Часть 3 статьи 88: свидетель допрашивается только устно, но текст можно приобщить, но только когда его заслушали, допросили.

Статья 161. Фальсификация доказательств. В АПК более детальная регламентация, чем в ГПК (статья 186). Заявление о фальсификации по существу есть заявление о подлоге.

Заявление о фальсификации должно быть в письменной форме.

В информационном письме №82 говориться о том, что заявление о фальсификации – в письменной форме.

Смысла в письменной форме нет.

Далее. Предупреждаем об уголовной ответственности. Кого? Лицо, которое заявляет о фальсификации и тогда это ответственность за заведомо ложный донос? Или того, кто представил это доказательство и это уголовная ответственность за фальсификацию доказательств? В нашей практике предупреждают и тех, и других. Надо сказать, что это абсолютно мертворожденное положение. Не согласуется ни со смыслом института фальсификации, ни с положениями УК. Когда я встаю и говорю, что данное доказательство сфальсифицировано, то я не могу совершить заведомо ложный донос, т.к. заведомо ложный донос предполагает указание на лицо, в отношении которого этот донос. А тут я не указываю, кто сфальсифицировал доказательство. Я просто говорю: это не моя подпись, а кто ее подделал и когда – я не знаю. Что касается ответственности лица, которое представило доказательство, то согласно положениям УК состав преступления «фальсификация» окончен тогда, когда доказательство представлено тому органу, который компетентен решать вопрос. А здесь что происходит? Сначала они представили доказательство (т.е. состав уже выполнен), потом их предупреждают об ответственности, потом они говорят: хорошо, мы забираем доказательство. А состав-то уже выполнен. Получается, что можете забрать или не забрать доказательство, но состав уже выполнили. Если только не понимать, что процессуальный закон подкорректировал положения уголовного закона о моменте окончания состава преступления. А субъект уголовной ответственности? Кого мы предупреждаем об уголовной ответственности? В 99% случаев мы предупреждаем представителя. А он не подлежит ответственности. Он с чужого голоса поет.

Фальсификация – это исключение из принципа общности доказательств.

Если сторона отказывается отозвать доказательство, то суд назначает экспертизу или принимает иные меры к проверке доказательства.

Статья 82: суд назначает экспертизу по своему усмотрению, если это необходимо для проверки заявления о фальсификации. То есть платит бюджет.

Когда вы ссылаетесь на императивные положения закона, вы ссылаетесь на него как на договорное или как на норму закона? Вы заключили бы договор, если бы были не согласны с этими положениями закона? Нет. Значит, вы эти условия сделали частью своего волеизъявления.

Постановление Пленума о свободе договора.

Лекция 11. 25.10.

В прошлый раз говорили о доказательствах. У нас будет задача на часть 3 статьи 75 АПК. Мы ставили вопрос о допустимости доказательств, говорили про статью 181.4, протоколы общих собраний, ставили вопрос о том, что такое допустимость в современных условиях, а именно вопрос о том, как могут вообще в законе формулироваться правила о допустимости. Они могут быть сформулированы явно, а могут – неявно, правила могут выводиться из смысла закона; эти протоколы – вопрос о том, не подразумевает ли законодатель, что протокол – это единственное допустимое доказательство решения общего собрания.

Кстати, статья 67.1 ГК. Там тем более сказано, что такой особенностью является нотариальное удостоверение, и дальше возникает вопрос, надо ли теперь уже – 181.4 говорит об оспоримости решения собрания, если не соблюдены требования к протоколу, - а теперь если мы добавляем нотариальную форму, не выводится ли из статьи 67.1, что протокол – единственное допустимое док-во, да еще и не любой протокол, а только нотариально удостоверенный. Забегая вперед, это не так, ст. 67.1 ставит нотариальное удостоверение в один ряд с техническими средствами фиксирования (аудиозапись, видеозапись, подписание протокола всеми участниками). Другими словами, здесь нотариальное удостоверение оказывается поставленным в один ряд с иными средствами, по сути, технической фиксации. Значит, нельзя сказать о нотариальной форме как конституирующей, т.е. нельзя сказать, что несоблюдение нотариальной форме влечет недопустимость использования соответствующего док-ва. В курсе нотариата подробнее посмотрим 67.1.

