3.7. "Presja moralna", "antylegalizm" a ewolucja systemu gatt 1947

Nieadekwatność instrumentów prawa międzynarodowego publicznego do rozwiązywania sporów gospodarczych prowadziła do konstatacji, że "[międzynarodowe] prawo gospodarcze nie tworzy wyższej ani nowej formy prawa, ale sytuuje się w sferze, gdzie prawo nie wkracza wcale albo prawie wcale, w wąskim pasie, który oddziela domenę "nie-prawa" od tej, gdzie zaczyna się "jurydyzacja""²⁵¹. Międzynarodowe prawo gospodarcze postrzegane było jako "niedojrzała" część prawa międzynarodowego. Jego cechy były rezultatem niskiego stopnia "rozwoju prawnego"²⁵². Potrzebie uwzględnienia dynamiki rzeczywistości ekonomicznej przeciwstawiano wymóg przewidywalności, czemu służyć miał proces jurydyzacji międzynarodowych stosunków gospodarczych. Tradycyjne instrumenty prawa międzynarodowego wykonywały głównie ten pierwszy cel, realizując zasadę pacta sunt servanda , nie przystając do szybko zmieniających się realiów ekonomicznych, czemu służyłaby raczej zasada rebus sic stantibus²⁵³. Proces "dojrzewania" systemu prawa GATT polegał na uszczegółowieniu zobowiązań materialnoprawnych i formalizowaniu procedury rozstrzygania sporów, a przede wszystkim zwiększeniu niemal do 100% prawdopodobieństwa autoryzacji środków odwetowych w przypadku braku implementacji zaleceń DSB. Powodowało to uszczuplenie miejsca dla regulacji o charakterze bardziej "miękkim" i ogólnym.

Wśród niektórych państw-stron GATT (pkt 3.6), a także niektórych specjalistów zajmujących się prawem handlu międzynarodowego istniało przekonanie, że procedura sądowa nie zawsze jest najlepszym sposobem rozwiązywania sporów ekonomicznych (por. pkt 3.1.2.1)²⁵⁴. Spory niekoniecznie postrzegane były jako konflikty interesów, które należy rozstrzygnąć, stosując mechanizmy prawne, ale częściej jako przeszkoda, która utrudnia prawidłowe funkcjonowanie GATT. Pogorszenie stosunków dwustronnych między stronami sporu postrzegane było w perspektywie skutków, jakie może ono wywierać na prawidłowe funkcjonowanie układu multilateralnego jako całości. Rozstrzyganie według kryteriów ściśle prawnych nie pozostawiało miejsca na kompromis oraz pomijało wpływ rozstrzygnięcia na gospodarkę poszczególnych państw²⁵⁵. Dlatego lansowano pogląd, że pierwszym celem "nie jest ustalenie zakresu odpowiedzialności państw, lecz spowodowanie, by naruszenia miały jedynie charakter tymczasowy i kończyły się możliwie jak najszybciej"²⁵⁶. Biorąc powyższe pod uwagę, państwa decydowały się czasami na wykluczenie sądowej metody rozstrzygania sporów w sprawach gospodarczych²⁵⁷.

Zakładano, że ewentualne retaliacje stosowane będą jedynie sporadycznie. Istotniejsze było, by dać możliwość współpracy nawet tym państwom, które miały kłopoty w wypełnieniu zaciągniętych zobowiązań. Podtrzymanie uczestnictwa w Układzie było istotniejsze niż egzekwowanie litery porozumień²⁵⁸. Artykuł XXIII ust. 2 GATT dawał państwu, wobec którego zawieszono koncesje, możliwość wystąpienia z Układu, co było jednak mało prawdopodobne. Praktyka potwierdziła przypuszczenia, że GATT był aktem prawnym, który bardziej szukał kompromisu i równowagi niż bezwzględnej realizacji jego postanowień.

Dystans wobec pojmowania zawieszenia koncesji jako środka o charakterze punitywnym związany był także z samym rozumieniem pojęcia nielegalności w GATT. Kenneth W. Dam uważał zarówno pojęcie legalności, jak i nielegalności w odniesieniu do postanowień Układu za nieprecyzyjne i dwuznaczne²⁵⁹. Układowi przyświecała przede wszystkim zasada utrzymania równowagi wzajemnie udzielonych koncesji. Nieprzestrzeganie koncesji traktowano najczęściej nie jako "delikt", za który należy wymierzyć karę, ale jako przesłankę dającą podstawę dla "przywileju", jakim jest zawieszenie koncesji. Dlatego nawet w przypadku rażącego naruszenia GATT, rolą UKŁADAJĄCYCH SIĘ STRON jako organu rozstrzygającego spór, było utrzymanie równowagi koncesji i innych zobowiązań wynikających z Układu. Wykluczenie logiki sankcji w zapewnianiu przestrzegania postanowień GATT wyraźnie kontrastowało ze sposobem egzekwowania prawa krajowego przez sądy krajowe i z możliwością nakładania sankcji przez Radę Bezpieczeństwa ONZ²⁶⁰.

