2 Единство форм и способов правового регулирования у первобытных и современных народов и государств мира

Обычно считается, что основными видами правил поведения в первобытном обществе были табу, мифы и календари ¹⁰. При этом данные нормативы в современных доктринах не относятся к правовым. Происхождение и социальная значимость древних институтов тотема и табу еще не до конца изучены, хотя о них и написано немало. Причем у современников приходится встречать поверхностные представления о них, в сравнении с научными описаниями этих явлений в ХIХ и начале ХХ вв. Одним из наиболее распространенных заблуждений о табу является представление, что они содержали лишь запрещения. У З.Фрейда мы встречаем более содержательное описание явления табу. Согласно его исследованиям, «табу разветвляется в двух противоположных направлениях. С одной стороны, оно означает – святой, с другой стороны – жуткий, опасный запретный, нечистый» ¹¹. Табу охватывает собой не только негативное, но и святое, которое происходит вследствие легализованного нарушения существующего запрета ¹². Из сказанного можно увидеть, что табу как определенный императив поведения включает не только такой способ правового регулирования общественных отношений, как запрет, но и дозволение, а также и предписание. Таким образом, табу нужно рассматривать как правило (норму) поведения, которая включает все известные современному правоведению способы правового регулирования, включая запреты, дозволения и предписания. Известны по этому поводу и специальные доктринальные указания древних юристов. Древнеримский юрист Модестин указывал, что «Действие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, карать» ¹³. Причем, как сейчас, так и тогда все способы регулирования одновременно присутствуют в одной норме права, в том числе и в табу. Это указывает на общие способы правового регулирования общественных отношений древними народами, цивилизациями и государствами, а также современными народами и государствами.

Табу были направлены на регулирование различных сторон личной и общественной жизни. Они охраняли жизнь особи, ее имя, собственность и интересы сообщества.

Тотемизм, как особый источник правил поведения, представлял собой иерархическую систему норм, юридическая сила которых различалась по их месту в этой иерархии, что характерно для всех национальных правовых систем, вплоть до последних десятилетий. Тотемизм включал основные табу, регулировавшие наиболее общие интересы и имевшие наибольшую социально-правовую значимость. Эти нормы были направлены на охрану тотемных представителей флоры и фауны, иных явлений природы, имеющих мистическое значение для всего первобытного сообщества. Затем шли тотемы семейные или клановые. Кроме того, был личный, индивидуальный, тотем.

Утрата социально-правовой ценности иерархических систем обусловлена тем, что в последние десятилетия в развитых правопорядках иерархическое деление источников права по их юридической силе уступает место более разветвленной системе источников права, юридическая сила которых считается равной и применение того или иного источника зависит от конкретных индивидуальных обстоятельств оценки поведенческого акта. Например, обычай может быть применен вместо имеющегося закона. А вот в период действия советской системы права нормативный правовой акт, даже в виде какой-нибудь ведомственной инструкции, имел непререкаемый авторитет и большую юридическую силу над всяким иным источником права. Обычаи считались пережитком прошлого, который приходится терпеть.

Надо отметить, что появление иерархической системы норм характерно для достаточно развитых правопорядков, в том числе и в древние времена, достигших уровня развитой бюрократии и демагогии. В ХХ в. иерархические системы были характерны для правопорядков с явно выраженными системами права, основанными на этатическом позитивизме. Изначально, древние правовые системы не знали такой иерархии.

Ученые Х1Х в. справедливо считали табу первыми кодификациями жизни древних и туземных народов. Системы табу, действовавших у различных народов, достаточно единообразно регулировали права и обязанности членов сообщества. Причем права одновременно означали для них и обязанности. Для норм табу уже было известным понимание свободы и ее пределов, соотношение интересов индивида, семьи и клана. Табу регулировали не только сами поведенческие акты, права и обязанности, но и условия возникновения прав и обязанностей. Так, табу регулировали вину, мотивы и совесть ¹⁴.

Для табу характерен временной, субъектный и иной релятивизм правил поведения, оценок поведения и способов регулирования общественных отношений. Это позволяло расщеплять одно и то же табу на дозволения, запреты и предписания. Так, если для властителей (вождей и королей) табу предписывает дозволения, права, то для других членов сообщества данное табу означает запретное ¹⁵. Здесь налицо субъектный релятивизм и относительность норм поведения и оценок поведения. В то же время З. Фрейд отмечает, что в противовес указанной свободе властителей для них же имеются другие ограничения табу, которые не распространяются на обыкновенных лиц. В этом ученый усматривал «противоположность, почти противоречие между большей степенью свободы и большей степенью ограничения для одного и того же лица». Однако противоречия здесь нет. Сегодня достаточно осознанным стало понимание того, что, например, власть в здоровом обществе всегда является ограниченной. Неограниченная власть характерна лишь для тоталитаризма и волюнтаризма. Для цивилизационного права характерно единство свободы и зависимости.

Табу бывают временные и постоянные, что придает им временной релятивизм ¹⁶. Важно отметить, что относительность подходов туземных народов к общественным поведенческим актам не была односторонней, привязанной к одному критерию оценки. Их оценки носили обобщающий, сложный и комплексный характер, что характерно для цивилизационного права.