Надо сказать, что допустимость доказательств - исключительно сложная вещь, и в нашей практике, как правило, за неимением аргументации суд признает доказательство недопустимым без какого-либо объяснения, без ссылки на закон. Будем решать задачи. Плюс дело отраслевое – возьмем транспортное законодательство, Устав ж/д транспорта, там вы получите вопрос о том, что такое акты общей формы, коммерческие акты – являются ли они единственными док-вами утраты груза, нарушения договора перевозки. Это надо разбираться в конкретной ситуации. Хотел бы подчеркнуть, что нельзя сводить правила о допустимости к буквальному, прямому формулированию – «не допускаются такие-то доказательства», это правило может вполне выводиться из смысла закона.

В этой связи мы должны посмотреть ч. 4 ст. 75 АПК.

Документы, представляемые в арбитражный суд и подтверждающие совершение юридически значимых действий, должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов.

Законодатель, сказав «А», опять не сказал «Б». А каковы последствия несоответствия этим требованиям? Какое правило здесь сформулировано – если не соответствует требованиям, является недопустимыми доказательством или недостоверным, или его нужно особо критически проверить? По буквальному тексту, до конца не ясно, что имеется в виду под «документом», мы догадываемся, что документ – официальный источник, официальная бумага. «Подтверждающие юридически значимых действий» лишена смысла, т.к. в суд всегда представляются документы/суд всегда собирает доказ-ва, подтверждающие юридически значимые действия. Мы не можем себе представить, чтобы суд приобщал доказательства, подтверждающие действия, юридически иррелевантные. Все остальное является неотносимым доказательством, так как в предмет доказывания входят только ЮЗД, следовательно и относимыми становятся такие же доказ-ва. Это очередная фраза в нашем законе, которая лишена смысла.

Дальше. «Должны соответствовать требованиям, установленным для данного вида документов». Приведем пример. Платежи наличными деньгами требуют применения контрольно-кассового аппарата. Но в нарушение вам выдали не чек, а приходный кассовый ордер, между тем это был тот случай, когда применение контрольно-кассового аппарата было обязательно. Потом у вас возник в спор в суде, вы предъявляете этот ПКО, на что по смыслу ч.4 ст. 75 должны получить ответ: «платеж – юридически значимое действие, может подтверждаться только чеком, чека нет – доказательство не отвечает требованиям, следовательно, факт платежа вы не доказали». Может суд сослаться на ч.4 ст. 75 в этом сюжете? Идем дальше. Вы приходите, Вам дают чек, но он пробит на контрольно-кассовом аппарате, который, как потом выяснилось, было запрещен к эксплуатацией высочайшей межведомственной комиссией, которая определяет типы к-к аппаратов, допущенных к эксплуатации, и поэтому там не было фискальной памяти, которая должна быть на ККА. Вы даете чек, суд говорит «не отвечает предъявляемым требованиям, факт платежа вы не доказали».

Поэтому возле ч.4 ст. 75 напишем «полный, рафинированный бред». Это правило, которого не могло быть в законе вообще. На практике ч.4 ст 75 применяют тогда, когда надо устроить обструкцию. Пример из практики ВАС – дело о банкротстве банка «Зенит». Кредитор пытался встать в реестр кредиторов и предъявлял в качестве док-в накладные счета-фактуры, счета-проформы, в общем, доказательства того, что он отгружал товары, и товары не были оплачены. ВАС написал: суды правомерно отклонили все представленные документы, так как согласно ч.4 ст. 75, они должны отвечать предъявляемым требованиям, а требования, предъявляемые к документам и установленные Законом «О бухгалтерском учете» нарушены, поэтому суды правомерно отклонили эти документы. Гражданско-правовой, не налоговый, спор, а отклоняя док-во, суд ссылается на нарушение Закона О бух учете. Напомню, что норма этого Закона устанавливает требования к т.н. первичным бухгалтерским документам. Статья-обструкция. Но тут нельзя упрекнуть суд – суд применяет закон так, как он написан. Нормы этой должно быть. Ответа на вопрос «что дальше?» (если не соответствуют) там нет. А вообще о чем можно было бы говорить? В условиях свободной оценки доказательств можно было бы говорить исключительно о том, что если документ не отвечает требованиям, он должен вызывать особые сомнения у суда при оценке его достоверности, повышенное критическое отношение к док-ву, но не более того. А написано так, будто это правило о допустимости. Этого быть категорически не должно.

