Производство, возникающее из публичных правоотношений

Ключевой момент – это вопрос спора о праве. Его наличие или отсутствие - это водораздел между публичным и исковым производством. Это самая главная проблема публичного производства. Потому что акты государственных органов являются основанием для возникновения не только административных правоотношений, но и гражданских прав и обязанностей, о которых говорит статья 8 ГК РФ. А акт административный рождает гражданское право. При оспаривании этого акта встает вопрос о частном интересе. И вопрос размежевания становится очень сложным.

Вот примеры сложности этого размежевания. Это, например, дела об оспаривании действий по формированию земельного участка. Вот что такое формирование земельного участка? Объект возникает тогда, когда он надлежащим образом описан и т.д. Кадастр – это способ такого описания, индивидуализации земельного участка. Этим занимаются компетентные государственные органы. И тогда, когда они формируют ЗУ не так, как вам нравится, вы оспариваете его действия/бездействие по правилам о делах, возникающих из публичных правоотношений. Предметом защиты является частно-правовой интерес, потому что речь идет об интересе собственника. Самые очевидные дела – это дело о формировании земельных участков под многоквартирными домами. Мы знаем, что такие ЗУ поступают в общую долевую собственность квартировладельцев. И начинаются следующие вопросы – сформировать ЗУ по обрезу фундамента или сформирвать ЗУ, присоединив к нему двор и т.д. Какой интерес лежит в основе? Частно-правовой интерес. А какое производство? По сложившейся практике – производство из публичных правоотношений, так как оспариваются действия органов. Однако эти действия ведут к формированию объекта гражданского права, интерес частный.

Очень наглядно это чувствуется на примере этого пресловутого трехмесячного срока – ст. 198 АПК РФ:

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Но ведь это интерес о защите собственности. Почему три месяца, а не хотя бы три года? А вообще – должны ли такие требования задавниваться? Практика говорит – только три месяца.

А как появился такой срок (3 месяца)? Напоминаю, что такой способ защиты нарушенного права как признание акта государственного органа недействительным появился впервые в Основах гражданского законодательства 91 года. А в 92 году ВАС Постановлением Пленума говорит: раз признание акта государственного органа является способом защиты нарушенных гражданских прав, то срок должен общий исковой – три года. И с этим трехлетним сроком на оспаривание акта госоргана арбитражные суды просуществовали до кодификации 2003 года. А правильно это или нет? Возвращаемся к положениям ст. 12, 15,16 ГК. А ст. 16 ГК РФ – это возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления. Мы подчеркивали, что акт госоргана может оспариваться в защиту публичных прав, а может – в защиту частных прав. Трехмесячный срок должен применяться для оспаривания актов госорганов, которые нарушают ПУБЛИЧНЫЕ права. Это таможня, налоги, публичная ответственность и т.д. А вот если перед нами акт, который сам по себе является актом, порождающим гражданские права и обязанности, то его оспариваете должны быть подчинено трехлетнему сроку давности и должно осуществляться в исковом производстве. Но практика понимает это иначе. Но это один из САМЫХ сложных вопросов.

Еще пример. Жилищно-строительный кооператив. ЖСК построил служебную квартиру для того чтобы в ней проживали сантехники, плотники и т.д. Такая квартира принадлежит ЖСК как собственнику. Но в советское время основанием заселения такой квартиры являлся ордер, выдаваемый исполкомом. Исполком выдал ордер, условно говоря, дворнику, на заселение квартиры, принадлежащей ЖСК. Дальше гражданка проживала в этой служебной квартире больше 10 лет. А из служебного жилья нельзя выселить лиц, которые проживают в нем более 10 лет. Ее попытались выселить – не получилось. Все успокоились и стали ждать пока она умрет, а квартира освободится. И вдруг распоряжением КУГИ эта квартира включена в реестр собственности СПб. И потом приватизирована в пользу этой гражданки на основании договора приватизации. Предъявляем иск о признании договора приватизации недействительным. А логика суда такая: главное защитить граждан. Суд сказал – разбирайтесь с городом, нельзя оспаривать сделку о приватизации раньше, чем вы оспорили распоряжение о включении квартиры в собственность СПб. С этой логикой можно согласиться: сначала решите спор о принадлежности с КУГИ, а потом и отберем у гражданки. Но отчасти такая логика порочная – в данный момент квартира находится у гражданки. И с т.з. чистой цивилистики, это виндикационный иск. Но логика суда другая – спор идет о том, была ли когда-нибудь это квартира в собственности СПб. Гражданка это доказывать не будет. Поэтому не надо на нее возлагать бремя доказывания, являлся СПб собственником или нет. Предъявляется заявление об оспаривании распоряжения КУГИ, которым эта квартира была включена в собственность СПб. Срок истек. Да, это акт. Но за этим актом стоит спор о праве гражданском. Вот это главный вопрос о разграничении со спором о праве! Это не теоретический вопрос. Это как минимум вопрос о трехмесячном сроке и вопрос бремени доказывания. В публичном производстве доказывают органы, в исковом – истец и ответчик доказывают то, что они утверждают.

Вопрос из аудитории:

- Например, суд скажет, что это спор о праве гражданском, соответственно, будем рассматривать по правилам искового?

Шварц: Конечно. Хотя просительный пункт будет звучать – признать недействительным акт – все равно это будет исковое производство. Иначе значение разграничения на публичное и исковое производство утрачивается.

Апофеоз – Постановление Пленума ВАС №11 по применению ЗК РФ. В пункте 4 этого постановления речь идет об отказе КУГИ в заключении договора купли-продажи ЗУ, находящегося под объектом недвижимости. ВАС пишет о том, что такой отказ вы можете обжаловать по правилам производства, возникающих из публичных правоотношений, соответственно срок – 3 месяца. А дальше написано: впрочем, можно предъявить и иск о понуждении к заключению договора. А тут уже обычная исковая давность – три года. Это как ни крути – спор о праве гражданском.

Получается, есть два одноименных способа защиты права – признание акта госорагана недействительным в защиту гражданских прав (12,15,16 ГК РФ), а второй – в защиту публичных интересов. Первый – с трехлетним сроком, а второй – с трехмесячным.

Как на практике? Как угодно!

В Постановлении Пленума ВС №2 2009 г. «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих": вид производства определяет не заявитель, а суд. Неважно, что написано в заявлении. Выбор за судом. Отказать в удовлетворении заявления только лишь по причине того, что избран ненадлежащий вид производства, ненадлежащая форма обращения в суд – нельзя. Суд должен переквалифицировать сам. Но суд должен об этом предупредить в начале процесса. Это касается особенностей производств: право суда собирать док-ва по собственной инициативе (только в публичном производстве), право суда признать явку публичного органа обязательной (мы обсуждали, что обычно нельзя признать явку ответчика обязательной, даже если он не придет, суд может только оценивать его процессуальное поведение, но штрафовать нельзя), бремя доказывания на государственном органе, суд не связан доводами и основаниями поданного заявления, потому что он проверяет закон.

