7 Единообразие законодательного закрепления основных правовых институтов народами и цивилизациями с появлением государств

Единообразие законодательного закрепления основных правовых институтов народами и цивилизациями с момента появления государств обнаружено сравнительным правоведением уже давно. Но объясняется такое единообразие, обычно, заимствованием норм права менее просвещенными народами у более развитых соседей. Распространены были такие идеи и относительно становления права в Древней Руси. Как отмечает С.В. Юшков, еще в 1756 г. Струбе де Пьермонт видел сходство ряда норм Русской Правды с ютландским, шведским, датским и немецким законодательством. Хотя западный автор и признавал, что ютландский закон не мог быть источником Русской Правды, так как принят позднее ее. Помимо норманской теории? были и теории, обосновывавшие происхождение русского права от права Древнего Рима, Византии. Единообразие усматривалось между Русской Правдой и Салической Правдой.

В современных условиях такое единообразие объясняется международной глобализацией, правовой интеграцией, унификацией и универсализацией.

В действительности сходство правового регулирования различными национальными правовыми системами важнейших правовых институтов обусловлено тем, что для цивилизации присуще единое цивилизационное право, возникающее и развивающееся в различные времена у различных народов, цивилизаций и государств в силу единства антропологических и культурологических основ жизни людей. С.В. Юшков отмечал определенную аналогию между нормами права Древней Руси и соседних феодальных государств, в частности с нормами права Византии. Но в договорах между Византией и Русью всегда делались ссылки на то, что данные договоры основываются на национальном праве Византии и Руси. Что подчеркивало самостоятельное происхождения древнего русского права ²⁷⁶, хотя оно и имело сходство с Византийским.

Если рассматривать конкретные институты права в сравнительном историческом аспекте, то можно обнаружить следующее. Одинаковыми были и остаются среди народов и государств мира древние и современные источники (формы) права. Единообразное понимание форм (источников) права мы обнаруживаем у различных народов и цивилизаций, особенно с момента появления писаного законотворчества и государства. Так, первые памятники писаного права были зафиксированы и выбиты, как правило, в камне. Таковыми были записи Законов Ману и Хаммурапи, в Азии, Законы ХII таблиц в Древнем Риме, Законы Исландии и др. Впоследствии, по мере увеличения числа норм права и изобретения иных носителей информации законы писали на папирусе, пергаменте, бересте и бумаге. Общим для первых законов было и то, что они закрепляли древние обычаи с учетом их адаптации к соответствующему периоду развития государств.

С момента появления первых древних государств, практически у всех, обнаруживается множественность источников (форм) права. В системе этих источников права, во-первых, значительная роль отводилась знатокам права и их толкованию права. Во-вторых, издревле понятия соподчиненности нормативных правовых актов, их иерархии не существовало, даже в рамках деспотических восточных государств. Понятие иерархии нормативных правовых актов возникло в средние века, когда в обществе еще господствовало каноническое право над светским ²⁷⁷. Но с ХVI в. каноническое право было отделено от светского и в Европе стало господствовать светское право Окончательно католическая wерковь утратила право влиять на светскую жизнь в ХIХ в.²⁷⁸ Затем идея иерархии источников права была реанимирована в период господства нормативизма. Ныне, в демократических правопорядках, также действует широкая, полимерная система источников права. Она включает нормативные правовые акты парламентов, президентов, правительств и других государственных органов, а также акты судебного права, обычаи, доктрину, акты корпоративного, канонического права и др. На этой основе сложились два вида источников права, источники публичного и источники частного происхождения ²⁷⁹. Между этими актами, как правило, не устанавливается иерархическая соподчиненность. Они взаимодействуют на основе принципов баланса частных и публичных интересов, справедливости и др.

Законодательное закрепление единообразных представлений об основных источниках права можно проиллюстрировать следующим образом. Так согласно пункту 12 главы II Законов Ману четырьмя очевидными источниками дхармы, как правового предписания, являлись Веды, священное предание, поведение добродетельных и самоудовлетворение. Пункт 46 главы VIII устанавливает: «Что имеется в практике добродетельных и справедливых дважды рожденных, то, не противоречащее обычаям страны, семей и каст, надо устанавливать в качестве закона». Кроме того, согласно пункту 20 главы VIII Законов Ману царь может поручить брахману осуществить «толкование» дхармы ²⁸⁰. Таким образом, правовая система Древней Индии включала в качестве первичного источника права Веду, содержащую знание истины и правды. Но Веда не была единственным источником права. Наряду с ней применялись обычаи, шастры, в которых выражалось священное предание, толкования брахманов, нормы образцового поведения добродетельных представителей высших каст.

Аналогично современное мусульманское право в своей основе имеет Коран, в 114 сурах которого изложены нормы права. Но Коран не единственный источник права. Наряду с ним действуют в качестве источников мусульманского права Сунна, Иджма и Кияс, которые являются собраниями религиозных преданий, поступков, высказываний, сформулированных пророками и богословами ²⁸¹.

Сложной системой источников права отличалось и право Древнего Рима. Согласно Дигестам Юстиниана цивильное право происходит из законов плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов. Кроме того, важными источниками древнего римского права были обычаи и акты преторов 7.1. 1, 9.1.1.²⁸² Следовательно, и в Древнем Риме, а затем и в Византии существовала разветвленная система источников права, между которыми не было строгой иерархии. Наряду с писаными и обычными источниками права значительное распространение вплоть до новой эры имели толкования служителей культа, мудрецов, а затем виднейших древнеримских юристов.

Важная роль толкования в процессе осуществления права осознавалась также в Древнем Вавилоне и Древнем Китае. Царь Хаммурапи в заключительной части своих Законов предупреждал о вреде искажения содержащихся в них слов будущими толкователями. А в книге правителя области Шан Древнего Китая указывалось, если какой-нибудь чиновник даст ошибочное толкование статьи закона, то он подвергнется наказанию, установленному санкцией неверно истолкованного закона ²⁸³.

