Третейский судья и разрешение споров в неоклассическом контракте

Каковы преимущества арбитражного суда перед судом общей юрисдикции?

Во-первых, арбитражный суд, по сравнению с судом общей юрисдикции, обеспечивает сторонам бόльшую гибкость в принятии решений и восполнении пробелов в договоре. Обращение в суд общей юрисдикции на деле означает, что конфликт достиг такой остроты, что стороны, независимо от решения этого суда, впредь уже никогда не будут иметь дела друг с другом. Напротив, обращение в арбитражный суд означает, что стороны не собираются прерывать отношений, и им нужно только разрешить конфликт, который возник на данный момент из-за присущей контракту неполноты. Фактически арбитражный суд своим решением дополняет этот контракт, делает его более полным.

Во-вторых, арбитражный суд, по сравнению с судом общей юрисдикции, чаще принимает более эффективные решения, так как его судьи, как правило, являются специалистами по каким-то конкретным видам сделок.

В качестве арбитра может выступать как формальный институт (например, арбитражный суд, рассматривающий споры юридических лиц), так и неформальный (например, третейский суд).

Если говорить в терминах теории сетей, то в неоклассическом контракте третейский судья выступает как брокер между двумя акторами. Используя свои доверительные связи с участниками контракта, он способствует формированию моста между ними.

Как правило, стороны обращаются к третейскому суду, когда возникают дела, которые просто нельзя вынести на рассмотрение государственного суда, или когда такое вынесение связано со значительными финансовыми потерями. Арбитражные же суды обеспечиваются государством и рассматривают споры юридических лиц. Но, как уже говорилось в главе «Экономическое поведение и институты», нет никаких свидетельств тому, что формальный институт справляется с этим лучше, чем неформальный.

Неоклассическая контрактация оптимальна в тех случаях, когда задействованы специфичные активы (в силу чего сделка перестает быть автономной), но трансакция носит разовый характер, что не позволяет использовать механизмы улаживания споров, основанные на истории отношений в прошлом или на ожидании отношений в будущем.

Отношенческие, или реляционные, контракты

Третий вид контрактного права — это отношенческое, или реляционное, право. В таких контрактах над формальными пунктами превалируют прошлые и ожидаемые будущие отношения сторон. Стороны решают любые возникающие конфликты, опираясь на те механизмы и нормы, которые ими были уже когда-то задействованы, хотя они и не закреплены формально в контракте. То есть в данном случае стороны руководствуются негласным сводом правил ведения бизнеса.

В 1963 г. вышла работа Маколея «Неконтрактные отношения в бизнесе: предварительное исследование». В ней он высказал мнение, что реальные контракты не полны и не носят принудительного характера для сторон. В частности, на основании опросов менеджеров среднего и высшего звена он пришел к выводу, что в долгосрочных коммерческих отношениях при возникновении споров стороны крайне редко обращаются в суд, что обращение к формальным механизмам разрешения споров — скорее, исключение, чем правило. Респонденты объясняли это тем, что обращение в суд связано с потерями времени и, кроме того, крайне негативно сказывается на отношениях с партнерами.

А в 1974 г. была опубликована работа Макнейла «Множество свойств контракта». В ней утверждалось, что между теорией контрактов и практикой существует принципиальное различие, обусловленное двумя причинами. Во-первых, в теории контрактов отдельная трансакция рассматривается как автономная от всех остальных — от тех, что были до нее, и тех, что будут после. Но в реальности множество трансакций являются взаимосвязанными (что особенно характерно для сделок с участием специфичных активов), поэтому отдельную сделку неправомерно рассматривать как дискретную. Во-вторых, формальный контракт из-за целого ряда факторов невозможно сделать совершенным, поэтому люди предпочитают иметь дело с теми, с кем они уже имели дело прежде, и кто зарекомендовал себя надежным партнером.

Таким образом, на практике очень часто партнерские отношения носят постоянный характер, и в них, как мы увидим далее, рыночные стимулы уступают место доверию. Иногда отношения оказываются столь длительными и стабильными, что стороны готовы идти на значительные взаимные уступки ради их сохранения.

