podobnie jak miało to miejsce w czasach GATT 1947 (por. pkt 3.4).

Dopuszczenie możliwości zawieszenia koncesji lub zobowiązań w rezultacie działań niebędących formalnym naruszeniem litery porozumień, stanowi wzmocnienie zasad odpowiedzialności państw w stosunku do ogólnego prawa międzynarodowego. Na gruncie ogólnego prawa międzynarodowego podjęcie przeciwśrodków stanowiących zawieszenie stosowania określonych norm prawa międzynarodowego jest dopuszczalne jedynie w wyniku uprzedniego naruszenia zobowiązań przez drugą stronę (por. art. 49 kodyfikacji KPM). Jest to istotna osobliwość, gdyż z reguły odpowiedzialność w ramach WTO jest łagodniejsza niż na gruncie zasad odpowiedzialności przewidzianych w projekcie KPM (np. wykluczenie skutku retroaktywnego, por. pkt 7.3)