Сложная система источников права существовала и в Древней Руси. Так, Русская Правда Великого князя Ярослава Владимировича состояла главным образом из статей уголовного и процессуального права. Только четыре статьи были посвящены обязательственному гражданскому праву. Разумеется, такое положение дел в области правового регулирования товарного оборота нельзя рассматривать как пробел правового регулирования, как считают некоторые специалисты ²⁸⁴. Очевидно, что в условиях значительного развития имущественных правоотношений в У11 – Х вв. в пределах территории, занимаемой славянами в Восточной Европе, существовало обычное обязательственное право. После распада Киевской Руси Русская Правда распространялась в различных вариантах, которые имели как публичное, так и частное происхождение. Публичное происхождение имели те списки (толкование) Русской Правды Ярослава, которые возникали по инициативе удельных князей в период феодальной раздробленности Руси. К частным спискам Русской Правды Ярослава следует относить списки канонического, летописного и иного частного толкования. Не случайно некоторые исследователи вовсе относили Русскую Правду не к актам официального происхождения, а к разряду сборников права, составленных частными лицами, причем в различное время. Множество списков церковного и иного частного происхождения, а также соответствующий обзор литературы о Русской Правде обстоятельно описаны С.В. Юшковым в специальной монографии. Сам С.В. Юшков отмечает, что еще в ХV–ХVII вв. на Руси почти вся область государственного и административного права регулировалась обычаями. Кроме того, «развитие законодательства шло путем издания грамот-привилеев (priva lex). В Х1У в. среди этих законов особое значение приобретают уставные грамоты наместничьего управления, нормы которых были затем обобщены и развиты в Судебнике 1497 г.» ²⁸⁵.

Нужно отметить, что в преамбуле Соборного Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г., отца Петра 1, специально указывается, что данное Уложение составлено из правил святых писаний, законов греческих царей, из судебников прежних великих государей Руси, из боярских приговоров, а также из новых норм, которые обязаны записать в Уложение его разработчики, князья и дьяконы ²⁸⁶.

Каноническое право имело широкое распространение среди всех славянских государств. Так, «Закон судный людем» имел применение в Первом Болгарском царстве, затем распространился на югославские земли и на Руси, войдя в так называемые Кормчие книги – сборники канонического права ²⁸⁷.

Беларусская юридическая наука выявила важнейшие особенности норм-принципов в сравнении с традиционными нормами-правилами. Нормы-принципы, во-первых, имеют оценочный характер, тогда как нормы-правила имеют конкретное описание правил поведения. В то же время нормы-принципы, как и нормы-правила, имеют вполне определенное для профессионалов содержание. Кроме того, их объединяет единая структура. Нормы-принципы как и нормы-правила состоят из гипотезы и диспозиции, которым сопутствуют и санкции, например в нормах об ответственности. Нормы-принципы, во-вторых, имеют аксиологическое значение, в сравнении с нормами-правилами, что позволяет их применять в судейском усмотрении, одновременно подчиняя деятельность судов общественному контролю, поскольку содержание норм-принципов, как сказано выше, вполне определенное ²⁸⁸. Следует также отметить, что совокупность норм-принципов в праве представляет собой самостоятельную систему, наряду с системой норм-правил. Нормы-принципы представляют собой то иррациональное в праве, без чего цивилизационное право не может существовать. Нормы-правила в цивилизационном праве, в свою очередь, отражают то рациональное, без чего цивилизационное право также не может далее существовать. Нормы правила и нормы принципы взаимосвязаны.

Процессуальное право древних и средневековых народов отличалось состязательностью процесса. Эта состязательность естественным путем затем трансформировалась в буржуазное процессуальное право. В этом процессе в древнем праве и праве средневековой Европы наряду с применением норм процессуального законодательства широко применялись юридические фикции. Так, согласно Законам Хаммурапи применялось испытание Рекой. В Древнем Риме для признания договора заключенным требовалось соблюсти строгие правила процедуры заключения договоров. Согласно Законам Кнута (Х1в.), в средневековой Англии широко применялась тройная ордалия. Саксонское зерцало устанавливало, если одна сторона трижды не являлась в суд, то другое лицо могло продемонстрировать свою победу «сделав два взмаха мечом и один толчок по воздуху» ²⁸⁹. Древнее русское право также придавало важное значение ордалиям, «суду божию» ²⁹⁰. Впоследствии институт юридических фикций и мистики, в широком понимании этого явления, постоянно усовершенствовался, становился более гуманным. Право современных народов широко оперирует множеством юридических фикций и презумпций. Распространенной является презумпция невиновности лица, обвиняемого в уголовном процессе. Хотя понимание и применение данной презумпции различается у народов. Если по Конституции Беларуси данная презумпция неоправданно абсолютизирована, то в США, согласно Закону Шермана, лица, совершившие должностные преступления, в частности, противодействуя конкуренции, должны доказывать свою невиновность.

В переходный период развития общества от общинной к государственной форме законотворчество осуществлялось общими вечевыми собраниями свободного населения страны. По мере укрепления государств законотворчество концентрировалось в руках высших органов власти. Древняя демократическая процедура общих собраний и сенатов постепенно заменялась единоличным правотворчеством лиц, стоявших на вершине власти в обществе. Но изначально и в этот период князья, цари и короли должны были считаться с интересами всего народа, особенно интересами высших слоев общества.

С древнейших времен, как показал З. Фрейд, личность короля была священна. Но на нее же накладывалось и множество ограничений. Это известно из описаний жизни таких лиц в Японии, Ирландии и др. Данные ограничения были настолько обременительны, что тот, кому предстояло стать королем, прибегал к различным средствам, чтобы избавиться от этого. В Африке, на островах Тихого океана корона даже передавалась насильно лицу, которого избирали королем ²⁹¹. Таким образом, представители власти в обществе изначально были выборными. Выборы царя и князя были типичным явлением для государственного устройства и права древних и средневековых народов и государств. В Древней Греции избирали не одного, а двух царей, для предупреждения узурпации власти одним лицом, царей контролировали советы старейшин. Выборной была монархия в средневековой Венгрии. Выбирались князья в Полоцке, Великом Новгороде и других княжествах славян. С древнейших времен русские князья принимали решения по совету со своей дружиной. В период зарождения феодального государства Киевской Руси князь вынужден был делить власть со своими боярами и иными наместниками на местах. Во время правления Владимира и его сына Ярослава развитым было местное самоуправление. Судебную власть в своих вотчинах осуществляли бояре, а также церковные служители ²⁹². Сербский царь Стефан Душан в своем «Законнике» (1349 г.) предписывал судьям судить по справедливости, как указано в Законнике, не «из страха перед моим царским величеством» ²⁹³. Известно, сам Александр Невский, имея за плечами победу над шведами, вынужден был на определенное время покинуть княжение в Новгороде в связи с проявленным к нему недоверием. Важным инструментом в механизме сбалансированного управления государством между князьями и иными сословиями была религия, поскольку князья и цари подчинялись законам веры.