Второе, что сказал Пленум: по правилам из публичного производства рассматриваются жалобы не только на действия органов власти и должностных лиц, но и на действия субъектов, реализующих публичную функцию. Теперь глава 24 АПК называется (внесли изменения):

РАССМОТРЕНИЕ ДЕЛ ОБ ОСПАРИВАНИИ НЕНОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ, РЕШЕНИЙ И ДЕЙСТВИЙ (БЕЗДЕЙСТВИЯ) ГОСУДАРСТВЕННЫХ ОРГАНОВ, ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ, ИНЫХ ОРГАНОВ, ОРГАНИЗАЦИЙ, НАДЕЛЕННЫХ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ОТДЕЛЬНЫМИ ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ИЛИ ИНЫМИ ПУБЛИЧНЫМИ ПОЛНОМОЧИЯМИ, ДОЛЖНОСТНЫХ ЛИЦ

Вот эти «организации» - это то, что написано в Постановлении Пленума. Это «аутсорсинг». Когда публичная функция передается на аутсорсинг субъекту частного права, она при этом остается публичной функцией. Надо обжаловать по правилам производства из публичных правоотношений.

Важный тезис: когда мы говорим, что дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства с особенностями, то мы подчеркнули, что не особенности формируют производство, а особенностей столько и таких, которые детерминированы в основание выделение вида производства. А основание выделение вида производства – предмет судебной деятельности. Предметом судебной деятельности является проверка законности, и именно проверка законности и предопределяет набор элементов «особенностей». Т.е. особенностей столько и таких, которые диктуются предметов судебной деятельности. Проверка законности – это административная юстиция. Система судебной защиты от произвола органов исполнительной власти. Это диктует специфическую судебную форму, рождает особый предмет деятельности, а предмет диктует ряд особенностей. Поэтому не вид производства формирует особенности, а предмет судебной деятельности.

Но если мы сейчас получим кодекс административного судопроизводства, то мы получим уже не вид производства, а изъятие из гражданского процесса публичных споров вообще. Ну и отдельный кодекс административного судопроизводства, где будет кодифицирована вся эта административная юстиционная деятельность. Но так как никто не знает, что это и во что превратится, мы забегать в это не будем. Это будет копия действующего АПК и ГПК с деталями типа «административный истец» и «административный ответчик» вместо нынешних заявителей и заинтересованных лиц. Сегодня «заявление», а будет – «административный иск», не более того. Общая часть будет 1 в 1. Особенная – другая, но это и понятно, она в ГПК и АПК другая: оспаривание нормативных актов, оспаривание индивидуальных актов, естественно, избирательные права, эмигранты, которых мы обратно выгоняем, дела о принудительном лечении больных туберкулезом, ВИЧ и т.д.

Таким образом, если будет принят кодекс об административном судопроизводстве, то как вид производства публичное производство исчезнет.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.07.2003 г. № 73 "О некоторых вопросах применения частей 1 и 2 статьи 182 и части 7 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". Статья 201 АПК посвящена содержанию решения. Она естественным образом опирается на ст. 208 ГПК. В них содержится идея опосредованной судебной защиты. Она характеризуется тем, что при этом суд сам не присуждает, а суд обязывает совершать определенные действия. Прочитаем часть 4 ст. 201 АПК:

В резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться:

…

3) указание на признание оспариваемого акта недействительным или решения незаконным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

…ч.5

3) указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Необходимо обратить внимание на союз «и». Это, во-первых, опосредованный характер, а, во-вторых, решение с двумя резолюциями. Признать акт недействительным и обязать.

Откроем ст. 199 АПК РФ:

В заявлении должны быть также указаны:

…

5) требование заявителя о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В заявлении не нужно писать, как выпросите восстановить ваши права. В заявлении достаточно ограничиться тем, что вы просите признать акт недействительным. То есть в просительной части заявления один пункт, а в решении два резолютивных пункта.

А что это за два пункта с позиции диспозитивности? Постановить то, что заявители не просили. Это важная особенность административной юстиции. Она основана на принципе содействия заявителю. Согласимся, что она имеет право на существование. Что такое «концепция суда по своему праву собирать доказательства»? Это содействие заявителю.

А уверены ли мы в том, что знаем, как заявитель хочет, чтобы были восстановлены его права? А может ли суд «осчастливить» помимо воли? Например, обжалуется отказ в предоставлении ЗУ. Например, заявитель уже больше не хочет ЗУ, он хочет убытки, причиненные отказом предоставить ЗУ.

Концепция содействия верна, но ограничена принципом диспозитивности.

Наиболее наглядно это воплотилось в том, что признание акта недействительным это требование неимущественное, а обязание восстановить нарушенное право – это, как правило, имущественное. Например, признать незаконным решение налогового органа об отказе вернуть налог - неимущественное требование. А как будем требовать восстановить нарушенное право? Будем обязывать вернуть налог. А это уже имущественное требование. То есть, как правило, это обязание носит имущественный характер.

Обратим внимание на ч. 7 ст. 201 АПК:

Решения арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц подлежат немедленному исполнению, если иные сроки не установлены в решении суда.

Немедленное – это исполнение до вступления решения в законную силу. Почему немедленное? Немедленное немедленному рознь. Например, оспаривается призыв на военную службу. Здесь немедленность уместна. А если признаем незаконным, например, отказ вернуть налог. Разумнее в этом случае подождать пока решение вступит в законную силу. То же самое с предоставлением ЗУ.

Таким образом, логика ГПК (где граждане) – она одна. А логика немедленности в АПК – другая. И объяснить немедленность в АПК чрезвычайно затруднительно. Потому что, когда речь идет о конституционных правах и свободах, то понятно, почему немедленно (например, отказ в проведении митинга). А если это возврат налога или предоставление ЗУ, то эта немедленность неуместна.

В арбитражном процессе это превратилось в злоупотребления. Требуем от налогового органа вернуть налог, он отказывает, вы обжалуете в суд, выигрываете в первой инстанции и немедленно получаете исполнительный лист на возврат налога, вам немедленно возвращают налог, налоговый орган подает апелляционную жалобу, выигрывает дело и бежит забирать у вас налог. А вас и след простыл.

Это возмещение НДС. Схемы выкачивания денег из бюджета оказываются защищенными исполнительным листом на немедленное исполнение – это все привело к массовым злоупотреблениям. Так быстро, что ВАС пришлось высказаться.

24.07.2003 г. ВАС издал Информационное письмо № 73, которое является примером фантастической юридической казуистики (распечатки Шварца).

Обратим внимание на третий абзац:

При применении этой нормы судам необходимо исходить из того, что в данном случае речь идет о требованиях организационного, а не имущественного характера. Соответственно, при удовлетворении судом таких требований какие-либо выплаты из бюджета в пользу заявителя не предполагаются.

Речь идет только о требования организационного неимущественного характера. То есть резолюцию пришлось разделить на два вида: организационную и имущественную. Немедленному исполнению подлежит только организационная. Например, признать отказ в возврате налога недействительным – это подлежит немедленному исполнению, а обязать вернуть налог – это только через месяц, когда решение вступит в законную силу. А в чем же состоит немедленное исполнение первой части? Ведь слово-то какое – «исполнение». В организационных требованиях исполнения нет. Исполнение только в имущественной части. Но это все «торжество казуистики».

Вывод – не надо писать кодексы «под копирку». То, что уместно для граждан, то не имеет отношения к арбитражному процессу. Надо было ограничиться факультативным немедленным исполнением – суд по своему усмотрению. А делать императивом – неправильно.

Но Президиум согласился, что резолюций должно быть две – даже если просительный пункт один. Нам на это указывает четвертый абзац:

Если фактической целью заявителя является взыскание (возмещение) из бюджета денежных средств, не выплачиваемых ему вследствие неправомерного (по мнению заявителя) бездействия конкретного государственного органа (должностного лица), такого рода интерес носит имущественный характер независимо от того, защищается ли он путем предъявления в суд требования о взыскании (возмещении) соответствующих денежных средств либо посредством предъявления требования о признании незаконным бездействия конкретного государственного органа (должностного лица).

