3.3. Funkcje art. XXIII ("Zniweczenie lub naruszenie")

Artykuł XXIII dawał możliwość stosowania środków zaradczych, przez co miał być podstawą prawną do podejmowania odpowiednich działań w sytuacji naruszeń. Podobnie jak w przypadku funkcji rozwiązywania sporów, także i tutaj nie stanowił jednak jedynej podstawy prawnej dla modyfikacji zobowiązań poprzez wyrównanie, zmianę, wycofanie lub zawieszenie koncesji. Podobny "odwetowy rezultat" można było osiągnąć stosując art. II ust. 5, XII ust. 4, XVIII ust. 7, XVIII ust. 21, XIX ust. 3, XXVII, XXVIII ust. 1, XXVIII ust. 3, XXVIII ust. 4¹⁴⁶.

Podsumowując prace przygotowawcze do GATT, John H. Jackson stwierdził, że projektodawcy chcieli, aby artykuły XXII i XXIII spełniały trzy nie zawsze dające się ze sobą pogodzić funkcje. Dlatego autor wyraził przypuszczenie, że funkcje te miały być zredagowane w formie trzech odrębnych artykułów¹⁴⁷.

3.3.1. Rozstrzyganie sporów

Funkcja rozwiązywania sporów¹⁴⁸ wynika z art. XXII, gdzie zapisano obowiązek "życzliwego rozpatrzenia i stworzenia odpowiednich możliwości przeprowadzenia konsultacji" oraz z art. XXIII, gdzie przewidziano możliwość pisemnego kierowania "wystąpień i propozycji", które następnie powinny zostać "życzliwie rozpatrzone" przez drugą stronę. Ustęp 2 przewiduje możliwość "przekazania sprawy UKŁADAJĄCYM SIĘ STRONOM", które po "zbadaniu sprawy (...) w zależności od przypadku wystosują zalecenia lub podejmą decyzję". Zakładano jednocześnie, że bardziej dopracowane i rozwinięte przepisy dotyczące rozwiązywania sporów wejdą w życie w ramach ITO.

3.3.2. Egzekucja

Projektodawcy przewidywali, że art. XXIII będzie spełniał istotną rolę w uzyskiwaniu przestrzegania postanowień GATT (ang. obtaining compliance)¹⁴⁹. W pracach przygotowawczych posłużono się analogią do retorsji na podstawie zwyczajowego prawa międzynarodowego¹⁵⁰. Podobnie jak w przypadku analogicznych postanowień Karty ITO, toczyła się dyskusja na temat ograniczenia zawieszenia koncesji do wysokości poniesionej szkody. Potencjalnymi punktami odniesienia były: prawo umów, gdzie odszkodowanie ogranicza się do naprawienia poniesionej szkody, bądź prawo karne lub prawo deliktów, gdzie - zwłaszcza w anglosaskiej tradycji prawnej - odszkodowanie może mieć swój wymiar karny (tzw. punitive damages). Obydwie te analogie znajdowały swoich zwolenników w toczących się pracach. Wskazywano na potrzebę "rygorystycznych retorsji" w przypadku rażących naruszeń¹⁵¹. Z drugiej strony twierdzono, że przewidziane środki nie są "sankcjami" i nie mają "charakteru punitywnego"¹⁵². Takiego charakteru jednoznacznie odmówił im Georges Malinverni¹⁵³ i John H. Jackson¹⁵⁴. W praktyce stosowania art. XXIII panele przyznawały expressis verbis, że najbardziej pożądaną formą rozstrzygnięcia sporu jest wycofanie środka niezgodnego z prawem¹⁵⁵, dopiero potem może nastąpić kompensacja w postaci zawieszenia koncesji. Jednocześnie w przypadku wycofania nielegalnego środka prawo handlu międzynarodowego nie wymaga naprawienia uprzednio wyrządzonej w ten sposób szkody. Środki zaradcze w GATT miały mieć skutek ex nunc¹⁵⁶ (dalej na ten temat w kontekście prawa GATT i WTO zob. rozdział 7).

Podczas obrad w Hawanie do postanowień Karty wprowadzono stwierdzenie, że zawieszenie koncesji powinno mieć charakter "odpowiedni i wyrównawczy" w stosunku do naruszenia (art. 94 ust. 3 Karty, zob. pkt 3.1.2). Analogicznej modyfikacji nie wprowadzono jednak do art. XXIII GATT. John H. Jackson wywnioskował na tej podstawie, że strony miały wolę odróżnienia klauzul zniweczenia korzyści na podstawie GATT i Karty ITO¹⁵⁷. Jest prawdopodobne, że projektodawcy chcieli wykluczyć punitywne zastosowanie zawieszenia koncesji na podstawie Karty, natomiast nie uczynili tego w stosunku do GATT, który miał mieć węższe zastosowanie.