**возвращаемся к 161й статье. Заявление о фальсификации имеет своим предметом форму доказательства, но не имеет – содержание д-ва, информацию, содержащуюся в нем. Если информация в доказательстве содержится неправильная, доказательство признается недостоверным. А предметом фальсификации является форма. Отсюда мы на 3 курсе ставили вопрос: может ли быть сфальсифицированным доказательство, подтверждающее факт, имевший место в действительности. Может. Оно, конечно, остается сфальсифицированным, исследовать его нельзя, хотя оно объективно «отражает» то, что было на самом деле. Это важно для того чтобы правильно разграничивать заявления, в частности, и суда. Заявление о недостоверности не требует письменной формы, а заявление о фальсификации д-в требует письменной формы. Важно понимать, что перед нами. Мы используем зачастую слово «фальсификация» в обыденном смысле: сфальсифицированный значит недостоверный. Это не правда, было не так, это сфальсифицировано. Так вот, употреблять этот термин в процессе можно в строго определенном смысле, нельзя в общем смысле его употреблять. Надо разграничивать -недостоверность и фальсификация формы.

Обязан ли суд во всех случаях рассмотреть заявление о Ф. д-ва? И кстати это вопрос о том, кто может делать это заявление. Обратите внимание, в законе сказано, что заявление о Ф. может быть сделано в отношении доказательства, представленного противоположной стороной. «О фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле» - тут не сказано стороной. Тогда можно забрать это доказательство. Сделаем акцент на слове «ПРЕДСТАВЛЕНО», подумаем, потом задачу такую решим. Что такое «представлено»? Это в процессуальном смысле представлено или в гносеологическом смысле? Другими словами, имеет ли значение, от кого исходит д-во? Я даю доказательство, которое я получил от какого-то третьего лица, источником доказательства я не являюсь, а вы мне в ответ – доказательство сфальсифицировано. Я: может, и сфальсифицировано, но кто его сфальсифицировал, зачем – я не знаю. Забирайте это доказательство, мы вас предупреждаем об уголовной ответственности. Меня предупреждать не надо, какие у меня причины забирать это доказательство? Представлено в состязательном смысле или в гносеологическом? В гносеологическом смысле, то есть исходящее от лица, участвующего в деле? В состязательном смысле «представлено» - это кто дал в дело. Так вот, какая там представленность имеется в виду?

Какое это имеет значение? Это ответ на вопрос о том, можно ли освободиться от последствий собственной фальсификации. Можно ли сделать заявление о фальсификации доказательства, изготовленной тобой самим? (Раз обсуждали на третьем курсе, сейчас не будем, будем решать задачу тогда).

Сейчас ответим на вопрос: В литературе можно найти такое: раз суд предупреждает об уголовной ответственности, а сторона, тем не менее, доказательство не забирает, а 315я УК – фальсификация доказательства, состав преступления, то суд приостанавливает арбитражное дело и направляет материалы в следственные органы. Раз это состав преступления, суд сам заявление о фальсификации проверить не может, проверять могут только компетентные органы. Такие статьи пишут судьи; с другой стороны, по-идиотски сформулирована статья с предупреждением: если мы предупреждаем об уголовной ответственности, а потом не направляем материалы в следствие, тогда зачем вообще предупреждаем об УО, дело приостановить – то есть приостановить навсегда. Практика по другому пути идет: это уголовное право, это арбитражный процесс, они не пересекаются.

В 161-й сказано, что если сторона не забирает доказательство после заявления, суд назначает экспертизу, предпринимает другие меры... Статья 161-я сформулирована так, будто суд обязан приступить к проверке заявление о фальсификации. Но суд такой обязанности не несет! Почему? Суд должен проверять заявление о фальсификации только в том случае, если без этого доказательства невозможно установить искомый факт. Но первое, что должен сделать суд, в том числе руководствуясь принципом процессуальной экономии и, естественно, стремлением к истине, он должен сказать: «Я вас понял, вы считаете, что доказательство сфальсифицировано. Значит, сначала мы должны попробовать установить этот факт без этого доказательства». Как? В первую очередь, всеми допустимыми доказательствами. Например, вызовем свидетелей. Пример. Представлен протокол общего собрания всех жителей многоквартирного жилого дома. Сторона говорит: он сфальсифицирован. Мы должны экспертизу назначать? Нет, мы должны вызвать жильцов и установить, было собрание или нет. Если мы с помощью жильцов установим, что собрание было, и решения соответствующие были приняты, нужно после этого проверять заявление о фальсификации? Не нужно. Потому что даже если протокол в действительности сфальсифицирован, мы уже установили сам искомый факт с помощью других доказательств. Другими словами, нам необходима проверка заявления только в том случае, когда мы не можем обойтись без этого доказательства.

