4.1.1. Naruszenie korzyści jako złamanie porozumienia

Naruszenie korzyści wynikające z naruszenia porozumienia (ang. violation²⁹⁶ complaint), zgodnie z art. XXIII ust. 1 lit. a GATT, dotyczy "niewywiązywania się przez inną układającą się stronę ze zobowiązań nałożonych przez Układ"²⁹⁷.

Naruszenie może polegać na działaniu lub zaniechaniu. Może być skutkiem zachowań organów państwa albo wynikać z samego istnienia przepisów określonej treści, które obligują organa do działań sprzecznych z prawem GATT/WTO. W takim przypadku państwa mogą domagać się uznania ich za sprzeczne z porozumieniami jeszcze przed wdrożeniem kwestionowanych regulacji²⁹⁸. Inaczej jest w przypadku regulacji o charakterze dyskrecjonalnym. Według doktryny mandatory/dicretionary (por. pkt 11.2.3) państwo zasadniczo nie ponosi odpowiedzialności za przyjęcie przepisów udzielających kompetencji do działań sprzecznych z prawem WTO. Nawet bez uchwalania stosownych aktów prawnych państwo ma w swojej potencji możność naruszenia porozumień. Naruszenie przez samo uchwalenie określonych przepisów będzie miało miejsce, jeśli zobowiązują one do zachowań sprzecznych z prawem WTO.

Naruszenie porozumień nie jest samodzielną podstawą odpowiedzialności. Stanowi dopiero domniemanie naruszenia korzyści (art. 3 ust. 8 DSU). Praktyka orzecznicza w ramach GATT/WTO wykazała, że jest ono nie do podważenia (ang. irrefutable presumption)²⁹⁹. Dlatego na etapie ustalania podstaw skargi problem zniweczenia lub naruszenia jest prawie całkowicie zmarginalizowany, a badane jest naruszenie normy porozumienia³⁰⁰.

4.1.2. Naruszenie korzyści bez złamania porozumienia

Skarga bez naruszenia świadczy o osobliwości mechanizmu rozstrzygania sporów w ramach systemu GATT/WTO. Artykuły XXIII ust. 1 lit. b GATT oraz 26 ust. 1 DSU dają możliwość uruchomienia środków zaradczych w przypadku udaremnienia uzasadnionych oczekiwań³⁰¹. Ten "antyprawny pierwiastek" przetrwał proces zmiany modelu rozstrzygania sporów na quasi-sądowy i przejęty został w regionalnych porozumieniach handlowych, jak EFTA i NAFTA³⁰².

Celem NVC było zachowanie równowagi koncesji, co w czasach GATT 1947 stanowiło podstawową funkcję procedury rozstrzygania sporów i środków odwetowych (por. pkt 9.2). Jej działanie próbowano wyjaśnić na podstawie takich zasad prawa międzynarodowego, jak rebus sic stantibus, estoppel czy nadużycie praw, które są uszczegółowieniem zasady dobrej wiary. Markus Böckenförde stwierdził, że skarga bez złamania porozumienia powinna być oparta na zarzucie działania w złej wierze³⁰³.

Pomimo propozycji uszczegółowienia zasad dotyczących NVC w ramach Rundy Urugwajskiej, w ostatecznie przyjętym projekcie Dunkela (zob. pkt 3.6), który zasadniczo powtarzał art. XXIII GATT 1947, nie rozstrzygnięto kontrowersyjnych kwestii. Uzgodniono natomiast obszary, w których skargi bez naruszenia zostały wykluczone (np. niektóre rodzaje subsydiów)³⁰⁴. Artykuł 64 ust. 2 TRIPS wyklucza zastosowanie NVC w ramach tego porozumienia, kolejny ustęp przewiduje jednak, że Rada TRIPS zbada warunki dopuszczalności takiej skargi, podobnie jak skargi sytuacyjnej. Strony nie zdołały jednak wypracować konsensusu w tej kwestii³⁰⁵. Porozumienie SCM ogranicza możliwość stosowania skargi bez naruszenia w przypadku subsydiów niezaskarżalnych (art. 8, 9, 10). Wykluczenia NVC występują również na gruncie porozumienia w sprawie rolnictwa, co istotne jest także w odniesieniu do subsydiów eksportowych (art. 13 pkt (iii)).

Z danych opracowanych przez Ernsta-Urlicha Petersmanna wynika, że skargi na podstawie art. XXIII ust. 2 lit. b i c w okresie GATT 1947 były wnoszone czternaście razy³⁰⁶. Część tych spraw została jednak rozwiązana polubownie, panel nie został ustanowiony lub zdecydował się na niewydawanie orzeczenia. W trzech sprawach raporty paneli zostały przyjęte, w dwóch sprawach skargi uznano za uzasadnione, ale nie przyjęto raportów, w trzech przypadkach NVC uznano za nieuzasadnione. Od czasu ustanowienia WTO miały miejsce cztery skargi bez naruszenia, żadna z nich nie zakończyła się raportem zgodnym z roszczeniem strony skarżącej³⁰⁷.