Имелись и другие правовые средства воздействия народов на своих царей. Согласно Законам Ману «Царь, который по недоразумению беспечно мучает свою страну, немедленно лишается вместе с родственниками страны и жизни». Чжоуское законодательство в Древнем Китае устанавливало принципы, которыми следовало руководствоваться властителям. В частности, было записано, что «Культура и нравственность – это отточенный инструмент императоров и правителей; военная сила и власть – это поддержка и помощь культуре и нравственности»²⁹⁴.

В Англии с момента принятия Великой хартии вольностей 1215 г. было формализовано четкое ограничение власти короля над подданными, а также имело место разделение власти короля и Парламента, в частности, по вопросам налогообложения. Во Франции с начала Х1У в. созывались Генеральные штаты из представителей аристократии, священнослужителей и простолюдинов для утверждения политики короля. Королевский двор, в свою очередь, был разделен на три ветви власти: королевский совет, казначейство и правосудие ²⁹⁵. Саксонское зерцало устанавливало вертикальное разделение судебной власти между императором, князьями и графами. ²⁹⁶. В рамках федерации Польши и Великого княжества Литовского региональные сеймы контролировали центральный сейм, а центральный сейм контролировал короля. Шляхта держала в своих руках налогообложение и вопросы войн ²⁹⁷. Соборное Уложение 1649 г. в России также выделяло систему местного правосудия бояр, и церкви. Выделение особой ветви судебной власти и ее деление на централизованную (королевскую, княжескую) и местную было характерно для всей Европы феодального периода. Даже в Древнем Египте фараон делил исполнительную и судебную власть с везирем, храмовыми служителями.

Таким образом, правовой принцип разделения властей был легализован у народов и цивилизаций до классического его определения Монтескье и другими мыслителями в эпоху Просвещения в Европе.

Контроль общества над королями породил такой известный правовой институт, как «право на протест», «право на сопротивление власти». Это право имеет свои корни в древней политической культуре. Оно было явно выражено в Великой хартии вольностей 1215 г. в Англии, в датской Хартии права 1282 г., шведской Хартии права 1319 г., а также было известно праву Шотландии, Великого Новгорода, средневековой Венгрии, вплоть до ее захвата Габсбургами, Польши ²⁹⁸, Великого княжества Литовского и иных древних и средневековых государств. На основании привилегий союза дворян Польши в 1287 г. дворяне получили право поднимать оружие против любого короля ²⁹⁹. Еще раньше такое же право, без посягательств на личность короля, королевы и их детей, получили англичане, согласно ст. 61 Великой Хартии Вольностей 1215 г.³⁰⁰

Впоследствии право на сопротивление угнетению было включено в Декларацию независимости США, Декларацию прав человека и гражданина Франции от 26 августа 1789 г. и стало непременным атрибутом деклараций буржуазных революций. Исключением из этого правила стало лишь законодательство стран, которые постигли социалистические революции, вследствие которых органически не воспринимались даже простейшие формы оппозиции, не говоря об указанном праве на сопротивление власти.

Осознавая определенную ущербность формационной теории развития общества для понимания истории развития права, тем не менее, следует констатировать, что многие народы прошли общие для человечества формации государства и права.

Так, практически всем известным народам и цивилизациям был известен период рабовладельческого государства и права. Рабство как правовой институт, закреплялось Законами Хаммурапи в Древнем Вавилоне, Дхармашастрой Ману (Законами Ману) в Древней Индии, законодательством Древнего Рима и Византии, средневековым законодательством Испании, Англии, Японии, Древней Руси и других стран ³⁰¹. В Великом княжестве Литовском, как известно, рабство (холопство) было окончательно запрещено по Статуту 1588 г. В Западной Европе с рабством было покончено, в основном, в эпоху Просвещения. В Британии окончательная отмена рабства произошла в 1833 г.³⁰² В США рабство просуществовало еще дольше. Исторические хроники запечатлели своеобразие переходного периода древнего греческого права от гуманизма к рабовладельческому периоду. Отмечается, что после Пелопонесских войн Древняя Эллада представлялась грекам как «Страна свободы», родина Красоты и Мудрости. Восток же представлялся с этих пор областью рабства, жестокости, невежества ³⁰³.

Теже народы, пережившие феодальное государство и право, единообразно в своей основе регулировали институты феода и лена. Феодальное общество строилось на системе взаимной зависимости между людьми различных социальных слоев, основанной на их договоре. Отмечается, что Верденский договор 843 г. выдвинул принцип, что «каждый человек должен иметь господина». Даже Римский папа и император считались вассалами бога. Крупные землевладельцы, включая императоров, князей и высших церковных сановников, набирали себе вассалов, а низшие слои вассалов набирали себе крепостных крестьян.

В то же время феодализм в Западной Европе имел принципиальные правовые особенности в сравнении с феодализмом Византии и России. Феодализм в Западной Европе заложил основы современной культуры народов этих стран. «Он определил отношение к собственности, к авторитету права и отношения государства с индивидуумом. Делая упор на контракте, договоре, на балансе прав и обязанностей, он породил заботу о взаимном доверии и о верности своему слову. Все это имело гораздо более широкие последствия, далеко выходившие за рамки военной службы или землевладения». Такие отношения не были характерны для феодализма Византии и России ³⁰⁴. Византийский и российский феодализм в своем развитии не основывался на договоре между господином и вассалом, который изначально заключался между ними. Так, класс дворянства, введенный опричнинной системой службы у Ивана Грозного, существовал на безусловном, рабском подчинении дворян царю ³⁰⁵. В России той поры, не было никакого уважения и к собственности подданных ³⁰⁶.