Вопрос Максима (и дальше всё его пример): ладно с собранием, там много людей. А если расписка. Никто ее не видел…

МЗ: Нет, ну в данном случае с распиской все проще, потому что если бы свидетели и были, они были бы недопустимы. Но если это, таким образом, доказательство, без которого рассмотреть заявление нельзя, мы должны рассмотреть заявление о фальсификации.

Макс: Мы рассматриваем, назначаем экспертизу. Экспертиза нам говорит: написано гелевой ручкой, мы не можем проверить... Доказывайте иными средствами. То есть я доказываю отрицательный факт, говоря, что ее не было, но это же невозможно сделать.

МЗ: Ну, во-первых, я не сказал бы, что это невозможно сделать – Гражданский кодекс прямо возлагает на ответчика по иску о взыскании долга по договору займа бремя доказывания факта безденежности. Даже если заключен договор и выдана расписка, это не означает, что не может оспаривать по безденежности. Вот вам расписка, вы доказываете ее безденежность. Если не можете – проигрываете дело.

М.: Это реально сделать? Спор обычный: предъявляется расписка для того, чтобы взыскать деньги. На самом деле расписки не было и договора не было (и денег, скорее всего, тоже не было). Ответчик говорит, что расписка сфальсифицирована. Экспертиза говорит, мы не можем это проверить, потому что написано. Ответчик отрицает все, говорит, что документы вообще не видел и подпись не отрицает.

МЗ: Так причем тут экспертиза, экспертиза не может установить только давность, если гелевой ручкой выполнена расписка.

М.: Там говорят, что документ был составлен в 2008 году, дата стоит, экспертизу хотят составить для того чтобы подтвердить, что документ был составлен на днях.

МЗ: Экспертиза в отношении давности невозможна (это действительно так, есть ситуации выполнения документа такими ручками, когда нельзя провести такую экспертизу), но возможна экспертиза подписи.

М.: Там дело еще в том, что это супруги, и получается, что оспаривает жена и говорит, что долга нет, что подпись не его. Они разводятся, и заявлен к разделу общий супружеский долг.

МЗ: Ну так Вы бы сразу сказали, в чем дело.  Муж, естественно, нарисовал этот долг. Теперь представим себе, что эксперт дает вероятностное заключение – подпись то ли мужа, то ли не мужа. Что это означает для заявления о фальсификации? Что фальсификация подтверждена или опровергнута? Что такое заявление о фальсификации? Это локальный предмет доказывания, так называемый. Это заявление формирует определенный круг относимых, допустимых доказательств и делает вопрос формирующим предмет доказывания. Обратим здесь внимание еще на 1 вопрос. Можно ли сделать заявление об экспертизе подписи, не делая заявления о фальсификации? Является ли экспертиза о подлинности подписи относимым доказательством, если не было заявления о фальсификации? Или она становится допустимым доказательством только через заявление о фальсификации? Если последовало заявление о ф-ии, сформирован локальный предмет доказывания, заключение эксперта становится относимым. Можно сказать так. Раз в кодексе есть специальный институт, то поставить документ под сомнение с точки зрения его формы иначе как через заявление о фальсификации в принципе нельзя. Верно?

Макс: нет, я могу «просто» попросить экспертизу.

МЗ: В чем тогда смысл института фальсификации? Вы «просто» заявляете об экспертизе и делаете так, что вас нельзя предупредить об уголовной ответственности. Конечно, предупреждение – это глупость; кстати, в гражданском процессе нет никакой уголовной ответственности, но можно ли ходатайствовать об экспертизе без заявления о подлоге?

Смысл института теряется. Для того чтобы экспертиза теперь стала относимым доказательством, нужно сделать заявление. Только через заявление будет сформирован предмет доказывания.

Жена говорит, что расписки на деле не было. Итак, решаем задачу.