Весь смысл в слове – фактическая. Это как вообще в юриспруденции? Цели должны быть объективированы в состязательных бумагах. Откуда берутся фактические цели? А ради них все и затевается. Раз мы этот интерес видим, то мы его защищаем. Независимо от того, как сформулировано требование. И если требование сформулировано только как неимущественное, а мы понимаем, что интерес имущественный, то мы сами постанавливаем две резолюции. Если бы мы видели только интерес объективированный в заявлении, нам бы не был нужен этот абзац.

Можно было проще – вы просите признать отказ незаконным. Мы это признаем. А если хотите обязать вернуть налог, то вы заявляйте второй просительный пункт – обязать вернуть. И оплачивайте его госпошлиной. Это уже будет госпошлина с имущественного требования. А никто так не хочет.

Практика поставила вопрос так – сколько требований, столько и резолюций. А каждое требование это госпошлина.

Почему? В простых случаях суд это делает. Но редко. Применять ст. 201 АПК РФ в том виде как она написана невозможно. Идея двух резолюций небесспорна. С одной стороны – потому что нечего выкачивать деньги из бюджета и платить неимущественную госпошлину, а, во-вторых – как можно осчастливить помимо воли?

C одной стороны, это вопрос интерпретации закона, а с другой стороны – вопрос концепции содействия.

Переходит к тому, что есть проверка законности.

Посмотрим Постановление Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65 "О некоторых процессуальных вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами заявлений налогоплательщиков, связанных с защитой права на возмещение налога на добавленную стоимость по операциям, облагаемым названным налогом по ставке 0 процентов".

Небольшое отступление про НДС. Мы возим на экспорт газ и нефть. Все страны мира поддерживают свой экспорт. Как это делаем мы? Поддерживаем тем, что по этим реализациям ставка НДС рана 0. Когда мы приходим покупать товар в магазине, ставка НДС равна 18%. Но когда вы его повезете на экспорт, от НДС он освобожден. Так делают все страны. Чтобы цена была конкурентоспособной. Но для того, чтобы эту нефть, вывозимую на экспорт произвести, нужно внутри РФ купить газ, воду, электричество и т.д. А то, что покупается внутри страны, покупается с НДС. И вот, когда вы нефть произвели, то всем заплатили 18%, а потом вывезли эту нефть по ставке 0%. Поддерживая экспортеров, закон позволяет им возместить т.н. «входной НДС».

Объектом налогообложения НДС являются обороты по реализации. Это косвенный налог. Его платит покупатель. Признаком НДС является возмещаемость.

Производя товар, вы купили материалов на 100 руб. и в них было 18 руб. НДС. Вы продали то, что произвели, за 150. В 150 вы увеличили цену на сумму налога на добавленную стоимость, поэтому в 150 у вас 25 руб. Какую сумму заплатит налогоплательщик в бюджет? 25 – 18. В бюджет уйдет 7 рублей НДС. То есть НДС с реализации минус входной НДС.

НДС платится с того, что вы добавили. А что вы добавили? 100 руб. – это не ваши. Вы добавили 50 руб. Для того, чтобы налог был заплачен с того, что вы добавили (не со всего!) то 25-18 отражают как раз сумму добавленного, потому что в этих 150 сто добавили не вы, а вы добавили только 50. Для того чтобы экономически отражать именно налог с добавленного вами, то добавленное вами – это 25-18.

Может случиться так, что вы купили товар, а тут случился кризис и вы не можете продать его за 150, и даже 100 не можете и вы вынуждены продавать за 90 рублей. У вас убыток. Продавая за 90 рублей у вас будет, например, 16 рублей НДС. Итого 16-18= -2 – это НДС к возмещению. Образовалась отрицательная разница. Возмещение налога возникает, когда разница отрицательная.

Вернемся к экспорту. Купили за 100 руб, в них 18 рублей НДС. Везем на экспорт. И весь НДС становится отрицательной разницей. Так образуется сумма к возмещению. В НК РФ есть ст. 165 для операций по ставке «0». А почему государство возместит? Потому что оно уже получило эти 18 рублей с предыдущих продавцов.

А может ли смысл бизнеса быть в том, что он живет за счет НДС? Это вообще честно?

Можно посмотреть в базе дела по водочной марке «Фрегат». Они якобы увезли на экспорт. А на самом деле просто поставили фальшивые штампы, о том, что груз пересек таможенную границу РФ и вернули НДС.

Ст. 165 НК РФ посвящена подтверждению права на ставку «0» - это подтверждение фактического экспорта. Экспортеры должны представить налоговую декларацию, где они заявляют ставку «0» и они должны ее подтвердить. Если доказали, то появляется возможность заявить 18% к возмещению.

Битва разворачивается вокруг двух вещей. Нужно подтвердить фактический экспорт и то, что входной НДС заплачен не фирмой-однодневкой (они налоги не платят – это просто обналичивание), а что НДС заплачен реальной фирмой, которая заплатила эти 18% в бюджет.

Жульничают двумя способами. Показывают, что как будто вывезли заграницу –фальшивые штампы. Таких дел много. Это водочный бизнес, лом цветных металлов. Второй способ – это якобы покупка у фирмы-однодневки. В итоге получается, что вы вообще ничего не заплатили, ничего не вывезли, все ваши документы фальшивые, и вы просто получаете 18 рублей из бюджета, вообще ничего не делая.

Последний пример из практики. Фирма якобы купила и якобы продала банкнотосчетчик. Купила за 100 рублей – входной НДС 18 рублей. А продала за 95 рублей. Заявляет к возмещению – 18 рублей (в реальности – 100 млн). Когда приходит налоговая инспекция проверять, она говорит – вы не могли купить банкнотосчетчики в таком количестве, потому что по данным Федеральной таможенной службы, таких банкнотосчетчиков (такой марки и вида) на территорию РФ было ввезено 4 штуки. Не могли на 900 млн купить – их просто нельзя было купить на территории РФ. Куплены они были у фирм-однодневок, деньги обналичены. Налоговая инспекция говорит – у вас бестоварная операция. Бумаги есть, а товара за этими бумагами нет. В возмещении 18 рублей отказано.

Шварц М.З. писал надзорную жалобу. Там он написал следующее – всем известно, что через таможенную границу РФ проходит много «серого» товара. Таможенные пошлины – разные. Все хотят заплатить поменьше. Якобы ввезли мед. изделия (пошлина – 5%), а на самом деле – телевизоры (пошлина – 20%). Получается кто-то ввез эти банкнотосчетчики и оформил их как телевизоры, а я – добросовестный налогоплательщик. А теперь мне заявляют, что они не были ввезены на территорию РФ. Нет! Они были ввезены, но кто-то просто на таможне взял взятку и оформил как телевизоры (или еще как что-то). Защищаем добросовестного налогоплательщика.

Как это у нас делается. Вы заказываете ремонт офиса. Делаете проект, смету и у вас якобы есть фирма подрядчик, которая вам все отремонтирует. Образовалось 18 рублей входного НДС. На самом деле отремонтировали таджики и узбеки за наличные. Но ремонт есть, документы есть. Это все войдет в цену товара, который вы производите.

Все эти возмещения – это 80% всех налоговых споров.

Посмотрим Постановление Пленума ВАС РФ от 18.12.2007 № 65. Повторимся, по ставке «0» нужны документы на экспорт т подтверждение того, что 18 рублей – не мифические. Это все прикладывается к налоговой декларации.