В Испании, согласно Закону I Титула ХХVI О феодах «Семи партид мудрого короля дона Альфонса» (ХIII в.) «феод – это благодеяние, оказываемое сеньором какому-либо человеку, поскольку тот стал его вассалом, а тот дает ему клятву быть верным ему». Феод представлял собой имущество (земельный надел, поместье и др.), которое по договору между сеньором и вассалом передавалось вассалу за службу сеньору. Данные правоотношения включали взаимные обязательства сеньора и вассала, «ибо они должны друг друга охранять во время войны и мира» ³⁰⁷.

Такое же содержание отношений между сеньором и ленником (вассалом) установлено и в ст. 16, 26, 32, 62 Великой хартии вольностей 1215 г. в Англии ³⁰⁸.

Такая же форма и содержание ленного права существовала и в средневековой Германии, согласно главе первой Части второй Саксонского зерцала (около 1230 г.) ³⁰⁹. Различия в содержании ленных отношений можно усмотреть в том, что, например, согласно ст. 24, 46 главы первой Части второй Саксонского зерцала сын наследует лен у отца не испрашивая на то согласия сеньора. Но сын обязан предстать в течение года и шести месяцев перед сеньором с подтверждением своей службы ему. Тогда как ленная система в Англии предусматривала возможность прекращения контракта между сеньором и вассалом в случае смерти одного из них ³¹⁰.

Рабовладельческое право в Древнем Риме признавало раба вещью и лишало его права быть субъектом гражданских сделок и иных правоотношений. По Законам Ману шудра не имел права накапливать богатства ³¹¹. В Московском княжестве крепостным и даже свободным крестьянам запрещалось накапливать имущество.

А вот правовой статус крепостного человека в других государствах средневековой Европы характерен тем, что он более не признавался лично зависимым от кого бы то ни было. Поэтому нельзя согласиться с высказываниями, что феодализм средневекового общества «отличается от современного отсутствием индивидуальных свобод» ³¹². Крепостной человек в феодальном обществе уже не рассматривался правом как вещь, кроме случая российского крепостного права в отношении крестьян, особенно в период Екатерины II. С точки зрения частного и публичного права крепостной крестьянин при феодализме был лично свободен. Но он не имел, как правило, публичных прав на участие в государственной и общественной жизни, не считая общинного самоуправления. Третье сословие, мещане в городах, тоже не имели публичных прав, кроме права на местное самоуправление.

Пройдя эпоху Возрождения в Западной Европе, по историческим меркам, достаточно равномерно проходили революционные буржуазные преобразования в отдельных странах. Так, последовательно произошли буржуазные революции в Нидерландах, Англии, Франции, Швейцарии. И там с течением времени сложился адекватный и единообразный буржуазный правопорядок. Важно при этом отметить, что формирование нового класса собственников порождало не только нормы права, но и адекватные нормы культуры этих собственников и их наемных работников.

Единые закономерности развития присутствуют и в других областях права. На примере гражданского права это выглядят следующим образом.

В истории развития гражданского права выделяют его институциональную систему, присущую периоду древнего права, явно выраженную в древнем римском праве, неоинституциональную систему права начала буржуазного периода, явно выраженную в Гражданском кодексе Наполеона 1804 г, и пандектную систему гражданского права, характерную для периода монополистического капитализма, закрепленную в Германском Гражданском уложении 1896 г. Считается установленным, что каждая из этих систем была характерна для многих стран соответствующего периода развития гражданского права. Для права европейских стран, США и некоторых других регионов в ХIХ и начале ХХ вв. характерным было зарождение антитрестовского законодательства, включая и международные конвенции в области интеллектуальной собственности.

Единообразное в своей основе содержание правоотношений, регулирующих важнейшие правовые институты, присущее всем национальным системам права. Такое единообразие понятийного свойства, содержания и других аспектов права демонстрируют институты договоров, права собственности, права интеллектуальной собственности, наследственного права и др.

Провозглашение государства социальным, признание прав и свобод человека высшей ценностью и целью общества и государства (ст. 1 и 2 Конституции Республики Беларусь) предполагает признание за гражданами возможности выбора и осуществления любых гражданских прав, если только таким свободным осуществлением не нарушаются законные публичные и частные интересы. Пробелы в законодательстве не препятствуют движению (осуществлению) прав, поскольку цивилизационное право, как социальная регулятивная система, основано на своих принципах, которые позволяют осуществлять и защищать права даже без иного специального законодательства.

Институт права собственности был известен с самых древних времен и защита права собственности, в частности, по алгоритму виндикационного иска, закреплялась законодательством всех известных цивилизаций. Такой иск был известен в праве Древнего Вавилона, Древней Индии, Древнего Рима, Византии и других. Современное право Беларуси принципиально не отличается от стран романо-германской семьи в регулировании отношений собственности и в то же время постепенно сближается с англо-саксонской системой в рамках глобальной правовой интеграции.

Известный нашим современникам институт приобретательской давности при регулировании вещных правоотношений был установлен в законодательстве Древней Индии в Законах Ману, в Законах ХII таблиц и др. ³¹³ В силу своей цивилизационной ценности он успешно применяется и поныне во всем мире.

Специальным исследованием, проведенным автором, установлено, что предметы всех договоров в современном цивилизационном праве носят полимерный характер. Практически все гражданские договоры, закрепленные национальным законодательством различных современных государств, имеют единообразные элементы своих предметов, отличаясь незначительными особенностями. Это значит, что ко всем договорам по аналогии закона, а зачастую и субсидиарно, применяются нормы о других договорах. Таким образом, современное договорное право демонстрирует континуальное единство правового регулирования различных гражданских (торговых) договоров. Кроме того, к современному договорному праву субсидиарно и по аналогии закона применяются нормы вещного права, права интеллектуальной собственности. Равно и наоборот.

Наиболее распространенной и значимой правовой формой товарного обмена у всех народов и цивилизаций был и есть договор купли-продажи (мены). Поэтому анализ содержания данного правоотношения вызывает особый интерес для целей настоящего исследования. Изучение права народов мира свидетельствует, что содержание правоотношения по договору купли-продажи включает единый минимально необходимый для данного договора набор прав и обязанностей продавца и покупателя, которые имеют место при купле-продаже у всех народов и цивилизаций. Данное содержание состоит из обязанности продавца передать товар покупателю и права продавца получить деньги или иной эквивалент за товар. Одновременно у покупателя есть право получить товар, предусмотренный договором и обязанность уплатить за товар установленную цену.