Супруги разводятся. Супруг договаривается с другом, чтобы тот предъявил иск к нему о взыскании долга. Кредитор предъявил иск к двум бывшим супругам, говоря о том, что долг общий, предъявляет расписку, а один из ответчиков говорит, что расписка подложна. Продолжим мою логику: проверять заявление о фальсификации нужно только тогда, когда без этого доказательства факт не может быть установлен. Поступило заявление о ф-ии – делаем вид, что расписки в деле нет и пытаемся без нее решить дело.

Макс: нереально.

МЗ: Давайте так. Муж-то подтверждает, что брал в долг. С позиции 162 ГК, свидетельские показания не допускаются. Если уберем расписку, письменной формы не будем, но муж как сторона сделки подтверждает, что брал деньги. Стороны сделки в суде заявляют, что сделка была.

В каком споре не допускаются свидетельские показания? В споре с участием сторон сделки или в споре с третьими лицами? Между ними спора нет, они говорят, ну давай, приведем свидетелей. Можно использовать? Стороны сделки против жены смогут использовать свидетелей?

Макс: по такой логике, смогут.

МЗ: Смогут. Значит, во-первых, они приведут свидетелей. Потому что нельзя использовать свидетелей в споре между сторонами сделки. Между сторонами спора нет и против жены в споре с третьим лицом они свидетелей использовать могут. Продолжая мою логику, когда мы убрали расписку, пытаемся установить факт займа с помощью других доказательств – объяснение стороны и свидетели. Если мы с помощью этих доказательств установили, что займ был, неужели есть смысл проверять заявление о фальсификации?

Макс: Есть. Мы не можем установить достоверность.

МЗ: Да вы что? То есть если должник приходит и говорит, что брал в долг, мы не можем установить факт долга?

Макс: Нет, я считаю, что недостаточно. <…> Мы не должны придавать объяснению стороны и показаниям свидетелей априорную достоверность.

МЗ: Попробуйте обосновать, что им нужно не верить. Пример говорит о том, что можно не проверять заявление о фальсификации. Даже если экспертиза покажет, что подпись не его, как судье быть с тем, что он в судебном заседании говорил, что брал в долг? Фальсификация подписи под распиской или то, что он говорит в суде? Это пример того, что заявление о фальсификации может быть оставлено без рассмотрения. Только если невозможно доказать без этого док-ва, тогда суд проверяет, это доказательство становится ключевым, будет назначена экспертиза, и либо одна чаша весов перевесит, либо другая. Автоматической обязательности проверять заявление о фальсификации не существует. Суд должен создать условия для установления факта.

МЗ: Экспертиза подтверждает, что и подпись не моя, и сделана расписка была вчера, но я брал деньги у него безо всякой расписки. Не знаю, зачем ему понадобилось подделывать расписку, но я деньги брал.

Макс: Я бы сделал так, что заявление о фальсификации нужно проверять всегда, чтобы не было таких ситуаций.

Леся: Но показания стороны никуда не денутся. Их все равно нужно учесть и отмотивировать.

МЗ: Когда мы ставили вопрос о письменной форме сделки, мы ставили вопрос применительно к приказному производству. Можно ли выдать суд.приказ по расписке? Мы отвечали: можно, хотя по кодексу ПФ – это документ, подписанный обеими сторонами, в этом смысле расписка не является письменной формой сделки, а является письменным доказательством. Она является тем док-вом, которая позволяет, так неоспоримо о долге свидетельствует. Другое дело, что у нас в некоторых случаях то, что является ПФ сделки, не позволит нам все равно выдать судебный приказ. Например, у нас сказано, что у нас к ПФ приравнивается письменная форма и акцепт конклюдентными действиями. В этом случае ПФ соблюдена, но приказ не выдать. Здесь есть конфликт между материальным и процессуальным, правильна ли эта фраза в ГПК о сделке в письменной форме. Надо было там писать по-другому: подтверждается письменными док-вами высокой степенью достоверности. Это еще будет задача по 75й статье.

Макс: а если бы у нас была ПФ договора займа под страхом его недействительности.