Постановление посвящено процессу рассмотрения этих споров. Когда вы подаете декларацию в налоговый орган, то налоговая начинает проверку. Вы понимаете, что если она будет проверять, то раскопает, что у вас тут «схема». Вы делаете так – подаете декларацию по ставке «0», документов не прикладываете. Естественно, от налоговой получите отказ. Вы обжалуете отказ в суд и впервые дадите документы суду. А если вы впервые дадите их суду, вы лишите налоговую возможности проверить эти документы средствами налогового кодекса – налоговая проверка уже закончилась. В суде оспариваются результаты проверки, а все мероприятия налогового контроля могут иметь место только в ходе налоговой проверки.

Сначала практика сформировалась таким образом. Никаких дополнительных документов от налогоплательщикам судам не принимать. Суд принимает только те документы, которые были своевременно представлены налоговому органу и прошли налоговый контроль.

Тут вмешался Конституционный Суд РФ и принял Определение 267-О (стр. 3 распечаток Шварца):

Часть 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предполагает, что налогоплательщик вправе предоставить, а арбитражные суды обязаны исследовать документы, которые являются основанием получения налогового вычета, независимо от того, были ли эти документы истребованы и исследованы налоговым органом при решении вопроса о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и предоставлении налогового вычета.

До этого ВАС (судебный акт не известен – прим.) сформировал позицию, что никакие документы суду давать нельзя. Эта позиция основана на том, что когда административный спор переносится в суд, то он переносится в «сформированном» виде. Административный спор формируется в налоговой процедуре. Если там был с документами, он в таком виде придет в суд, если без – то и в суд спор приходит без документов.

На третьем курсе ставился вопрос – что означает проверка законности? Проверить – это поставить проверяющего в положение проверяемого. Пример со студенческим экзаменом. Что нужно для того, чтобы студент сдал экзамен? Нужно, чтобы преподаватель не потребовал от студента своего уровня знаний. В процессе – это поставить себя в гносеологическом смысле в положение проверяемого. Если суд проверяет налоговый орган, он должен иметь такую же картинку, что и налоговый орган. Это означает, что суд не должен брать дополнительные доказательства. Если вы не давали документы в налоговый орган, а даете их суду, то налоговая и суд попадают в разное гносеологическое положение. В таком случае ни о какой проверке речи быть не может. Один документ может изменить все. Так как доказательства оцениваются в совокупности.

ВАС сказал поэтому - суд должен проверять отказ в тех условиях, в которых был принят этот акт. Определение КС 267-О все ломает: суд берет документы все до упора. ВАС сначала поник, а потом принял Постановление №65. Там пошла компромиссная тема. С одной стороны она развивается по линии доказательств – когда брать, а когда не брать. А с другой – тема пошла по линии имущественного и неимущественного требования (было нами рассмотрено только что). Можно заявить только требование признать отказ в возмещении НДС незаконным, а можно заявить два требования – дополнить обязанием возместить НДС. А можно ограничиться вообще только имущественным требованием – обязать возместить НДС.

Тут вот еще что. Возврат излишне уплаченного налога осуществляется в течение 3 лет. А оспаривание отказа налогового органа возместить НДС – в течение 3 месяцев. Стремясь максимально облегчить положение налогоплательщика, ВАС сформировал практику, согласно которой неимущественное требование (или согласно информ. письму №73 - организационное) починено трехмесячного сроку. А имущественное требование обязать вернуть налог подчинено трехлетнему сроку.

Поэтому может иметь место несколько комбинаций. Вы можете предъявить только неимущественное требование и у вас есть 3 месяца. Можете заявить неимущественное + имущественное и может случиться так, что по неимущественному вы 3 месяца пропустили, а по имущественному 3 года текут. Наконец, понимая, что неимущественное требование предъявлять бессмысленно – срок пропущен, сразу предъявляете имущественное требование.

<рисуем схему на доске>

Право вернуть входной НДС существует три года. А налоговую декларацию я подал сразу, например, в феврале. В марте отказали. С момента отказа пошел срок в три месяца. Я пропускаю этот срок, и у меня остается N-ое количество времени, отсчитанного от этого момента.

Это привело к тому, что восстановление нарушенного права (так как оно во всяком случае нарушено именно отказом) будет осуществляться без проверки того акта, которым это право нарушено. Потому что акт нужно проверять в течение 3 месяцев. Я его пропускаю, заявляю имущественное требование и говорю – прошу вернуть. Мне – а кто нарушил ваше право. Я – неважно, там все равно срок истек. Начинается восстановление нарушенного права без проверки того акта, которым право было нарушено. А такое вообще может быть?! Это глобальный вопрос публичного производства.

Это надо понимать так. Право на возврат налога есть в течение 3 лет – правда. Это означает, что вы в течение трех лет можете подать декларацию. Но как только вы ее подали, у вас на защиту права остается только 3 месяца. Вы можете подать декларацию в последний день трехлетнего срока. И когда вам откажут, у вас пойдет трехмесячный срок на оспаривание этого отказа. То есть 3 года – это для декларации. Так по закону. Но по ВАС это не так.

Но сказали, что надо пожалеть налогоплательщика. Декларацию подал сразу. Отказ получил сразу. Это привело к тому, что восстановление нарушенного права начало осуществляться без проверки того акта, которым право было нарушено.

Публичное производство в арбитражном процессе на 80% сформировано налоговыми спорами. Не зная этого, не поймешь, что стоит за «применением ч. 7 ст. 201 АПК РФ».

Есть Определение КС РФ по заявлению гражданки Мелерзановой (Определение КС РФ №173-O от 21.06.2001). Она в 96 году заплатила налог на доход физ. лиц. Если заплатили лишнего, то есть 3 года на возврат. В течение этого времени можете подать декларацию об излишне уплаченном, подать заявление о возврате. Если откажут, то по ГПК пойдет трехмесячный срок.

Но она только в 2000 году узнала о том, что неправильно заплатила, бежит за возвратом. Ей говорят, что три года прошли. КС РФ говорит – все нормально, надо применить ст. 200 ГК РФ. Это исковая давность, которая течет с момента, когда узнал, мог и должен был узнать. Она не могла узнать раньше 2000 года. Значит, трехлетний срок пойдет с 2000 года. В это невозможно поверить, но КС так написал. Есть трехлетний срок, чтобы зайти в налоговый орган, а есть трехлетний срок, чтобы получить налог через суд. То есть что? Можно пойти в суд сразу, даже не заходя в налоговый орган? Ведь туда заходить бессмысленно. Там откажут. А законный ли такой отказ налогового органа? Да, три года истекли. А она все равно получит свой налог.

Это ведет к тому, о чем говорили на третьем курсе – субсидиарной компетенции суда. Это тогда, когда закончилась компетенция административная. Административная компетенция суда закончилась через три года. Налоговый орган не может вернуть налог, даже если захочет. Это может сделать только суд. Суд превратился в налоговую инспекцию. Суд субсидиарно реализует функцию, которую все остальные реализовать не могут, а конституционные права подлежат защите.

Лекция 14 от 11.11.