Такое правовое понимание и закрепление нашла купля-продажа в Законах Хаммурапи, Законах Ману, праве Древнего Рима и Византии, праве средневековой Англии, в Судебнике 1497 г. Московского царя Ивана 111 и других стран ³¹⁴.

Характерной особенностью древнего и средневекового договорного права и права собственности было то, что родственники имели преимущественное право на выкуп родового имущества. Так, согласно Артхашастре в Древней Индии родственникам предоставлялось преимущественное право на покупку земельных участков. Законы ХII таблиц в Древнем Риме предоставляли право родственникам умершего взять его хозяйство при отсутствии у умершего агнатов, то есть братьев. В Англии Правда (Судебник) Альфреда (конец Х – начало Х в.) предусматривала запрет отчуждения земельного участка наследником, за исключением отчуждения родственникам ³¹⁵.

Кроме того, родственники имели право выкупить проданное родовое имущество в течение длительного срока после совершения купли-продажи в установленном порядке. Так, в Московском княжестве это срок достигал сорока лет. Данный императив отражал особую связь собственника с родовым имуществом. Такая связь отличается не только имущественным характером отношений собственности, но и личной связью собственника с родовым имуществом. В целом в основе договорного права феодальной Сербии лежали нормы римского права, позаимствованные из византийского Свода законов «Эклоги». Эти нормы получили широкое распространение у южных славян. Адаптированный южными славянами вариант «Эклоги» получил название «Славянская Эклога» ³¹⁶.

Есть и иное сходство содержания договора купли-продажи у различных народов, живших в различные исторические отрезки времени. Специально исследовавший содержание гражданских правоотношений некоторых европейских стран В.И Ермолович отмечает следующее. Договор купли-продажи в средневековой Сербии базировался на принципах римского права, согласно которым одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную сумму денег (цену) ³¹⁷. Содержание договора купли-продажи в такой редакции предусматривает дополнительное к вышеназванному, обязательство продавца перенести на покупателя право собственности на товар. Эта обязанность продавца устанавливается и современным гражданским законодательством различных стран.

Современное национальное право стран мира о договоре купли-продажи сохранило некоторые древние представления о данном договоре, а также содержит ряд новых положений, которые, опять же, присущи праву большинства стран мира. Так, например, договор купли-продажи имеет в отечественном праве признаки консенсуальности, возмездности и двусторонности, которые присущи данному договору в рамках национального права других стран. Данные признаки имеют общее цивилизационное правовое значение. Существенным условием данного договора в большинстве стран, как и в Беларуси, является предмет. Качество товара, цена и другие условия договора относятся к обычным условиям. Товар должен по качеству соответствовать обычным требованиям, назначению данного товара, среднему качеству. Его цена должна быть разумной и рыночной. Это прямо зафиксировано в нормах национального права (ст. 424–425 ГК Беларуси, параграф 243, 433 Германского Гражданского уложения – далее ГГУ, ст. 2-105 Единого торгового кодекса США – далее ЕТК, ст. 5(1) Закона о продаже товаров Англии, ст. 454–455 ГК России, ст. 655 ГК Украины, ст. 1130, 1246 Французского Гражданского кодекса – далее ФГК и др.).

Единообразные алгоритмы применялись народами и государствами при законодательном закреплении и других правовых институтов. Договор имущественного найма является наиболее типичным договором в зарубежных странах. В праве современных государств для договора найма и аренды имущества характерно срочное владение и использование чужого непотребляемого, индивидуально-определенного имущества за плату. Эти же особенности договоров найма и аренды имущества закрепляли Законы Хаммурапи, Артхашастра, древнеримское право и право Византии, законодательство других стран ³¹⁸.

На международном уровне договор найма не получил широкого нормативного закрепления, кроме отдельных своих разновидностей, например, лизинга и аренды транспортных средств. На национальном уровне многих стран понятие и основные признаки данного договора трактуются одинаково с законодательством Беларуси и других стран СНГ. Так, основными обязанностями наймодателя считаются: предоставить индивидуально определенную вещь в состоянии, соответствующем назначению ее использования согласно договору (параграф 536 ГУ, ст. 1718 ФГК, ст. 611 ГК России, ст. 767 ГК Украины и др.), производить капитальный ремонт сданной в наем вещи, а текущий ремонт производит наниматель (ст. 1720. 1751 ФГК, ст. 617 ГК России, ст. 776 ГК Украины и др.). Наниматель обязан использовать вещь по ее назначению и в соответствии с условиями договора, производить оплату за пользование вещью, вернуть вещь наймодателю по окончании действия договора (параграфы 549, 556 ГУ, ст. 1730 ФГК, ст. 622 ГК России, ст. 785 ГК Украины и др.).

Понятие, основные признаки договора подряда, права и обязанности сторон регулируются в зарубежном законодательстве аналогично с ГК Беларуси. Так, считается, что подрядчик выполняет работу за свой риск и своим иждивением. Он обязан в установленные сроки передать заказчику результат работы. А заказчик вправе осуществлять контроль за работой подрядчика без вмешательства в его оперативно-хозяйственную сферу, а также обязан принять и оплатить работу (параграфы 631–651 ГУ, ст. 1787–1799 ФГК, глава 61 ГК Украины и др.).

Договор перевозки относится к наиболее унифицированным в национальном и международном праве. Так, источниками права Республики Беларусь в области перевозок, как и других договоров, являются общепризнанные принципы международного права. Особую значимость для договоров имеют принципы международных коммерческих договоров (УНИДРУА и ЕС). Важнейшими из таких принципов являются принципы добросовестности и разумности, закрепленные в ст. 2, 9, 746 ГК Беларуси, а также международных конвенциях о перевозках, обязательных для беларусских субъектов хозяйственной деятельности, судов и иных государственных органов. При регулировании и разрешении споров, связанных с международными перевозками в Беларуси с участием беларусских граждан и юридических лиц, приоритет отдается международным нормативным правовым актам, о чем записано в ст. 6 ГК Беларуси. К таким актам относятся Правила дорожного движения, установленные Конвенцией о дорожном движении и Протоколом о дорожных знаках и сигналах от 19 сентября 1949 г. с изменениями 1968 г., Конвенция ООН «О договоре международной дорожной перевозки грузов» от 19 мая 1956 г., к которой Беларусь присоединилась в 1993 г.