Ani UKŁADAJĄCE SIĘ STRONY, ani Sekretariat GATT nie traktowały obowiązku egzekucji w takich kategoriach, jak organy ścigania odnoszą się do egzekwowania postanowień ustawy karnej. Był to rezultat silnie antylegalistycznego i pragmatycznego podejścia Sekretariatu oraz przestrzegania zasady, że podstawowym zadaniem GATT jest zachowanie równowagi koncesji i zobowiązań oraz dalszy postęp w zakresie liberalizacji handlu. Potwierdzone to zostało silnie prokoncyliacyjnym podejściem do rozstrzygania sporów oraz zorientowaniem GATT raczej na funkcję zapobiegania konfliktom niż ich rozstrzygania²⁶¹. Dlatego stosunkowo niewielką wagę przywiązywano do egzekucji decyzji zapadłych w toku procedury rozstrzygania sporów. GATT był przede wszystkim forum negocjacyjnym, gdzie przedmiotem uzgodnień były nie tylko dalsze kierunki liberalizacji handlu, ale też ustalenia co do sporów wynikłych na podstawie dotychczasowych uzgodnień.

Prawo międzynarodowe nie dysponuje organami, które mają kompetencje do wykonywania sankcji, tak jak ma to miejsce w krajowym porządku prawnym²⁶². Istnieją jedynie instytucje, które w imieniu społeczności międzynarodowej orzekają, czy konkretne zachowanie pozostaje w zgodzie z normą prawa międzynarodowego. Samo jednak wykonanie decyzji pozostaje w rękach państw. Rozwój stosunków międzynarodowych prowadzi jednak do przeobrażeń w tym zakresie²⁶³.

Przestrzeganie prawa GATT opierało się w znacznej mierze na sankcjach o charakterze moralnym i psychologicznym²⁶⁴. Państwa nie chciały być "piętnowane"²⁶⁵ jako niespełniające międzynarodowych standardów handlu, w szczególności jeśli oznaczało to pozbawienie możliwości czerpania korzyści z porozumień wymierzonych przeciwko rozmaitym formom dyskryminacji w obrocie międzynarodowym²⁶⁶. Zasadnicza sankcja polegała na utracie wiarygodności wynikającej z ogłoszenia praktyk niezgodnych z prawem GATT²⁶⁷.

Początkowa skuteczność "jedynie moralnych" sankcji w GATT wynikała z niskiej liczebności jego członków. GATT był "klubem"²⁶⁸ państw o podobnych celach, mających spójne wyobrażenie na temat dalszych kierunków liberalizacji handlu, a przede wszystkim mających świadomość konieczności współdziałania i przestrzegania zasad dla osiągnięcia zysków z wolnego handlu. O efektywności danej organizacji decyduje w większym stopniu spójny charakter celów i konsensus wśród jej członków niż jej wymiar instytucjonalny.

Ustanowienie Światowej Organizacji Handlu zakończyło czasy funkcjonowania quasi-organizacji międzynarodowej i oznaczało przejście do organizacji formalnej. "Zwiększenie ciężaru instytucjonalnego" było konieczne dla możliwości absorpcji kolejnych członków o zróżnicowanym poziomie rozwoju ekonomicznego. Sformalizowaniu struktury instytucjonalnej i poszerzeniu składu członkowskiego towarzyszyło rozwinięcie i uszczegółowienie zakresu regulacji materialnoprawnych oraz sformalizowanie procedury rozstrzygania sporów, które spowodowały zbliżenie jej do modelu sądowego. Odwrócenie reguły konsensusu i wprowadzenie jako zasady "konsensusu negatywnego" spowodowało możliwość zastosowania sankcji wobec państwa, które nie wyrażało zgody ani na zastosowanie się do zaleceń i sugestii, ani na zawieszenie wobec niego koncesji lub zobowiązań. Oznaczało to możliwość nałożenia retaliacji mających stanowić pewną dolegliwość, czyli stworzenia "przymusu", który powodował, że prawo GATT/WTO stawało się pełniejszym "prawem"²⁶⁹. Przy silnej dywersyfikacji państw tworzących multilateralną organizację międzyrządową, znaczenie "napiętnowania" przesunęło się na drugi plan. Miało to istotne znaczenie jedynie dla tych państw, które w szczególny sposób dbały o miano "strażników i prekursorów liberalizacji handlu". Istotniejsza stała się faktyczna możliwość nałożenia sankcji, czyli sama groźba środków odwetowych.