Этого выражения – что такое добавленная стоимость? Когда обсуждаем что произвели единицу продукции, которую будем продавать за 150 рублей и в них будет сидеть 25 рублей НДС, здесь обсуждаем понятие входного НДС, когда покупаем товарно-материальные ценности, в нем сидит входной НДС. Здесь важно чисто экономически, то почему добавленная стоимость? 25-18 рублей, 7 рублей, это налог с добавленной стоимости. И здесь в цену товару входит заработная плата или, просто говоря, труд, цена товара будет состоять из товарно-материальных ценностей: вода, газ, электричество. Вот образовательная услуга из чего состоит: (недавно приняли приказ минобра – договор на образование на обучение) здания, сооружения, библиотека, газ, свет, вода – это товарно-материальные ценности и зарплата преподавателей. И 150 рублей состоит из материальных ценностей и труда и в заработной плате входного НДС естественно нет, в ней входного НДС нет, заработная плата это заработная плата и там налога нет, но там есть отчисления в фонды страхования, этот труд и составляет добавленную стоимость, к товарным ценностям добавляется труд. Именно труд, а в нем входного НДС нет и на него приходятся эти 7 рублей. А что мы произвели? Мы произвели – то что приходится на 7 рублей налога, это и есть добавленная стоимость, например, в университете мы добавили труд. Это схема.

Пытаются контролировать, чтобы входной НДС был реальный – это чтобы 18 рублей НДС попали в бюджет и если они попали в бюджет, то эти 18 рублей должны иметь источник возмещения. А когда эти 18 рублей составляют реальный источник возмещения, когда эти продавцы реально заплатили, а если там фирма однодневка, значит в бюджете этого нет, значит, нет источника возмещения. Поэтому одна часть налоговой истории - борьба с левыми фирмами на входном НДС. Вторая часть – подтверждение фактического экспорта. Налогоплательщик должен дать документы, подтверждающие, что он вывез товары за пределы РФ. И если всё подтвердится, то будет ему возмещена отрицательная разница.

Артем: а прибыль какая? Шварц: 18 рублей НДС со 100 рублей, ну пусть зарплата 25 рублей вместе с начислением, значит себестоимость 125, а продали за 150, наша прибыль 25 рублей. Но даже если сейчас мы скажем, что прибыль 25 рублей. А в бюджет отдадим только 7, 18 рублей чистой прибыли. И с этих 18 пойдет налог на прибыль уже.

Кстати если так говорить, то это интересно с точки зрения того, как борются с этим. Вот есть реорганизация ЮЛ. Значит вот пошли такие вещи, казалось бы далекие от налогов. У нас есть ООО «А», имеет недвижимость, цена недвижимости пусть будет миллион долларов. Вы хотите продать недвижимость, если продадите, то обороты по реализации недвижимости облагаются налогом, вы понимаете, что 180 тыс. – НДС к начислению, вы покажите в продажной цене, что там сидит 180 тыс. НДС. Что такое счет-фактура? Документ, который продавец выставляет покупателю – там отражается выставленный покупателю НДС. Вокруг этого счета-фактуры сумасшедшая практика, вплоть до того – дело Омского Рельсового завода, в законе написано, что счет-фактура руководителем должна быть подписана, она была поставлена факсимиле, и она была признана ненадлежащей для возмещения НДС. Так вот 180 тыс. заплатили НДС, вы реорганизуете ООО «А», разделив на ООО «Б» и ООО «С», так можно сделать, недвижимость по балансу отошло ООО «Б», но у нас участниками там были Иванов, Петров, Сидоров, при обычной реорганизации, они каждый в обоих обществах, они просто недвижимость сюда, а остальное в другое общество. Они продают Михайлову доли в уставном капитале, а продажа долей в уставном капитале не облагается налогом, они продали доли, но на самом деле продали недвижимость. Практика дошла до того, что налоговые органы объявляют реорганизацию притворной схемой для того, чтобы уйти от уплаты НДС – говорят, что на самом деле продавали недвижимость, потому что вы всё сделали, чтобы не платить НДС и такие споры рассматриваются. Всё крутится, чтобы подаваемый актив продать за углом, а показать, будто экспорт и накручивание входного НДС. Времена совсем спекуляций прошли.

Малый и средний бизнес, чтобы не лезть на глаза ИФНС, они просто не платят НДС, у них всегда НДС с реализации – с того, что продали, равен НДС входному, они не допускают отрицательных разниц, не требуют из бюджета, потому что как только к возмещению, так и начинают проверять. Когда тихонечко живет, могут быть однодневки, но так как в итоге к нулю, то не проверяют. И последние года администрируют в основном крупных предприятия – их трогают, а малый и средний может 5-6 без проверки.

Постановление №65

Воспроизводится законодательство – положения главы 21, в том числе статей 165 176 НК РФ устанавливают определенный порядок реализации налогоплательщик правом на возмещении в отношении операций по ставке 0 процентов. Согласно этому порядку рассмотрение заявлений о возмещении отнесено к компетенции налогового органа, которые принимают такие решения по результатам проверки и представленной налоговой декларации и приложенных к ней документов. А приложенные к ней документы это документы, подтверждающие фактический вывоз товара за пределы РФ, т.е. подтверждающие экспорт, а также дополнительно истребованных на основании п.8 ст.88 – камеральная проверка, проверка по декларации и в виде исключения допускается истребование первичных документов, вообще обычно не допускается. П.8 ст.88 устанавливает три исключения для дополнительного истребования документов и там в том числе документы подтверждающие правомерность налоговых вычетов – 18% наши - входной НДС. Вычеты происходят на основании счёт-фактур, выставленных продавцом и иные документы. Когда входные товарно-материальные ценности, входной НДС, ваш продавец у которого вы купили газ, свет, воду, выставляет счет-фактуру и вы правомерность вычетов подтверждаете счет-фактурой. Дальше к процессуальной части. В силу ст.4 АПК – в суд может обратиться заинтересованное лицо, отсюда спор о праве. А Шварц сказал, что понятие проверка законности это необходимость поставить проверяющего в положение проверяемого и следовательно возникает вопрос где и когда должен сформироваться спор, он возникает в недрах административной процедуры и суд должен быть поставлен в ситуацию налогового органа и отсюда начинается процессуальная часть. В силу ч.1 ст.4 в суд налогоплательщик может обратиться в случае нарушения прав на возмещения НДС, право нарушено, когда надлежащее соблюдение процедуры(подача декларации и приложенных документов, документы были даны налоговому органу и могли дополнительно истребовать документы, подтверждающие правомерность входного НДС). Так вот, при соблюдении этой процедуры, реализация этого права не была произведена, когда вы все документы дали, а вам в возмещении отказали. Под несоблюдением налогоплательщиком процедуры следует понимать:

А) не только обращение в суд, минуя налоговый орган, то есть напрямую в суд обязать – первое нарушение

Б) представление в налоговый орган неполного комплекта документов. Здесь налоговый орган тут же отказывает, потому что налоговому органу не с чем работать и если он впервые даст эти документы суду, то суд начнет проводить налоговую проверку, в отсутствие фактической налоговой проверки со стороны налогового органа

В) Кроме того процедура не соблюдена, если не выполнено требование на основании п.8 ст.88 НК РФ о предоставлении документов.

Во всех этих случаях суд сам будет проводить налоговую проверку, потому что налоговый орган был лишен такой возможности.

Что же происходит в случае выявления факта несоблюдения процедуры, в том числе при признании неуважительными непредставления документов и тогда суды отказывают в удовлетворении такого заявления имея ввиду что законность бездействия оценивается на момент принятия оспариваемого решения- вот концепция-проверяющий должен быть поставлен в положение проверяемого. Суд оценивает из той картины, которой располагал налоговый орган. Отказ в удовлетворении- рассмотреть дело по существу, так вот суд отказывает при рассмотрении заявления о признании незаконном решении – это неимущественное требование. Если заявлено неимущественное требование о признании незаконным, то решение считается законным, потому что налоговый орган был лишен возможности проверить.