Договор займа, особенно его разновидность – кредитный договор, имеет широкое международное правовое регулирование. Национальное законодательство Беларуси соответствует основным правовым представлениям зарубежных правовых систем о займе и кредите. Так, универсальными цивилизационными представлениями о данном договоре являются правила о том, что предметом данного договора являются родовые вещи и деньги, которые передаются заемщику в собственность, с обязательством заемщика возвратить в установленный срок имущество того же рода, качества и количества (глава 42 ГК Беларуси, параграф 607 ГГУ, ст. 1892–1893 ФГК, глава 60 ГК Украины и др.)

Договор хранения получил обширное правовое регулирование в странах с рыночной системой экономики. Данное регулирование имеет принципиальное единообразие по вопросам понятия договора хранения, его юридических признаков, условий, прав и обязанностей сторон. Соответствующие нормы идентичны с правом Беларуси. Так, в мировой практике договор хранения считается типичным примером реального договора, по общему правилу он безвозмездный, его предметом являются услуги, объектом хранения могут быть как индивидуально-определенные вещи, так и имущество с родовыми признаками. Основными обязанностями хранителя являются обеспечение сохранности вещи и ее возврат поклажедателю по первому требованию. Поклажедатель обязан возместить затраты на хранение, а если это предусмотрено договором, то и выплатить вознаграждение хранителю. Гармонизируя свое право с правом различных правопорядков, Беларусь, Россия и Украина ввели две системы оформления хранения на товарных складах. В том числе применена система простого складского свидетельства, характерная для Германии (параграфы 688–704 ГГУ), и система двойного складского свидетельства, включающая залоговый документ – варрант ³¹⁹, присущая праву Англии, США, Франции (судебная практика Англии, ст. 7-201–7-210 ЕТК, ст. 1815–1948 ФГК, ст. 961 ГК Украины, ст. 912 ГК России, ст. 802 ГК Беларуси и др.).

В праве зарубежных стран договор страхования является важнейшим правовым институтом. Национальные системы используют различные формы и системы страхования. Тем не менее, во всем мире сегодня распространено обязательное страхование различных видов профессиональной деятельности, включая деятельность нотариусов, консультантов по налоговым и страховым вопросам, ответственности владельцев транспортных средств, работодателей за причинение вреда и др. Правовые признаки договора страхования, определение основных его понятий о страховых рисках, страховой премии, страховом возмещении, суброгации и других понимаются в зарубежной правовой практике и в Беларуси единообразно ³²⁰. Практически в праве большинства стран действует принцип доверительных отношений между страховщиком и страхователем, согласно которому на страхователе лежит обязанность давать исчерпывающую информацию страховщику обо всех обстоятельствах, которые могут повлиять на страховые риски и иные условия договора.

Договор поручения известен в международной практике с древнейших времен. Современное понятие договора является единообразным для известных стран мира, кроме стран англо-саксонской системы, где данный договор заменен агентским договором. Россия ввела в свой ГК и договор поручения, и агентский договор. Как и в праве Беларуси, для договора поручения характерными являются следующие особенности. Данный договор фидуциарный, безвозмездный, по общему правилу (параграфы 662, 664 ГГУ, ст. 1984 ФГК). Хотя в таких странах, как Италия (ст. 1709 Итальянского Гражданского кодекса – далее ИГК), Украина (ст. 1002 ГК Украины) данный договор предполагается возмездным. Своим предметом он имеет юридические действия с элементами фактических услуг (действий). Широко применяется коммерческое представительство. Поверенный действует от имени доверителя и за счет доверителя. Он обязан лично выполнить услуги доверителю (параграф 665 ГГУ), в соответствии с указаниями доверителя, отвечает за действия избранных им третьих лиц как за свои, представляет отчет доверителю (параграф 666 ГГУ). Доверитель обязан по требованию поверенного выдать аванс (ст. 1719 ИТК, ст. 649 Гражданского кодекса Японии – далее ГКЯ), возместить поверенному издержки за выполнение поручения (ст. 1999, 2001 ФГК), а в установленных случаях и выплатить вознаграждение (глава 49 ГК Беларуси).

Договор комиссии регулируется в Беларуси по аналогии с правом других стран, кроме англосаксонской системы, которая основана на сочетании норм о поручении и комиссии в рамках агентского договора. Общим для права Беларуси, стран романо-германской системы и других стран является понятие данного договора, его основные признаки, существенные условия, важнейшие права и обязанности сторон. Как и договор поручения он исполняется за чужой счет, но от имени комиссионера. Предпринимательский риск в договоре ложится на комитента, кроме тех случаев, когда комиссионер взял на себя ответственность за третье лицо по делькредере, а также выдал аванс третьему лицу без одобрения комитента (параграф 394 Торгового уложения Германии – далее ТУГ). Комиссионер обязан исполнять поручение комитента в соответствии с его указаниями, а в необходимых случаях может и отступить от них, имея в виду, что комитент одобрил бы это или поступил так же, должен быть осмотрительным при выборе третьего лица. Проводить наружный осмотр принимаемого товара для комитента (параграфы 385, 394, 429 ТУГ). Основной обязанностью комитента является уплата вознаграждения комиссионеру по исполнении сделки (параграфы 396, 400, 403 ТУГ, ст. 1735 ФГК, глава 51 ГК Беларуси и др.).

Известный современному праву большинства государств договор простого товарищества (глава 54 ГК Беларуси) регулировался Законами Хаммурапи, Артхашастрой, древнеримским правом, правом Византии и других стран древности и средневековья ³²¹.

Обязательства из причинения вреда известны с древнейших времен и имеют обширное правовое регулирование в национальных правовых системах, где данные обязательства имеют принципиально единые основы правового регулирование. Как и в Беларуси, условиями возникновения таких обязательств являются: противоправность деяний правонарушителя; наличие вреда, вина правонарушителя; причинно-следст-венная связь между правонарушением и наступившим вредом. Вред, причиненный в состоянии крайней необходимости или необходимой обороны, как правило, считается правомерным. Возмещению подлежит как имущественный, так и моральный вред. При возмещении имущественного вреда взыскивается его реальная часть и упущенная выгода. Принцип ответственности за вину постепенно заменяется принципом обременения рисками, то есть ответственностью без вины, в частности, при использовании транспорта, ядерных объектов, за вред, причиненный животными и др. При определении размера подлежащего возмещению вреда учитывается вина потерпевшего, действует принцип совместной вины (параграф 254 ГГУ). Имеет место и ответственность за действия третьих лиц, например, ответственность родителей за вред, причиненный их детьми, ответственность нанимателя за вред, причиненный его работниками.

