2. Правогенез

Возникновение права. Проблема правогенеза – это проблема возникновения права, его происхождения и становления как специфического явления.

   Право неразрывно связано с существованием человеческого общества, и, таким образом, условия возникновения права являются условиями социальными. Вне общества, в природе, право не существует. В природе действует не право, а законы природы. Эти законы нерушимы и неизменны. Право изменчиво и может быть нарушено.  Право "проявляется"  только в обществе, как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц. Причем мера этой свободы (субъективные права и обязанности) определяется социально признанными и обязательными для всех правилами должного поведения членов общества.

Но права и обязанности человек имеет не только по отношению к другому человеку, но и по отношению к обществу. Может ли существовать общество, члены которого не подчиняются  никаким обязательным для всех правилам поведения? Очевидно, что нет, так как это привело бы к распаду самого общества. Любое общество представляет собой некую целостность, структуру (строение) которой образуют внутренние связи (отношения), возникающие между членами общества, направленные на поддержание этой целостности. Следовательно, само понятие общества предполагает упорядоченность отношений, основанную на необходимости социального взаимодействия.

   В зависимости от целей того или иного общества, они могут быть определены как первичные (публичные) и вторичные (частные) общества.

   В рамках первичных обществ реализуются основные  потребности их членов, что делает невозможным существование индивидуумов  вне такого социума. В таких обществах необходимый социальный порядок поддерживается с помощью норм, защищаемых властными органами такого общества и обязательных для всех, кому они адресуются, независимо от их личного желания или нежелания им следовать.

   Вторичные общества существуют в рамках первичных обществ и преследуют цели удовлетворения второстепенных потребностей, связанных со спецификой тех или иных социальных групп (общество собаководов, клуб любителей подводного плавания, оружейно-охотничий клуб и т.д.). Подобные общества  менее устойчивы, а установленные ими правила поведения часто носят договорный характер.

   С этих позиций первичное общество можно определить как исторически сложившуюся, территориально организованную целостность людей, в рамках которой удовлетворяются их основные, жизненно важные потребности. Невозможность реализовать эти потребности индивидуально, необходимость для этого совместных действий являются предпосылками для существования общества: социальное и индивидуальное в этом случае совпадает. Этим же обусловлено внутреннее единство, солидарность его членов, несмотря на периодически проявляющиеся противоречия, конфликты, вражду. Поэтому установление и охрана общественно значимых интересов, определяемых необходимостью  нормального биологического и социального воспроизводства человека, являются целью всего общества, условием его существования и развития.

         В исторически первоначальных обществах упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи общественной власти, представлявшей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, но не имела для его реализации специальных органов. Властные решения, исходившие от общественной власти, осуществлялись или всем обществом или его уполномоченными представителями. Социально значимые образцы поведения постепенно закреплялись и превращались в определенные правила поведения (обычаи), которым следовали все члены общества. Таким образом, возникало древнее, архаичное право, не имевшее письменной формы и строгой системы, но носившее общеобязательный характер, и обладавшее безусловным авторитетом в глазах членов потестарного (догосударственного) общества.

   Уже в этот древнейший период своего существования право, с одной стороны, представляло собой систему отношений, основанную на праве требовать безусловного соблюдения установленных в обществе запретов (табу) и правом власти карать нарушителей таких запретов, а с другой стороны, систему отношений, основанных на возможности индивидуума самостоятельно выбирать тот или другой вариант поведения, предоставляемый социальными нормами и требовать соответствующего поведения от других членов общества  (право выбора жены, право на часть совместно полученных продуктов питания, право участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность, право требовать исполнения заключенного договора и т.д.). Право, таким образом, формируется как специфический социальный язык и как универсальная форма социального взаимодействия (коммуникации).  «Ubi societas, ibi jus» (где общество, там право – лат.) говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей.

    Анализ процесса возникновения права позволяет глубже понять его природу и механизм функционирования в обществе. В современном российском правоведении продолжает оставаться господствующей точка зрения, согласно которой возникновение права связывается с определенным экономическим состоянием общества, возникающим при переходе от "дикости" к "цивилизации" и предполагающим наличие высокого уровня обменных процессов, основанных на индивидуальной свободе, частной собственности, наличии антагонистических классов и государства. С этих позиций до возникновения государства не может возникнуть и право, т.к. процессы правогенеза и политогенеза (отождествляемого с государствогенезом) протекают одновременно. При этом утверждается, что в первобытных обществах существовала нормативная система, основанная на запретах, при отсутствии прав. Подобная позиция продолжает сохраняться в нашей науке и при отказе от классовой трактовки природы права. Ее ошибочность вытекает из признания права и, соответственно, прав феноменом, связанным исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями. Между тем, в потестарных обществах права носят преимущественно коллективный (публичный), хотя и весьма специфический характер. 

Государство как специфическое условие для возникновения цивилизованного права. С возникновением государства право вступает в новый этап своего развития. Оно становится более формализованным и системным. Возникает его письменная форма – законы. Государство получает возможность следить за исполнением законов через профессиональную деятельность специально уполномоченных на это лиц, прибегая в случае необходимости к аппаратно-организованному физическому принуждению. Право приобретает цивилизованный характер. (От лат. civilis – государственный. Заметим, что эта характеристика отнюдь не указывает на какие-то гуманные начала такого права, но предполагает его соответствие признаваемым в государстве стандартам «граждансвенности»).

   Условия возникновения государственно-организованного права связаны с условиями возникновения самого государства. Следовательно, можно сказать, что специфическим социальным условием возникновения развитых форм права является наличие государства.

     Возникновение государства. Государство представляет собой сложную и зрелую форму организации человеческого общества и играет ключевую роль в формировании цивилизации. Древнейшие человеческие общества государственностью не обладали. Но возникновение государства является столь же закономерным этапом развития любого «исторического» народа, как и обретение отдельным человеком полной дееспособности после безмятежных и безответственных лет отрочества. Объясняется это тем, что предпосылки для возникновения  государства заключены в природе самого общества.

   Любое общество в силу своей природы вынуждено решать задачу выявления, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное биологическое, социальное и духовное воспроизводство человека и самого общества. В исторически первоначальных, т.н. потестарных (догосударственных) обществах, упорядочение в этих целях общественных отношений происходило при помощи специфического механизма социального регулирования, важным звеном которого выступала общественная власть.