МЗ: Тогда заявление о фальсификации уничтожает это док-во, и, казалось бы, тут нельзя обойтись без проверки заявления о фальсификации. В контексте того, о чем мы говорили раньше. Перед вами иск с альтернативным основанием. Истец говорит о том, что я взыскиваю по договору займа, но если вдруг договор является недействительным, прошу взыскать долг в порядке кондикции. Ответчик подтверждает, что брал в долг деньги. И это еще один пример, когда заявление о фальсификации можно не проверять. Другое дело, что истец может сказать о том, что, извините, меня интересует только договорный иск – тут мы обязаны, и если иск сформулирован как договорный.

Парадоксальная статья 162 ГК. Стороны, если они признают факт совершения сделки, могут против третьего лица представлять свидетелей.

Леся: К тому, что мы обсуждали применительно к 162й ГК – стороны сделки или стороны спора? Мы пришли к выводу, что стороны сделки не могут ссылаться на свидетельские показания. Может быть, стороны сделки и неважно, в каком споре?

МЗ: Это интересно! Вы можете противопоставить третьим лицам только такую сделку, в отношении которой соблюдена ПФ.

Леся: Да, и в этой логике как раз супруга может приводить свидетелей, которые покажут, что он в день заключения договора сделки этой совершить не мог. На жену этот запрет не распространяется.

<…>.

Мы связали соблюдение ПФ сделки, сделали его условием противопоставимости субъективного права третьему лицу. Вне ПФ сделки право не мб противопоставлено третьему лицу. И если так, то заявление о фальсификации должно быть рассмотрено, так как нет ПФ – третьему лицу противопоставить нельзя.

Виталий: не согласен с таким прочтением 162й ГК, так как третье лицо не может ссылаться на то, что у них нет их относительного правоотношения, если нет письменной формы.

Леся: Но в данном случае пример с супругами, общий долг показывает, что у жены есть заинтересованность, мы не можем не слушать третье лицо, третье лицо должно иметь адекватные средства защиты.

Стороной сделки жена не является, она участвует в обязательстве, возникшем из сделки, но стороной сделки не является.

Леся: они имели возможность соблюсти ПФ, и этот риск должен быть на них.

МЗ: это очень странное толкование с точки зрения того, что на них лежит какой-то странный риск, они не отрицают существование сделки. 162-я- это санкция, если есть спор между сторонами. А тут нет спора и, тем не менее, он поражен этим риском.

Леся: требование закона о ПФ никуда не уходит от того, что они не отрицают сделку.

МЗ: но почему вы на меня возлагаете такой риск?

Кроме того, это странно в том отношении, что стороны могут создать письменное доказательство, которое они могут противопоставить третьим лицам, но если они этого не сделали, то они не могут противопоставить им объективно созданное доказательство, доказательство, которое вне их контроля. Письменное доказательство – их продукт, свидетели – нет, третьим лицам они могут показать только продукт их воли – это странно. Думая о супруге, страшно хочется с этим толкованием согласиться. На 3м курсе мы подчеркивали еще и то, что третьи лица могут ссылаться в спорах на свидетельские показания, на них не распространяется санкция, а теперь получается, что мы продлили эту санкцию.

Мы так уверенно из этого исходим, так как решили, что защищаем супругу, и долга не было. А если долг на самом деле был (ровно такая же ситуация-процесс, только долг был). Заемщик подтверждает, что брал долг. Последствия несоблюдения ПФ будут выражаться не в том, что мы не взыщем долг – с заемщика-то взыщем – а в том, что мы не будем считать долг общим. Вот куда мы продлили последствия несоблюдения ПФ. У нас парадоксальное решение: признаем, что долг был, в отношении одного ответчика мы долг признали существующим, а в отношении второго – нет. Установили займ (заемщик это подтверждает) и тут же отказали в установлении. Тогда последствия несоблюдения ПФ сделки не в том, что отношения нет, а риск продлен на то, что он не смог сделать общим долг. Суд считает, что факт наличия заемного правоотношения доказанным. И Суд считает, что факт наличия заемного правоотношения доказанным.

Лиза: Нормы материального права рассчитаны на нормальное течение оборота, и на то, что никто не будет врать в суде (свидетели).

МЗ: Эту норму (162 ГК) и критикуют за то, что с нашими свидетелями и нашим судом такие нормы не годятся. В Англии бы нас не поняли.

Виталий: Если наоборот, супруг дал кому-то в долг, супруга опять сторона обязательства, по этой логике должник не может ссылаться на свидетельские показания, а жена – может. Должник в худшем положении, у истца больше средств доказывания. Я могу прийти в суд со своей женой и доказывать кому угодно что угодно.