Особенности правового регулирования обязательств из причинения вреда обусловлены, главным образом, принадлежностью национального права к известным типам правовых систем. Так, для Франции (ст. 1382 ФГК) характерно наличие генерального деликта, а для стран англо-саксонской системы характерно отсутствие генерального деликта, вместо которого действует система дискретно определяемых видов исков о возмещении вреда. Тем не менее, универсализация правового регулирования данных отношений в Беларуси и СНГ выражается в том, что беларусское право воспринимает свои нормы из различных правовых систем. Например, нормы о возмещении вреда дефектными товарами восприняты из правового опыта США, где такие обязательства возникли впервые, а затем стали распространяться в мире.

Правовое регулирование деликтных обязательств в Беларуси и СНГ все более сближается с регулированием ответственности по договорам, то есть наблюдается континуитет, универсализация такого регулирования. В частности, ответственность в обоих видах обязательств наступает по общим условиям, вина правонарушителя презюмируется, имеется возможность взыскания морального вреда, причиненного физическим лицам потребителям. Это отражает общие тенденции правового регулирования данных отношений со странами дальнего зарубежья и международным правом, когда допускается возможность применения аналогии норм, регулирующих договорную и деликтную ответственность. Данные правила прямо предусмотрены Варшавской конвенцией о международных воздушных перевозках 1929 г., Брюссельской конвенцией об унификации некоторых положений, относящихся к перевозкам пассажиров по морю 1961 г. и др.

В праве Беларуси много общих положений по принципиальным вопросам такого института, как право интеллектуальной собственности с нормами зарубежных стран и международного права. Как и в международном праве и национальном праве различных государств, в Беларуси действуют следующие общие положения. В праве интеллектуальной собственности действует легальная монополия правообладателей на соответствующие объекты и их использование. Но данная монополия ограничена во времени и по территории охраны этих прав. Так, имущественные авторские права действуют в течение жизни автора и определенный срок после его смерти. В ряде стран, например, Англии, США, Франции, как и в Беларуси этот срок равен 50 годам, а в других странах, например, Германии, России, Украине. 70. А в праве промышленной собственности данные права действуют еще более короткие сроки, даже в пределах жизни создателей соответствующих объектов. Хотя международное право допускает удлинение сроков охраны авторских прав. Правда, это входит в определенное противоречие с общественными интересами. Право интеллектуальной собственности, как и институт прав человека, приобрело в настоящее время наднациональное значение.

Исключением является бессрочная охрана лишь средств индивидуализации участников товарного оборота. Охрана прав интеллектуальной собственности осуществляется только в пределах соответствующих стран, предоставивших такую охрану, и не действует в других странах. Экстерриториальную охрану имеют только общеизвестные средства индивидуализации и объекты, на которые выданы международные охранные документы (патенты и свидетельства). Унифицированы и способы защиты права интеллектуальной собственности на национальном и международном уровне, ограничения на правовую охрану продуктов творческой деятельности и др.

Белорусское законодательство об авторском праве и смежным правам принципиально соответствует основным положениям международного и зарубежного права в этой области. Так, единообразными являются правовые представления о субъектах и объектах авторского права, правах авторов и др. Как и в большинстве других стран, в праве Беларуси выделяются такие личные права авторов, как право авторства, право на публикацию под своим именем своего произведения, право на обнародование произведения и право на отзыв опубликованного произведения, а также исключительное имущественное право на воспроизведение и распространение произведения. Право всех стран устанавливает определенный перечень ограничений исключительного имущественного права автора. Это делается для использования произведения в личных целях, для архивов и библиотек, без извлечения прибыли, для учебных целей, науки, кроме случаев плагиата, для критики произведения, для распространения обзоров произведений, с указанием их авторов. Причем автор не вправе претендовать в таких случаях на вознаграждение.

Право промышленной собственности Беларуси также соответствует основным принципиальным положениям международного права и национального права многих стран в данной области. Так, согласно традиционным правовым представлениям к изобретениям относятся технические идеи, пригодные для промышленного воспроизводства. Это могут быть технические устройства, вещества или способы, то есть технологии воспроизводства промышленных, сельскохозяйственных, медицинских и иных продуктов, осуществления действий по перевозке товаров, передаче энергии и др. Соответствующие объекты требуют для своей правовой охраны получения патента или свидетельства. Единообразными являются условия правовой охраны объектов промышленной собственности. По общему правилу законодательство многих стран отказывает в правовой охране технического решения по поданной заявке, если из известных национальных или зарубежных общедоступных источников, включая сведения национальных патентных органов или публикации в газетах, журналах и иных источниках выяснится, что до подачи заявки уже было известно о существовании такого технического решения. По праву Германии, Франции и других стран допускается двойная (кумулятивная охрана промышленных образцов, то есть и патентным, и авторским правами). Двойная защита изобретений закреплена и Договором ВОИС от 19 июня 1970 г. «О патентной кооперации».

Наследственное право Беларуси в своей основе использует классические для мировой цивилизации правовые приемы регулирования наследственных отношений. Оно исходит из признания завещания и закона единственными основаниями наследования, базируется на универсальном для стран рыночной экономики принципе свободы завещания и признания завещания первичным основанием наследования. Завещание является отзывным. Признается законность тайного завещания (параграф 2232 ГГУ, ст. 959, 1007 ФГК, главы 69–73 ГК Беларуси и др.). Недействительны завещания, совершенные с пороком воли. Отказ от завещания должен быть формализованным, то есть совершенным нотариально и др.

