9 Презумпции, фикции, догмы, пробелы и тенденции развития цивилизационного права

Обязательными элементами механизма цивилизационного права являются еще тенденции развития законодательства и права, презумпции, фикции, догмы права. Это своего рода стереотипы правового мышления, складывающиеся помимо воли человека и государства, а также формирующиеся, как правило, на уровне подсознания. Данные стереотипы мышления не есть инстинкты. И даже пробелы (пустоты) в законодательстве играют свою роль в цивилизационном праве.

Указанные элементы правовой действительности неизбежны для цивилизационного права. Их присутствие, влияние и значимость признается законодательством практически, всех народов и государств. Названные элементы механизма цивилизационного права выполняют теже функции, что и конкретные нормы права.

Наиболее абстрактным элементом механизма цивилизационного права можно назвать тенденцию развития права. Примером наивысшей степени учета судьей тенденций развития права может быть то, что, скажем, судьи многих стран при вынесении решений по конкретным делам и отсутствии позитивного права своей страны по спору принимают решения с учетом судебных прецедентов других стран.

Из числа институциональных тенденций современного цивилизационного права модно выделить тенденцию «размывания» предмета, а также других существенных условий гражданских (торговых) договоров. Это значит, что жесткого закрепления в договоре признаков предмета и других существенных условий договоров для целей признания их заключенными не требуется. Суды не должны идти на поводу у недобросовестной стороны и признавать договор не заключенным по причине «размытости» предмета и других существенных условий. Поскольку это, во-первых, дестабилизирует торговый оборот, во-вторых, предоставляя сторонам договора право «размывать» существенные условия их договоров, расширяются права и возможности сторон по наиболее полному учету их интересов к моменту исполнения договоров.

В процессе судебного разбирательства не находят еще своего должного и осознанного применения аксиомы. Так, например, известна аксиома, что «государственная власть существует только для добра». Данная аксиома может и должна иметь прямое правоформирующее и праворегулирующее значение тогда, когда есть, например, общая точка соприкосновения позитивного и естественного права, технических и экономических норм, но есть нестыковка в том, что могут быть ущемлены какие-нибудь интересы государства, если пойти по пути удовлетворения интересов частного лица. Здесь и надо действовать судье на основе указанной аксиомы. «Если можешь сделать добро человеку – сделай». Нельзя ущемлять конкретные интересы государства в угоду личным интересам. А гипотетические, а точнее сказать, надуманные интересы государства или кого бы то ни было еще, в расчет не должны приниматься. Аксиома существования государства и правительства для народа должна действовать совместно с вышерассмотренным принципом гуманизма.

Презумпция рассматривается как утверждение о будущем или неизвестном на одном только основании вероятности ³⁴². Данное явление, присущее цивилизационному праву, не находит широкого применения в судебной практике Беларуси и России. Возможность и допустимость применения презумпции позволяет констатировать наличие субъективного права, охраняемого этой презумпцией. Классическим примером презумпции является предположение вины лица, нарушившего обязательство. Согласно пункту 2 ст. 372 ГК Беларуси, пункту 2 ст. 401 ГК России «отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство».

Рядом с презумпциями соседствуют «общие положения» для определения прав и обязанностей. Эти общие положения нужно отличать от принципов права как праворегулирующих норм, а также от общих положений ГК, применяемых к специальным гражданским правоотношениям. Общие положения означают, что при определении содержания того или иного права (обязанности) есть общее правило о содержании данного права и есть исключения из этого общего стандартного правила. Так, например, согласно части 1 пункта 1 ст. 365 ГК Беларуси, части 1 пункта 1 ст. 394 ГК России неустойка носит зачетный характер. А в порядке исключения из этого общего правила часть вторая указанной нормы предусматривает исключительную, штрафную и альтернативную неустойку.

Анализ конституционного, гражданского, трудового, хозяйственного и административного законодательства свидетельствует, что все нормы права носят одновременно характер и общих, и специальных норм. Различается лишь степень и характер общего и особенного в иерархии норм. Из этого можно сделать вывод, что цивилизационное право могло возникнуть из наиболее общих представлений и норм. Наличия специальных предписаний для признания объективной реальности права не требуется. Как установлено выше, такой общей нормой исторически стал принцип равенства, возвестивший о возникновении права как особой социальной регулятивной системы в обществе.