МЗ: Да, если она истец, мы на 3 курсе это и подчеркнули (в том примере она сначала предъявляла иск о признании договора займа недействительным, в самом иске отказали, так как ее согласие презюмировалось, потом по преюдиции взыскивала). Таково парадоксальное содержание этой статьи. Что мешает признать в 162-й «стороны» сторонами спора? То, что это санкция. Санкция за несоблюдение требований ПФ. Стороны сделки не соблюдают – значит, только на них. Или пойти дальше и сказать, что это не санкция, так понимать нельзя, и никто никогда против каких бы то ни было лиц не сможет ссылаться на сделку, в отношении которой не соблюдена ПФ.

Леся: По какой логике мы пришли к тому, что это не санкция?

МЗ: Если 162ю ГК поместить в ГПК (факт совершения сделки, требующей ПФ, может подтверждаться любыми док-вами кроме свидетелей) и убрать упоминание о сторонах вообще, просто правило о доказывании. Это будет чистое правило о допустимости док-в. А пока мы понимаем как санкцию в ГК, мы думаем о сторонах спора/сделки.

Все это убеждает нас в чем? Если факт можно установить без рассмотрения заявления о фальсификации, можно оставить заявление без рассмотрения. Существует масса таких взглядов, критика судов, которые оставляют заявления о фальсификации юез рассмотрения. Грамотный судья напишет в решении: было заявление о фальсификации, но факт установлен с помощью других доказательств. И не удивляйтесь, если вашу апелляционную/кассационную жалобу отклонят.

Макс: если бы был протокол? Точно проверяли бы заявление.

МЗ: по общему правилу, перед вами протокол, сделано заявление о фальсификации. Проверять с помощью экспертизы подписей нет необходимости, нужно установить, было собрание или нет, с помощью других доказательств. Если мы это установили, то забыли про этот протокол и убрали.

Если мы возвращаемся к статье 181.4 ГК, она говорит: несоблюдение требований к протоколу – это основание для оспоримости собрания. И у нас парадоксальное решение: мы установили, что собрание было, но тут же проверяем заявление о фальсификации, протокол сфальсифицирован а у нас пороки протокола = материальное основание для недействительности собрания. Вот почему я в прошлый раз сказал, что 181.4 явно неуместна. Она закладывает парадоксальный вывод.

Если протокол должен быть в нотариальной форме и неправильно составлен – нотариус допустил ошибки. Приведет ли это к уничтожению этого факта? Нет. Потому что нотариальная форма не имеет конституирующее значение. Она имеет здесь ТОЛЬКО доказательственное значение, не конституирующее. Статья 67.1: факт принятия решения общим собранием подтверждается протоколом в нотариальной форме, либо аудио/видео- запись и т.д. Нотариус здесь приравнен к техническому средству фиксации. Форма имеет доказательственное значение, но не конституирующее.

Вот до чего мы дошли со 162-й. Стороны сделки/стороны спора или стороны сделки в спорах с третьими лицами. У нас внутренне противоречивое решение. Для того чтобы взыскать с него, факт доказан, а с нее – факт не доказан.

__________________

Таким образом, 75 ч.4 вызывает у нас вопросы, она написана недопустимым образом.

Что касается объяснений сторон, заключения эксперта, показаний свидетеля, там все более-менее понятно.

Под занавес остановимся на вопросе о понятии доказательства, полученного с нарушением закона. Такая тема, что задачу не придумаешь. Поэтому сейчас я скажу только о том, что меня волнует и что мы с аспирантами разрабатываем – существует ли тайна коммуникации? Этот вопрос является ключевым ля понимания режима использования всех технических средств информации – всех аудио-, видео- записей. Из последних размышлений. Пример с Наоми Кэмпбелл. Существует ли тайна коммуникации, можно ли говорить о ней? Наоми К. лечилась от алкоголизма, а до этого всем заявляла, что она абсолютно здорова. Журналисты выследили, что она посещает и лечится в обществе анонимных алкоголиков, и опубликовали фотографии, где она входит/выходит из этого здания. Она предъявила иск о запрете опубликования фото, возмещении вреда, заявив, что все это неправда. Суд постановил, что хотя это и вторжение в личную жизнь, она должна была быть готова к тому, что за ней будут следить – сама на весь мир кричала, что здоровая, поэтому журналисты были правы. Там была одна деталь. Что такое тайна коммуникации? Это ответ на вопрос о том, может ли сам характер коммуникации создавать условия, при которых участник коммуникации, даже если нигде прямо это не закреплено, и он об этом не предупреждается, понимает, что он свидетельствовать не может? Речь идет о тех участниках коммуникации, кто вместе с ней лечился в том обществе. Могут ли они быть вызваны в качестве свидетелей?

