1.1 Джерела права в романо-германській правовій системі.

Основним, першорядним і майже єдиним джерелом права в країнах романо-германської правової сім'ї є закон. Всі країни континентальної правової сім'ї є країнами "писаного права". Юридичний висновок, що не має основи в законі, не відповідає дійсності. В контексті верховенства закону інші джерела права (правові звичаї, укази, прецеденти) займають підлегле місце по відношенню до законів. Однак це уявлення панувало лише до XIX ст. В даний час у теоретичних дослідженнях все більш відкрито зізнається, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї - фікція і що поряд з законом існують і інші значні джерела права.

Так, на рубежі XIX-XX ст. стало важко недооцінювати роль судової практики. Хоча правотворча діяльність є прерогативою законодавця, право - це щось більше, ніж закон, і включає в себе інші важливі джерела (хоча цей факт кілька затушовується законодавчою практикою), тому право повинне створюватися спільними зусиллями всіх юристів.

Система джерел в країнах романо-германської правової сім'ї являє собою строго ієрархічну систему.

На верхньому щаблі цієї піраміди стоять конституції (від лат. - встановлення, устрій) і доповнюючі їх конституційні закони, за нормами яких визнається верховенство.

Поняття "конституція" використовувалося в Стародавньому Римі для позначення актів імператора. У сучасному розумінні конституції з'являються у XVIII ст. Першою писаною конституцією була Конституція США 1787 р., а другий - Конституція Франції 1791 р. Поява конституцій означало радикальну зміну у співвідношенні сил держави та громадянського суспільства. Конституційне держава повинна було служити суспільству, гарантувати права і свободи громадян.

Конституція в юридичному сенсі розглядається як основний закон держави, який засновує політичну форму існування суспільства, систему державних органів і місцевого самоврядування, порядок їх формування та принципи функціонування, визначає основні права і свободи людини і громадянина.

За способом організації та виразу конституційних норм, тобто за формою конституції поділяються на писані і неписані. Писані конституції являють собою зібрання законів, судових рішень, звичаїв, доктрин, наділених вищою юридичною силою по відношенню до всіх інших законів і не становлять єдиний писаний акт. Писані конституції відсутні у Великобританії. Ізраїлі. Нової Зеландії.[ 7, 33-36]

Конституція відрізняється від звичайних законів, які приймаються парламентом. Насамперед, конституція встановлює основи організації суспільства і держави, закріплює фундаментальні права людини і громадянина. Потім ці принципи розвиваються в інших галузях права. Регулюючи основоположні суспільні відносини, конституція повинна гарантувати стабільність суспільства, по можливості враховувати соціальні інтереси різних груп, встановлювати таке устрій держави і суспільства, яке визнається більшістю населення як справедливого. З цієї причини конституції відрізняє ускладнена процедура внесення поправок і змін.

За способом внесення змін до конституції виділяють гнучкі зміни (шляхом прийняття звичайних законів), жорсткі (шляхом встановлення кваліфікованої більшості в обох палатах парламенту або повторного голосування парламенту через певний термін) і змішаного типу (різних частин конституції або жорстким або гнучким способом).

Так, неписана Конституція Великобританії змінюється шляхом прийняття парламентом звичайних законів, тобто простою більшістю голосів. А ось Конституція США змінюється в ускладненому порядку: поправку повинні схвалити 2/3 загального числа членів Сенату (верхньої палати Конгресу) і Палати законодавців (нижньої палати), а потім 3/4 законодавчих зборів штатів, тобто 38 з 50 штатів.

Навпаки, в індійській Конституції кваліфікованої більшості вимагають зміни про вибори президента, виконавчої та судової влади, форми державного устрою з наступним схваленням не менше половини законодавчих штатів Індії. Внесення поправок в інші частини Конституції здійснюється простою більшістю голосів в обох палатах парламенту.

Створення ієрархічно несуперечливої системи законодавства пов'язана з принципом судового контролю за конституційністю законів. Його сенс виражає правило: все, що суперечить конституції - мізерно. У ряді країн перевірка конституційності законів покладено на спеціальні конституційні суди (ФРН, Австрії, Італії).

Зі значимістю конституційних законів порівнянна роль міжнародних договорів. У деяких конституціях (Франції, Нідерландів) закріплений принцип, згідно з яким міжнародні договори мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів.

Писане право країн романо-германської правової сім'ї включає багато норм і приписів, виданих не парламентом, а іншими державними органами.

Першу групу складають норми, прийняті на виконання законів у випадках необхідності їх більш докладної регламентації. Ця група неоднорідна і складається з актів різної юридичної сили. У країнах романо-германської правової сім'ї встановлено чітке розходження між нормативними актами, які формулюють юридичні норми, і простими адміністративними циркулярами, що вказують, як адміністрація розуміє дану правову норму і як вона має намір її застосовувати.

У систему джерел права романо-германської сім'ї входять звичаї. Проте ставлення до них у різних країнах неоднаково. Так, французькі юристи бачать в них трохи застарілий джерело права, а в Німеччині, Швейцарії, Греції закон і звичай розглядають як два джерела права одного порядку.

Однак у судовій практиці всіх країн романо-германської системи звичаєм надається більше значення, ніж здається на перший погляд. Справа в тому, що у ряді випадків закон потребує доповнення звичаєм. Поняття, які використовує законодавець, також потребують пояснення з позиції звичаю. Але звичай не має значення сам по собі, він важливий лише в тій мірі, в якій сприяє знаходженню справедливого рішення.

Судова практика (прецедент, від лат. - попередній) у більшості країн романо-германської правової сім'ї не визнається джерелом права. У той же час роль судових рішень помітно зросла. Відносини між законом і судовою практикою досить непрості. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї юристи прагнуть спертися на закон, а судді відкрито визнають наявність у них влади щодо створення правових норм при наявності прогалин у законах. Однак існує правило, згідно з яким:

1) судова практика діє в рамках, встановлених для права законодавцем, тоді як діяльність самого законодавця полягає у встановленні цих рамок;

2) правова норма, створена судовою практикою, не має того авторитету, який мають законодавчі норми.

Довгий час джерелом права в романо-германської правової сім'ї була правова доктрина - основні ідеї і принципи права. Вони були вироблені в університетах головним чином в період XIII-XIX ст., і лише нещодавно, з перемогою ідей демократії і кодифікування, доктрина поступилася свою першість закону. Доктрина в наші дні являє собою досить життєвий і важливе джерело права. Її роль велика у встановленні тих методів, за допомогою яких розвивають право і тлумачать закони, вона також може впливати на самого законодавця. Саме доктрина створює в різних країнах великий інструментарій для роботи юристів. [23, 95-99]