Контракт, по логике Макнейла, специально делается неполным, чтобы стороны при длительных отношениях могли гибко приспосабливаться к меняющимся условиям. Поэтому в контракте есть вопросы, которые не регулируются правом и соответственно не могут рассматриваться в суде. Механизмом регулирования выступают нормы. Как они складываются?

Отношенческий контракт зависит от опыта, который стороны накопили в процессе взаимодействия. Такой опыт способствует формированию общих ментальных моделей и общих ожиданий, на основе которых с учетом норм бизнес-среды стороны вырабатывают общие, специфические именно для них нормы поведения.

Размер группы, придерживающейся общих норм, может быть различен — и целая отрасль, и фирма, и просто два индивида, заключивших сделку. Сами нормы зависят от культурного контекста и включены в систему социальных связей. Нормы сравнительно стабильны во времени и поэтому служат своего рода точками отсчета (reference points): они позволяют оценить соответствие поведения участника в той или иной ситуации некоторым установленным в рамках данной группы нормам.

Итак, формальная часть контракта в совокупности с системой неформальных норм позволяют улаживать конфликты при реализации отношенческих контрактов, и наличие неформальных норм заметно облегчает данный процесс. Однако оборотная сторона медали — возможность различных интерпретаций этих норм, поскольку в явном виде они не прописаны. Следствием может стать, например, неудачная попытка координации действий.

Доверие — психологическое состояние, которое включает намерение пойти на риск, основанное на позитивных ожиданиях касательно намерений и поведения контрагента.

Одной из наиболее важных черт отношенческого контракта является доверие между участниками. Дело в том, что специфические инвестиции, свойственные отношенческим контрактам, не велики (их объемы пренебрежимо малы в сравнении с основным капиталом каждой из сторон). Следовательно, партнеры практически не зависят друг от друга. Тем не менее они ориентированы на поддержание долгосрочного взаимодействия и на максимизацию интегральной суммы прибыли от него (скажем, за 10 лет), а не на максимизацию прибыли от текущего контракта. Это вовсе не значит, что стороны не стремятся получить прибыль от конкретного контракта. Это лишь значит, что они готовы к достаточно серьезным взаимным уступкам, ибо связаны определенными отношениями, разорвать которые им обоим, как правило, невыгодно.  

Нормы, характерные для дискретных сделок и  отношенческих контрактов

Область, регулируемая нормой	Дискретная сделка	Отношенческий контракт
Распределение ролей участников	Четкое разделение ролей и функций	Перекрытие ролей; каждая сторона может стать ответственна за функции, традиционно исполняемые другой стороной
Характер ожиданий сторон	Ориентация на позитивный результат от каждой сделки	Ориентация на позитивный результат от отношений в целом
Механизмы корректировки условий контракта	С помощью (потенциального) использования права выхода	С помощью переговоров и использования права голоса
Принуждение к исполнению обязательств	За счет апелляции к судебной системе	За счет переговорной силы, обусловленной отношениями взаимной зависимости
Ограничение прав сторон	Права сторон ограничиваются законом	Стороны сами добровольно ограничивают свои права
Разрешение конфликтов	Формальное, с помощью внешних процедур	Неформальное, с помощью внутренних процедур
Мониторинг	Постоянный мониторинг	Отсутствие мониторинга (отношения строятся на доверии)

Если отношенческий контракт управляется нормами, то при обсуждении механизмов принуждения к его исполнению о них и нужно говорить в первую очередь. Такие механизмы, как угроза потери репутации, угроза разрыва отношений и пр., при стабильных внешних условиях обычно достаточны для того, чтобы обеспечить соблюдение норм и сделать контракт самоподдерживающимся. Однако при возникновении  нестабильности одной из сторон может оказаться выгодно пренебречь хорошими отношениями и изъять квазиренту. Тогда стороны обращаются в суд, но в суде подобные нарушения обсуждать очень сложно, поскольку отношенческие контракты крайне неформальны.

Роль личных отношений в бизнесе

При разрешении конфликтов стороны почти никогда не обращаются в суд или в полицию и не прибегают к услугам адвокатов, а полагаются на личные отношения, рассматривая их как более надежные с точки зрения достижения цели и менее затратные

Теперь, после обсуждения типов контрактации можно реинтерпретировать схему Уильямсона, рассмотренную в предыдущей главе.