Oceniając prawo GATT jako posiadające pewne cechy "nie-prawa" (lub tzw. prawa miękkiego), należy spojrzeć na nie przez pryzmat źródeł prawa oraz treści norm. Rezolucje Zgromadzenia Ogólnego ONZ uważa się za instrument prawa międzynarodowego o charakterze soft law²⁷⁰, w przeciwieństwie do traktatów międzynarodowych, do których należał GATT. Jednak biorąc pod uwagę treść norm (łac. negotium), można wskazać na następujące cechy "zmiękczające" prawa GATT²⁷¹:

1. Kwestionowano charakter prawny zobowiązania do "natychmiastowego wycofania środka niezgodnego z prawem". Niektórzy autorzy twierdzili, że państwo naruszające ma prawo wyboru do pozostawienia środka i narażenia się na retaliacje²⁷².

2. Zdaniem Rudolfa Ostrihansky’ego spory wyrosłe na podstawie non-violantion complaint (pkt 4.1.2) powinny być traktowanie nie jako prawne, ale ekonomiczne lub polityczne²⁷³. Podnoszono także wątpliwości, które regulacje procesowe znajdowałyby w takim przypadku zastosowanie²⁷⁴.

3. Decyzje dotyczące ustanowienia paneli i zezwolenia na retaliacje podejmowane były przez organ o charakterze bardziej politycznym niż sądowym. W prawie WTO decyzje te zapadają quasi-automatycznie.

4. Ernst-Urlich Petersmann podkreślał, że przedmiotem rozstrzygnięć na podstawie art. XXIII było "zniweczenie lub naruszenie korzyści wynikających z Układu" oraz "utrudnienia osiągnięcia wszelkich celów postawionych w Układzie", a nie "odpowiedzialność państw za czyny bezprawne"²⁷⁵.

Analizując kwestię wiążącego charakteru norm prawa GATT, nie należy pomijać także bardziej ogólnej perspektywy prawa międzynarodowego publicznego, które nie dysponuje sankcją w formie analogicznej do prawa krajowego. Skłoniło to "negatorów prawa międzynarodowego"²⁷⁶ do odmówienia jego normom waloru prawnego. Takie podejście należy uznać za błędne²⁷⁷. Ludwik Ehrlich, powołując się na Alberta V. Dicey’a, stwierdził, że aby ustalić, czy dana norma jest prawem, można przyjąć kryterium zaczerpnięte z tradycji anglosaskiej, które za prawo uznaje "te normy, które (pisane lub niepisane, zaprowadzone w drodze ustawy, albo też wyprowadzone z owej masy zwyczajów, tradycyj lub zasad wytworzonych przez sędziów, nazywanej prawem pospolitym) są stosowane (ang. enforced) przez sądy"²⁷⁸. W teorii prawa przez pojęcie stosowania prawa rozumie się "określanie skutków prawnych jakiegoś faktu na podstawie norm generalnych i abstrakcyjnych, wydając decyzję indywidualną w rozstrzyganej sprawie"²⁷⁹. Charakter sankcji w GATT mógłby prowadzić do wniosku, że jest to lex imperfecta. Jednak naruszenie GATT mogło prowadzić do uruchomienia procedury rozstrzygania sporów, w której normy stosowane były zgodnie z powyższą definicją stosowania prawa. Panele lub grupy robocze na podstawie norm generalnych i abstrakcyjnych przygotowywały decyzje zawierające normy indywidualne i konkretne, co podlegało następnie zatwierdzeniu przez strony GATT. W toku procedur nie kwestionowano także mocy wiążącej Układu. Zasada, zgodnie z którą państwa odpowiedzialne za złamanie prawa międzynarodowego muszą liczyć się przynajmniej z ewentualnością poniesienia dotkliwych konsekwencji, jest jednym z powodów, dla którego prawo międzynarodowe jest prawdziwym prawem²⁸⁰.

Powyższe spostrzeżenia są bardziej adekwatne w odniesieniu do systemu prawa WTO już po zmianie procedury rozstrzygania sporów na model quasi-sądowy. W prawie GATT 1947 istniała bowiem możliwość zablokowania procedury już na etapie powoływania panelu, a także przyjęcia jego raportu. Prawo nie zostałoby zatem "zastosowane" w rozumieniu Dicey’a.

Jeśli uznać za właściwe stwierdzenie Kelsena, że prawo międzynarodowe na tyle jest "prawem", na ile rzeczywiście wpływa na postępowanie ludzi²⁸¹, argumentu na rzecz wiążącego charakteru norm prawnych GATT dostarcza analiza prac amerykańskiego Kongresu. John H. Jackson przytacza wiele przypadków ustaw amerykańskich, które w toku prac legislacyjnych zostały zmienione w obawie przed możliwością zakwestionowania ich zgodności z GATT. Podobny wpływ można także zauważyć w działaniach amerykańskiej administracji²⁸².

Nie ulega jednak wątpliwości, że system prawa GATT 1947 dysponował realnym przymusem tylko na tyle, na ile w danym przypadku przyzwoliły na to państwa-strony. Podobnie prawo mogło być "stosowane" do momentu zablokowania procedury orzeczniczej. Kolejne rundy negocjacyjne usprawniały system rozstrzygania sporów, czego ostatecznym rezultatem stało się DSU.