А если указанные обстоятельства выявлены при рассмотрении заявления о возмещении (имущественное заявление), тогда суд оставляет без рассмотрения применительно к п.2 ст.148 АПК (досудебный порядок урегулирования споров), здесь вопросительный знак, мы понимаем, что подача налоговой декларации это не урегулирование спора, там спор формируется, но никак не урегулируется. ВАС этот порядок подачи декларации и истребуемых документов, он искусственно приравнял к досудебного порядку урегулирования споров, но так искали выход, чтобы в суде не принимать все документы впервые и не ставить суд в положение налогового органа. Наконец соответствующие судебные акты принимаются судом и в том случае, когда налогоплательщик без уважительных причин представил документы непосредственно в суд.

А как же возместить НДС и понятно, что может быть в экономическом смысле он прав, читаем последний абзац п. 3 – налогоплательщик вправе повторно обратиться в налоговый орган и в случае несогласия с решением налогового органа, сможет обжаловать в судебном порядке. Это подчеркивает, суд становится в положение проверяемого налогового органа и смотрит на ситуацию глазами налогового органа.

Вернемся в п.2 постановления – при этом следует учитывать, что представление документов, имеющие незначительные дефекты формы и содержания не может рассматриваться как непредставление документов, при возникновении спора значительность дефектов оценивается судом. В исключительных случаях суд может считать процедуру соблюденной, если правомерно истребуемые документы в суд, и не могли быть представлены налогоплательщиком ранее по уважительным причинам, например по причине изъятия у налогоплательщика соответствующих документов полномочным государственным органом. Следовательно, налогоплательщик впервые смог представить документы налоговому органу, он впервые представлены суду. Это исключение из правила о том, что суд смотрит глазами налогового органа.

Незначительные дефекты ведут к проблеме свободной оценки доказательств. Налоговый орган берет все документы – с дефектами, не верю. А Суд говорит, да с дефектами, но считаю незначительными. Они разошлись в оценке достоверности, здесь перед нами принципиальный вопрос: какая система оценки доказательств в административных органах. В суде – свободная оценка. А налоговый инспектор тоже по внутреннему убеждению или действует формальная система оценки? Вообще любая правоприменительная процедура имеет своим первым этапом фактоустановление, потому что применить норму права к юридическим фактам, а применение к фактам, требует их установления, а это деятельность гносеологическая и возникает вопрос, а единые ли принципы гносеологические. Естественно, мы открываем НК, и там нет ответа на этот вопрос и в этом абзаце эта проблема поставлена. Налоговый орган говорит, если вижу дефект, то не существует, а суд говорит, что он видит дефекты и нормально, потому что по совокупности оценивает. Мы понимаем, что орган формально может оценивать. Мы понимаем, что пытались избежать поставить в то же положение, но гносеологический конфликт неизбежен, суд иначе смотрит, мы согласились, что это неизбежно.

Следующее предложение, когда не представил документы по уважительным причинам и впервые суду, потому что только что вернули. Опять же документы впервые попадает в суд, а это означает вторую часть конфликта. Мы понимаем, что налоговый орган не виноват, налоговый орган прав и тогда ситуацию будет исправлять суд – проводить налоговую проверку. Казалось бы, если вам отказали, подождите документы и снова подайте декларацию и тогда все получится. Но говорят нет, компромисс получится. Впервые документы увидит суд и будет налоговую проверку проводить.

Поскольку нормы гл.21 не предусматривают обязанность на момент представления налоговой декларации при возмещении НДС приложить документы, подтверждающие правомерность налоговых вычетов, отказ должен признаваться неправомерным. О чем написано? Подчеркивают, что документы, подтверждающие ставку 0 – обязательно прикладывать, а вот правомерность входного НДС – Налоговый орган истребует по ст.88 автоматически прикладывать не нужно. Из толкования ст.88 и ст.176 НК РФ следует, что налоговый орган не вправе отказать на основании недоказанности правомерности вычетов (входного НДС) не истребовав, не проверив необходимые документы, т.е. автоматически не надо прикладывать, но вправе истребовать.

Согласно п.2.3 ст.176 по окончанию камеральной проверки, налоговый орган должен принять решение о возмещении НДС, если нет нарушений, если нарушения есть, то налоговыми органами должен быть составлен акт налоговой проверки. В связи с этим рассматривая заявление налогоплательщика о признании незаконным, заявление о возмещении (неимущественное и имущественное требование) и выясняя вопрос о наличии у налогового органа основания для отказа в возмещении налогового органа, суд должен исследовать доводы, возражения налогового органа и/или дополнительно приведенные доводы. Суд будет исследовать возражения налогового органа, которые были в решении отказа. А вот дополнительно представленные в ходе – это изменения основания спора. Когда новых возражений не было в ходе разбирательства в налоговом органе и впервые заявляются в суд, вот что это за дополнительно представленные? Важно подчеркнуть, если дополнительно представленные, значит налоговый орган не формулирует, значит здесь налоговый орган дополняет, изменяет. И может сложиться так, что решение было принято по одним основаниям, а в суд двигаться дело может по другим основаниям. Если налогоплательщик предъявил требование о признании незаконным, в котором нет мотивов отказа или не было вообще решения и оспаривается бездействие, а также представление в суд документов впервые, когда причины уважительные, суд на основании ст.135 может попросить налоговый орган представить аргументированные возражения. Надо ли признать, что НДС подлежит возмещению лишь на том основании, что отказ был безмотивным, т.е. налоговый орган до того обнаглел, что взял и представил отказ просто в одну строчку и даже не стал писать мотивов, означает, что победа в суде сразу налогоплательщику или мы должны дать налоговому органу представить возражение?

Здесь три самостоятельных ситуации.

Первая ситуация. Налоговый орган выдал немотивированный отказ. Казалось бы, если немотивированно отказали, то они нарушили право безмотивным отказом, нет обязать представить возражения, а это означает, что спор сформируется в суде. До этого основанием спора был немотивированный отказ и тут он превратится в спор по другим основаниям.

Вторая ситуация. Бездействие - та же ситуация, действие налоговый орган впервые изложит в суде, спор опять сформируется в суде.

Третья ситуация. Когда причины непредставления документов были уважительными, то, что обсуждали

Нужно дать налоговому органу представить аргументированное возражение – возможность поработать с документами с использованием средств НК, а это означает поработать в рамках материалов налогового контроля, а камеральная проверка давно закончилась, то представить аргументированное возражение налоговый орган не в состоянии, потому что работать средствами налогового контроля. В этой последней ситуации, – какие ко мне претензии? Говорим, что никаких. А что тогда от меня? Когда аргументов нет, потому что не могу провести нормальную налоговую проверку. Здесь начала равноправия нарушены.

Если при рассмотрении заявления налогоплательщика о признании незаконным решения, суд установит, что мотивы отказа необоснованны, суд признает оспариваемое решение незаконным и обязывает возместить НДС, перед нами ст.201 АПК, резолюций 2, хотя заявлено лишь неимущественное требование, а резолюций оказалось 2.

Если же оспорено бездействие или решение без мотивов, либо мотивы необоснованные, но налоговым органом представлены в суд возражения, признанные обоснованными (вот оно изменение оснований спора), суд ограничивается признанием решения незаконным, суд решение признает незаконным, а в возмещении НДС отказывает, потому что возражения налогового органа является обоснованными. Это, конечно, изменение оснований спора, возможно ли это с той точки зрения, что налоговый орган должен сформировать спор в недрах налоговой проверки, по результатам налоговой проверки. Возможно ли, чтобы аргументы вылезли в суде? Проблематика в том, что предметом публичного производства- проверка законности. И мы ставили вопрос? Суд связан доводами и основаниями? И ГПК говорит, что не связан и АПК, в том же смысле. А раз суд не связан доводами и основаниями, значит законность и в Африке законность, если он объективно законен, но применительно к тексту незаконен. Вот мы берем акт и говорим, ну что вы, налоговый орган, тут написали, вы должны возместить, а они говорят, что на самом деле не должны, и да, в итоге вы правы. И если проверяем законность во всех смыслах, значит, суд ограничивается признанием незаконным, но отказывает в возмещении, так как позиций оказалось в итоге правильной.