Древнее и средневековое право регулировало и личные неимущественные права, а также их защиту, в том числе и гражданско-правовыми способами. Согласно Законам Ману устанавливалась охрана ряда личных прав. Так, существовал императив почтительного отношения к женщине. Там же устанавливались и иные морально-правовые принципы. Считалось, что учитель, отец, мать и старший брат не должны быть презираемы, даже обиженными. Оскорбляющий мать, отца, жену, брата и сына подвергался штрафу. Защита от оскорбления словом и действием устанавливалась законодательством Древней Индии. Законы ХII таблиц устанавливали наказание за «обиду». В средневековой Испании господин не имел права оскорблять даже своих крепостных, не мог он посягать и на их здоровье путем ранения, лишения пищи, подвергать иным бедствия, которые нельзя вынести. Оскорбление словом преследовалось Салической правдой средневекового государства Франков. Личные свободы охранялись законодательством Англии, Дании, Швеции и других стран Европы ³²².

Опыт проведенных исследований свидетельствует, что цивилизационное правосудие всегда основывалось на примирительных и посреднических процедурах. Опираясь на гуманистические принципы становления цивилизации можно утверждать, что древнее правосудие не могло использовать судебное, авторитарное насилие власти главы семьи, вождей и первых царей над спорящими сторонами. Известно, что в Древнем Риме изначально главы семей выполняли административные и судебные функции, очевидно, что разумному разрешению споров там способствовал, прежде всего, авторитет и почитание главы семьи, а не его диктаторская сила. В обычной современной семье, где возникают и разрешаются споры, особенно споры имущественного характера, насилие также под запретом.

При этом вполне естественно, что примирительные и посреднические процедуры проходят определенные стадии развития у народов и цивилизаций. В древней славянской мифологии известен бог правосудия Прево, который действовал исключительно на основе примирительных процедур. И только после признания их нерезультативными он применял карающую палку. На примирительных основах строилось древнее и средневековое право Японии, Китая и многих других стран.

Примирительные процедуры и посредничество лежали в основе работы государственных арбитражей в период действия советского процессуального права в СССР. Особенно выделялась примирительным характером процедура рассмотрения споров в третейских судах той же эпохи. Для третейских судов первейшей и возможной для них задачей решения споров и конфликтов было примирение сторон и поиск компромиссного решения. Дело в том, что деятельность третейских судов могла осуществляться не юристами, а авторитетными специалистами в соответствующей сфере деятельности спорящих сторон, либо вовсе не специалистами в юриспруденции и области деятельности спорящих сторон, а авторитетными общественными, литературными и иными деятелями. Ясно, что правосудие, осуществляемое такого рода квази-судьями, могло основываться не столько на нормах материального и процессуального права, сколько на нормах морали, а также правил технического и иного характера, используемых в соответствующей сфере деятельности спорящих сторон. Поэтому третейские судьи могли успешно выполнить свою задачу, если они обладали способностью не навязать свою волю, а убедить, привести к консенсусу спорящие стороны. Примирительная и посредническая процедура работы третейских судов была необходимым условием их функционирования.

Примирительный и посреднический характер деятельности рассмотрения гражданских дел выражен и в системе правосудия в США и некоторых других стран. Как известно, там обязательной является стадия пледирования. Данная стадия предполагает разрешение вопросов процессуального и материального права между спорящими сторонами при посредничестве суда до начала стадии рассмотрения дела по существу.

Навязывание судами своей воли спорящим сторонам есть такая же тирания в обществе, как и тирания единовластных царей и иных диктаторов. Цивилизационное правосудие, по своей сущности, должно осуществляться на основе общих человеческих критериев и ценностей. Как уже отмечено, в этой системе нормы права, особенно если они навязаны обществу диктатурой, не являются правом как таковым. Да и нормы парламентского происхождения не являются единственными в системе ценностей органов правосудия. Сама система правосудия, как особая ветвь власти, также должна формировать адекватные общественным интересам правила поведения, гармонизированные с нормами парламентского права. Но и система этих норм, изданных персонифицированными органами всех ветвей власти, должна быть гармонизирована с нормами духовной культуры и интеллекта всего гражданского общества.

Возвращаясь сегодня к материальному и процессуальному праву рыночного типа в современном его цивилизационном варианте, народам СНГ требуется пережить определенный период адаптации к этому праву. Необходимо учитывать, что Гражданский и Гражданский процессуальный кодексы буржуазного типа в Беларуси и других странах СНГ никогда не принимались и не применялись. Нормы соответствующих кодексов конца ХХ в. еще не устоялись. Особенно лихорадит в этом плане Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь, который постоянно изменяется и дополняется. Создается даже впечатление, что данные изменения носят экспериментальный характер. Причем, такое экспериментирование проводится над обществом не открыто, а путем персонифицированного законотворческого и судебного усмотрения. Принципы и нормы современного цивилизационного права должны заработать на подсознательном уровне населения, законодателя и судей. Тогда будет вполне адекватно пониматься и применяться сущность примирительной и посреднической процедур в системе правосудия.

Единообразие правового регулирования было характерным и для уголовного права народов Европы. Так, в праве переходного периода от рабовладельческой к феодальной стадии, что было зафиксировано в Салической, Русской Правде, законах Грузии, Казахстана и других стран, был переход от принципа кровной мести к уплате государству или князю штрафа (виры, головщины, вергельда) за убийство ³²³.

Известная современному миру система социального обеспечения населения развивалась в течение всей истории человечества. Она была присуща гуманизму права гоминид и первобытного человека. В Древнем Вавилоне царь Хаммурапи установил правовую систему справедливой заботы о сиротах и вдовах ³²⁴. Материальное обеспечение стариков, больных и детей, оставшихся без досмотра со стороны родственников в истории средневековья брала на себя церковь. Во Флоренции, например, даже существовало правило, что взрослым девочкам, выходившим замуж из церковного приюта, выдавалось приданое. Но, начиная с ХIХ в., во всех современных странах мира постепенно складывалась система централизованного социального обеспечения таких лиц. В 1888 г. германское правительство первым осознало выгоду страхования здоровья и пенсионного обеспечения, начав с государственных служащих ³²⁵. Ныне, практически у всех стран есть законодательство социального обеспечения пенсионеров, больных и иных немощных. Развито законодательство материального обеспечения безработных. Последнее есть безусловный отголосок гуманистических и социалистических идей. Из специальных фондов получают материальную помощь пенсионеры, семьи, воспитывающие детей, и другие категории нуждающегося населения.

ХIХ в. стал временем официального признания европейскими правительствами профсоюзов, как социально-правового института ³²⁶.