Несмотря на господство правового принципа равенства в цивилизационном праве, ему присущи и правовые преимущества, которые законодательство представляет отдельным субъектам. Такие преимущества, предпочтения, привилегии, приоритеты устанавливаются законодательством или вытекают из существа соответствующих общественных отношений. К числу таких преимуществ относится, в частности, право преимущественной покупки акций, паев в кооперативе, доли в складочном капитале, в уставном капитале (ст. 84, 92, 100, 111 ГК Беларуси, ст. 85, 93, 100, 111 ГК России) и др. Приоритеты достаточно распространены и являются обычным атрибутом современного цивилизационного права. Они имели социальную ценность и известны с первобытных времен, хотя тогда и не существовало писаного права. Сегодня обязательным условием вступления в ЕС является наличие в стране-претенденте на членство в ЕС законодательства о защите прав потребителей, предоставляющего преимущества гражданам-потребителям в правоотношениях с профессиональными субъектами товарного оборота.

Наряду с презумпциями и общими правилами важная роль в осуществлении прав отводится юридическим фикциям. Правда, ни теория права, ни отраслевые юридические науки не выработали еще достаточно универсальных определений этого явления. Хотя основы теории фикций считаются заложенными еще Д.И.Мейером. Правда, на Западе приоритет в этом был отдан через 30 лет после смерти Д.И.Мейера Бюлову ³⁴³. В широком смысле юридическими фикциями можно назвать совокупность формальных условностей, определяющих наличие (отсутствие) и содержание соответствующих обстоятельств, прав и обязанностей. Например, фикцией является правило, что к животным применяются нормы, регулирующие правовой режим имущества (ст. 137 ГК Беларуси, ст. 137 ГК России).

Более узкое понимание фикций содержится в отдельных доктринальных определениях. Так, под фикцией понимают не существующее явно явление, но признанное в соответствии с законодательством в строго установленном порядке (правоприменительном процессе) существующим в силу высокой степени его достоверности и получившее вследствие этого признание в судебном порядке, например, фикция признания гражданина умершим при определенных обстоятельствах ³⁴⁴.

Юридические догмы это разновидность юридических фикций, отличающиеся таким своим видовым признаком, как доктринальностью и иной идеологизированностью происхождения. К разряду догм гражданского права можно отнести догму о приоритете общественных интересов над частными, которая перешла из ГК Беларуси 1964 г. в ст. 2 ГК Беларуси 1998 г.

Наличие пустот в законодательстве доказывает, что понятие права более широкое, чем понятие законодательства. В праве пустот не бывает. Наличие пробела в законодательстве не свидетельствует об отсутствии соответствующих прав и обязанностей. Хотя в литературе порой еще указывается, что наличие пробелов в правовом регулировании отдельных общественных отношений не дает права возбуждать судебную защиту соответствующих прав ³⁴⁵. Исторически еще Французский гражданский кодекс запрещал судам молчать и отказывать в правосудии из-за отсутствия закона ³⁴⁶. Часть 4 ст. 6 Гражданского процессуального кодекса Республики Беларусь также предусматривает, что не допускается отказ в судебной защите по мотивам отсутствия, неполноты, противоречивости, неясности нормативного акта. Для реализации и защиты прав применяется аналогия права.

Признание того, что права и обязанности в обществе существуют независимо от того, что еще нет законодательства, свидетельствует еще раз о том, что право есть неотъемлемый атрибут цивилизации, возникающий одновременно с самой цивилизацией, начиная с самых первых ее шагов на уровне гоминид. То есть право существует еще на уровне подсознания, включая первые стереотипы правового мышления. А если говорить о сознательном периоде жизни гоминид, то право возможно даже тогда, когда гоминиды осознали хотя бы значимость одного единственного принципа жизни для себя и своего сообщества, а именно, принципа гуманизма. Благодаря естественной способности мышления к расщеплению понятий и представлений, принцип гуманизма включает неисчислимое, бесконечное число своих проявлений содержательного свойства. Так, одно содержание принципа гуманизма применимо в праве относительно больного старика, другое содержание принципа гуманизма применимо к безмозглому преступнику, третье содержание принципа гуманизма будет применено к спорящим сторонам торговой сделки и т.д. Какое бы число индивидуальных поведенческих социальных актов не пришлось бы оценивать с правовых позиций, все они будут предметом, подпадающим под действие принципа гуманизма.

Ну, а когда общество неандертальского типа усвоило роль принципа равенства для своего сообщества, тогда число социально-правовых оценок индивидуальных поведенческих актов умножилось в геометрической прогрессии.