Читаем дальше. Если налогоплательщик предъявил только самостоятельное требование о возмещении (только имущественными, это связано с 3 месяцами, которые могут истечь, а если в пределах 3 лет, то практика позволяет сделать), суд проверяет законность и обоснованность мотивов отказа. Казалось бы только имущественное, а суд всё равно проверяет законность мотивов отказа, это знак вопроса. Казалось бы 3 месяца истекли, проверить решение налогового органа можно в пределах трех месяцев, налогоплательщик понимает, что оспаривать решение налогового органа бессмысленно, но суд всё равно проверяет законность. Здесь противоречие. А также возражения против возмещения, представленные в суд, и по результатам исследования принимает решения по существу. При непредставлении возражений против возмещения, суд принимает решение об удовлетворении заявления, если налоговый орган не спорит, то суд удовлетворяет заявление. Напоминает историю с Мелерзановой. Если подана налоговая декларация за этот период, потом 3 месяца у них на камеральную проверку, они дали отказ и пошел трехмесячный срок на оспаривание в суд, но так как в течение трех лет можно о возмещении –прямое имущественное требование. И складывает ощущение, что можно прямые имущественные притязания и без проверки законности, но концепция ст.201 АПК – имущественное требование удовлетворяется, как последствия признания акта незаконным, признать акт незаконным и обязать. Но когда допустили прямое имущественное требование, получилось, что не требуем признать незаконным. И это закончилось, что суд всё равно проверяет мотивы отказа, потому что этот отказ сформировал спор.

Само постановление посвящено процессу, это постановление по процессу. Налоги сформировали современное представление о публичном производстве.

Мы должны посмотреть, что такое проверка законности, ее объем и глубина, это мы сделаем с помощью - ОКС 381-О-П.

2004 год, налогоплательщик говорит, что я вам переплатил налог и прошу его зачесть, один налог в счет другого налога, налоговый орган говорит, да, есть переплата, но мы обнаружили недоимку за 1999, и мы переплату погашаем туда и вам отказываем и сообщает, что самостоятельно произвел зачет в счёт того. Налогоплательщик оспаривает зачет, произведенный налоговым органом самостоятельно, и спорит о чем: есть предельные сроки для принудительного взыскания налога, а здесь-то уже больше 3-х лет и взыскать налог больше 3-х лет нельзя вообще, а здесь они зачетом, и здесь вопрос является ли зачет формой принудительного изъятия. Ответ дан здесь – является принудительным и зачет, поэтому неправомерен. И вот налогоплательщик говорит, что больше 3-х лет и проигрывает дело. В первой инстанции вопрос только о трех годах, а когда пришел в апелляцию, он сказал так, может быть, 3 года и не применяется, но когда вы проверяете решение о зачете, давайте откроем ст.200 АПК ч.4 – при рассмотрении дела об оспаривании нормативно-правовых актов, действия/бездействия, суд проверяет акт и устанавливает соответствие закону, вот она проверка на соответствии закону и это вопрос о глубине проверки. И налогоплательщик приходит в апелляцию и говорит из чего правомерность зачета? Из соблюдения процедуры, а процедура – это вопрос о трех годах, а второе она включает в себя, действительно ли есть недоимка в 1999. Придя в апелляцию, он сказал, а недоимка то вообще есть, как же вы могли проверить законность актов зачета, не выяснив была ли недоимка. 9-й ААС оставил без изменения, а также отметил, что в данном случае налоговый орган мог самостоятельно произвести зачет, а вопрос о порядке и условиях их начисления, как неисследуемый судом не может быть разрешен. То есть он говорит том, что нужно было в первую инстанцию идти и сообщать об этом, а вы там только о 3-х годах говорили, а теперь идти в апелляцию и жаловаться, что недоимки нет вообще, я его уже разрешить не могу, потому что в первой инстанции не рассматривали, вспомним, что суд не связан доводами и основаниями, но в АПК нет, но это вытекает из ст.200 – проверка законности, т.е. должны были проверить недоимку, по тексту 200-й суд не связан доводами и основаниями и в АПК. А в апелляции сказали, а где вы были раньше, а с чем пришел заявитель в КС – проверялся АПК – ч.4 ст.200 – возможность принятия постановления на основании факта задолженности без проверки того, о каких суммах идет речь, лишь на основании факта задолженности – противоречит КРФ.

Судебная защита не может быть обеспечена, если суды будут ограничиваться лишь констатацией факта и вообще недопустимо формальное правосудие, из этого следует, что суды должны всё проверять, однако финал какой? Если налогоплательщик ссылается – значит, суд связан доводами и основаниями. Из этого следует, что суды в случае сомнений, спрашивается у кого? Это сомнения, которые сами по себе возникает? Потому что суды должны проверять всё или это по заявлению налогоплательщик. Толкование противоречивое, Шварц понять ничего не может.

Можно понять так, к вопросу о ЕПК. А можем ли сказать так? Если гражданин, то не связан, а если бизнес, то связан, можно и так поставить вопрос. Вся эта налоговая тема убеждает нас в том, что восприятие ч.4 ст.200 АПК оказалась неоднозначной.

Постановление КС №12-П от 14.07.2003, посвящено тоже НДС. Там важная позиция, когда открываете ст.164 НК, которая посвящена ставке 0, и там длинный список документов, который подтверждает экспорт и вот применительно к морской торговле, там сказано, что документом таким является коносамент и выяснилось, что в некоторых случаях коносамент не составляется, а составляются штурманские расписки и.т.д. Налогоплательщик вывез груз по другому документу, НК открывает, а там коносамент и отказывает в возмещении, потому что его нет. КС согласился с налогоплательщиком и сказал, что нужно все необходимые документы. КС еще раз сказал, что правосудие не может быть формальным, и это недопустимо, и там есть фраза – «документы, предусмотренные нормами публичного права отличаются незаменимостью, исключительностью, строгой формальной определенностью и зачастую являются основанием для ведомственных проверок соблюдения должностными лицами соблюдения должностными лицами своих обязанностей», дальше КС сказал, что таким документом является налоговая декларация. Здесь речь по существу своему о допустимости доказательств. Если в НК сказано коносамент, можно ли доказать другими доказательствами или это свидетельствует о режиме допустимости доказательств- а это основывается на том, что документы публичного права незаменимые и строго определенные, исключительные. Здесь КС гармонизировал частное и публичное право, если в морской перевозке расписки, то и НК должен это учитывать и можно подтверждать всеми документами. Но нам интересен этот пассаж с точки зрения с позиции ст.54 НК РФ, а она говорит о том, как определяется налоговая база и там сказано, что налоговая база определяется на основании данных регистров бухгалтерского учета и/или документально подтвержденных данных об объектах налогообложения. Здесь отсылка к закону о бухучете, а он содержит понятие первичных учетных документов и предъявляет к ним соответствующие требования, как нам быть, если налоговый орган приходится к налогоплательщику, а тот показывает документы, которые не отвечают требованиям закона о бухучете, эти документы становятся недопустимыми? Потому что ст.54 говорит только о документах, которые могут лежать в основе регистров, а они должны отвечать требованиям законодательства. Это напрямую вопрос о допустимости доказательств в суде. Мы подчеркивали, что не можем исходить из гносеологического конфликта суда и налогового органа, что можно дать суду то, чего не было у налогового органа. Тут режим допустимости процессуальной должен соответствовать режиму допустимости административной, если в административной не допускается, не должен допускаться и в суде, иначе суд и налоговый орган в заведомо разных условиях. Не зря КС сказал – исключительность, незаменимость строгая формальная определенность. Если в публичных целях они используются, то приобретают такие свойства. Что такое незаменимость? Это допустимость. Здесь происходит такая связка. Откройте ст.75 ч.4 АПК – документы, подтверждающие юридически значимые действия, должны соответствовать предъявляемым к ним требованиям, он приводил пример по Банку «Зенит», когда накладные подтверждали задолженность в рамках дела о банкротстве, но были отклонены как противоречащие закону о бухучете. Там банкротное дело, гражданско-правовой спор, а тут зачем-то закон о бухучете, хотя если буквально читать ч.4 ст.75 АПК так и получается. И вот вопрос – каков режим допустимости в контексте норм публичного права? и вот здесь очень такое большое переплетение частного и публичного.