Комплексный релятивизм, основанный на сочетании временных и иных обстоятельств действия, позволял в табу – запрете видеть дозволение и предписание, на основании чего устраивался общий праздник, «Праздник – это разрешенный, больше обязательный эксцесс, торжественное нарушение запрещения… Эксцесс составляет сущность праздника. Праздничное настроение вызывается разрешением обычно запрещенного». Такие праздники происходили по поводу жертвенного убийства и поедания животного тотема. Убивать священное животное индивидуально никому из членов клана тотема нельзя. Это запрещено и карается смертью. Индивидуальное убийство животного тотема – это несчастье для индивида и близких ему соплеменников. Но жертвенное коллективное убийство и поедание животного тотема имело целью присовокупиться к святости этого животного, перенести на себя его святость и охрану. Отсюда и проистекает праздничное настроение всего клана тотема ¹⁷. Таким образом, древние нормы табу уже являлись нормами-правилами, которые в свое содержание включали альтернативные поведенческие акты и различные их оценки. Причем такое отрицание не было полярным. Оно было более сложным и содержательным. Данная сложная структура табу является основой и для современных представлений о бесконечном содержании всякого объективного и субъективного права и единстве этого содержания. Но сегодня это «единство множества» еще осознается с трудом, а порой и игнорируется. Сегодня еще можно встретить нормативные правовые акты, которые направлены якобы на защиту отдельных прав человека. Так, в области жилищных прав в Беларуси в 2009 г. принят Указ № 58 о защите имущественных прав собственников индивидуальных жилых домов, подвергающихся сносу. Само название данного акта разъединяет понятия имущественных и личных неимущественных интересов и прав. Такое правопонимание, основывающееся на абсолютной раздельности существования имущественных и неимущественных прав имело господствующее значение в учебной литературе советского и ранней стадии постсоветского периода. Поэтому, защита прав современных собственников жилых домов должна основываться на защите не только их имущественных, но и неимущественных прав. А когда делается акцент на защите только имущественных прав собственников индивидуальных жилых домов, игнорируется сознательно или подсознательно защита неимущественных прав этих собственников и членов их семей. А в конечном итоге такая идеология не может дать защиты и имущественным правам.

Исследуя табу, З. Фрейд использовал обширный материал, накопленный к его времени учеными и путешественниками, описал одинаковые табу, присущие народам Азии, Африки и Америки ¹⁸. Из этого следует, что единообразие табу как норм поведения людей обусловлено универсальностью, всеобщностью законов становления и развития известных народов, цивилизаций и их культур. Табу как нормы права и морали возникли у различных народов, которые могли и не иметь связей между собой, в силу единых алгоритмов становления норм культуры, норм права в человеческом сообществе.

Табу рассматриваются как источник первых теоретических продуктов творчества людей. Но и сами табу стали результатом разумной, творческой деятельности людей, хотя и подсознательной в значительной мере. Табу оказались первыми абстрактными системами правил поведения людей. Они регулировали практически все стороны жизнедеятельности первобытных людей. Это была уже система устоявшихся представлений и правил жизни в обществе. Тотем и табу характеризуют социально-юридическое, организованное и интеллектуально сложившееся сообщество людей.

Наряду с появлением системы правил табу между человекоподобными существами действовали более общие правовые императивы, которые мы сегодня называем принципами права. Первобытные принципы права основывались на разумной сознательной и подсознательной деятельности людей. Поэтому одним из основных принципов первобытного права следует назвать принцип разумности. Но принципы права существуют и функционируют только во взаимной связи и согласованности. Принцип разумности, рациональности, связан с принципом справедливости, который может быть и иррациональным. Оба этих принципа связаны с принципами гуманизма и равенства в первобытном обществе. В ту поры они могли еще и не осознаваться, хотя, безусловно, действовали на подсознательном уровне.

Наиболее важным принципом первобытного и древнего права, в период, когда оно уже сложилось в определенной мере, был принцип справедливости. Не случайно, понятие справедливости используется в первых писаных источниках права как основа всего права, начиная с Законов Хаммурапи, Законов Ману, законодательства Древнего Китая, Древнего Рима, Византии, средневекового законодательства европейских стран и др.¹⁹ А само право в древних и средневековых нормативных правовых актах отождествляется с понятием правды. На это указывает то же законодательство Древнего Вавилона, Древней Индии, Древнего Рима и средневековой Европы ²⁰. Изложенное позволяет утверждать, что первобытные нормы права в виде тотемов и табу нужно включить в состав одних из первых источников единого цивилизационного права человечества.

Характер применения табу с течением времени менялся. Первые примитивные табу, запрещавшие индивиду съесть животное-тотем и дозволявшие ритуальное коллективное поедание, носили, в этом смысле, абсолютный характер. С течением времени, в частности, в идеологии христианства такого рода табу характеризуются иным релятивизмом. Христианское табу запрещает, практически всем, есть определенные продукты в период поста. Но дозволяет это делать в другие периоды времени. Таким образом, абсолютизации новых канонических правил приобрели иную, более сложную форму временного релятивизма. Соответственно расщепленное мышление людей постоянно усложнялось, отличалось многообразными проявлениями релятивизма. Первые осознанные представления о правовом релятивизме мы встречаем практически одновременно с рождением теории относительности А.Эйнштейна. О правовом релятивизме упоминал, в частности, в 1916 г. русский профессор И.А. Покровский. К настоящему времени представления о правовом релятивизме позволили сформулировать континуальную методологию. Континуальные подходы сегодня широко применяются в математике и философии. А в правоведении им еще предстоит доказывать свою актуальность. Хотя на подсознательном уровне континуальная методология действует вполне уверенно.