(дальше – конспект Лизы)

Постановление 30.07.13 №58. Не успели принять это Постановление, как все оспаривание актов из компетенции АС почти убрали, только у суда по интеллектуальным правам оставили.

Ст. 202 – когда АС является субъектом, привлекающим в административной ответственности. Принципиальная разница с КоАПом – в нем привлечение к ответственности не является состязательным.

207я ст. АПК. Уже разбирали, про единоличность.

По правилам КоАПа привлечение к отв-ти не яв-ся состязательным. П. 10 Пленума № 5 2005 г. Деят-ть судьи по КоАПу подчинена тем же правилам, что и другие органы, привлекающие к ответственности по КоАП. Поскольку нет состязательности

Постановление ВС №5 2005 г. п. 10. Лица, составившие протокол, могут быть вызваны для выяснения возникших вопросов – то есть только для фактической информации. И парадокс в том, что они могут обжаловать, не участвуя в процессе (ст. 30.1). Ст. 204 – протокол лишь прилагается к заявлению, привлечение на основании заявления, а не на основании протокола. Ст. 205 не оставляет сомнения в состязательном хар-ре произв-ва. Ч.5 абз 2 ст 205. Ч. 6 – предмет док-я. Здесь модель принципиально состязательная, поэтому это деят-ть по отправлению правосудия.

Как правильно в административном производстве – состязательность или нет? Казалось бы состязательность. Состязат-ть – один из механизмов беспристрастности. На самом деле, когда нет процессуального оппонента, склонить судью на свою сторону проще. В АПК – состязательность и правосудие, в КоАПе нет их.

Ст. 202 ч. 1 – выстраивает иерархию НПА. Она выглядит так: пар. 1 гл. 25 АПК, КоАП, общие правила искового производства. Общие правила тут субсидиарный характер носят, редко применяются. Например, в вопросе о судебных расходах можно применять. Взыскиваем в исковом производстве через ГК за вред, причиненный ДЛ (1069). Так ВС сказал. Хотя и в его практике последовательности нет. Ну раз тут есть сост-ть, взыщем судебные расходы по главе 12 АПК. А по устному заявлению – наделением полномочий представителя ВС сказал, что раз есть ГПК, применяем ст. 53 ГПК.

В ст. 202 КоАП вставлен как инородное тело, это не может работать по определению. Потому что нельзя между двумя частями, рассчитанными на состязательность, вставить то, что на состязательность не рассчитано.

Практика тут же с этим столкнулась. Пресекательный срок привлечения к отв-ти – потому что нет состязательности. В АПК нельзя уложиться в эти сроки. На одно извещение уйдет куча времени. Датой принятия решения считается дата объявления резол-й части, а изготовление = через 5 дней в ГПК, в АПЦ – противоположное регулирование. Ч.2 ст. 176. Датой изготовления решения является дата . Проблема – приняли в последний день резолюцию, а решение вступило в силу (?) уже за пределами 2 месячного срока.

Постановление ВАС 27.01.2003 №2 п. 10. Абз. 2 – Пленум перескочил через КоАП – говорит, положения гл. 25 и иные нормы АПК – а между ними-то еще КоАП! И еще и «прямо устанавливают конкретные правила». А если нет, то криво устанавливают неконкретные правила? Это как может быть по-другому? Пленум пытается как-то пройти мимо КоАПа.

Постановление ВАС 2004 г. №10 п. 6, 6.1, 7 – попытки переложить КоАП на АПК. П. 6: что делать, если в АС поступило неподведомственноее заявление о привлечении; пересылать суд не будет, и в этом аспекте не будет соблюдать КоАП. Просто вернет заявление, 129 АПК, если неподвед-но, то и не подсудно. Однако тем самым дело не прекращается. П. 6.1 – АПК не предусматривает – а он и не должен предусматривать, потому что есть КоАП, который тоже применяется! П. 7 – по КоАПу протокол с недостатками возвращается составившему его лицу, и он должен за 3 дня исправить. Пленум сказал вернуть заявление вместе с протоколом.

Нельзя потому что нормально совместить АПК и КоАП. По сути в КоАПе урегулированы стадии, а мы туда вставляем рассмотрение и обжалование из АПК. В несостязательное производство вставляем состязательный порядок.

Пленум № 10 не ответил на вопрос о том, по каким правилам ведется доказывание, а это главный вопрос. Статья 26.2 - перечень средств доказывания. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В КоАПе своя система средств доказывания и есть такие доказательства, каких нет в АПК. Спец-е техн-е средства – ст. 26.8 КоАП, таких доказательств в АПК нет.

КС: однородные – фактически - ОО не могут регулироваться диаметрально противоположным образом. Чем обеспечивается равенство? Бесконечно углубляющейся дифференциацией правил. Одна и та же административная ответственность оказалась подчинена разным режимам. Административная ответственность (разные нарушения, но природа отношений одна) подчинена разным принципам, разной юрисдикции. И тут мы видим нарушение того принципа – за разные ПН по одному и тому же Кодексу привлекаем к отв-ти в диаметрально противоположных процедурах. Эта степень диффер-ии, которая уже неконституционна. Зачем это было сделано, понять трудно. Просто ВАС потянул оделяло на себя, чтобы рассматривать административные дела. Но, возможно, при принятии кодекса об админ-м пр-ве это станет историей.

Пар. 2 гл. 25 АПК заменяет гл. 30 КоАПа. И здесь тоже принципиальный системный конфликт с КоАПом.

Ст. 112 НК. Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность, устанавливаются судом или налоговым кодексом. Есть случаи, когда только в суде можно взыскивать налоги – если счет открыть в казначействе, если срок для бесспорного взыскания истек. И как в итоге получается – налоговый орган обращается за взысканием 100 р., а суд видит, что есть отягчающие, и говорит – надо 200. Может так быть? Здесь сохраняется противоречие в решении вопроса о том, каково значение суда здесь. Является ли суд субъектом, привлекающим к ответственности? Вообще, конечно, нет. Но посмотреть ч. 4 ст. 112 – там суд устанавливает отягчающие, получается, что да. Решение о привлечении к ответственности издает налоговый орган, это он субъект, привлекающий к ответственности. Но ст. 112 вызывает вопрос о предмете судебной деятельности в этих делах.