Что такое общество анонимных алкоголиков? Россия на 99% провинциальная. В городке, где я, например, вырос, анонимность исключается в принципе. Анонимными алкоголики могут быть только в Москве, Питере или Нью-Йорке. Допустим, это Петербург, Москва. Вы пришли в общество, назвали псевдоним, Даша станет Сашей, Саша станет Васей. Потом этого Васю вызовут в суд и спросят: Вы опознаете этого человека (не как он себя называл, а вообще)? Допустимы ли показания такого свидетеля? Или характер коммуникации таков, что свидетельствование исключается. Анонимные – имя называть не надо, а в принципе был ли человек.

Макс: мне кажется, тайна коммуникации – это то, что я вам говорил.

МЗ: нет, ну тут мы поставили вопрос шире. В узком смысле – то, что сказал. А в широком смысл – само участие в обществе есть коммуникация. В принципе, как обстановка может рождать запрет использования доказательства?

На 3м курсе приводили «человек, похожий на генерального прокурора». Это вмешательство в личную жизнь, вторгаться нельзя, все ясно, видеопленка – доказательство, полученное с нарушением закона. А женщин, которые с ним там были, их можно допрашивать в качестве свидетелей или характер коммуникации таков, что исключено, чтобы они были свидетелями? Ожидается, что они никому об этом не скажут? Получено док-во с нарушением закона или нет? Согласен, что с обществом анонимных алкоголиков – мы начинаем их жалеть, а с проституцией?

Главный вопрос – признаем ли мы тайну коммуникации. И дальше встает вопрос, где она начинается. Проститутки – тайна коммуникации есть, общество алкоголиков - есть. Если я подхожу и говорю – «надо поговорить», включилась ли тайна коммуникации? Если я подошел и сказал «Надо поговорить, давай отойдем в тот угол, где нас точно никто не слышит», он уже понял, что это тайна коммуникации? Это вопрос исключительно трудно уловимый и очень сложный.

Леся: ведь каждый «он» он разный. Один поймет сразу, другой, даже если ему «в лоб» сказать, не поймет.

МЗ: Он, может быть, и не поймет, но когда его вызовут в качестве свидетеля, и я скажу, что его допрашивать нельзя, я расскажу, в какой обстановке была коммуникация, и он подтвердит – отвел меня в угол, накрыл одеялом и только тогда стал об этом говорить. Но неважно, что он понял/не понял. Важно, что если он так скажет, мы его слушать не будем. Дело не в субъективном осознании, а в том, следует ли из обстановки. Как среднестатистические граждане мы полагаем, что у нас в стране есть тайна коммуникации?

Виталий: Можем мы этот вопрос рассматривать через призму состязательности?

МЗ: Его именно так и рассматривают.

Виталий: Могу ли я поражаться в средствах доказывания

МЗ: Нет, в спорах между сторонами проблем нет. Я спорю с ней, и я Вам нашептал, она вызывает Вас в качестве свидетеля, а я говорю: нет, я ему шептал доверительно, он не свидетель.

Виталий: Можем ли мы ответчика поражать в средствах доказывания, если .

МЗ: Что такое тайна коммуникации? Это значит, что если я Вам нашептал, то значит, я Вас связал тем, что Вы не будете свидетельствовать. Значит, я Вас могу от этого освободить, я держатель этого доказательства. И я могу сказать: приди и расскажи. А она не может так сказать, она не может освободить.

Виталий: Тогда мы должны соблюсти баланс между интересами ответчика и тайной коммуникации. Мне кажется, нужно сделать шаг в сторону интересов ответчика. Если мы хоть какую-то истину устанавливаем, суд должен знать.

МЗ: То есть то, что знают двое, то знает и свинья.

Виталий: Нет, то знает и суд =)

МЗ: Тут нельзя и перегнуть палку и сказать, что любой разговор конфиденциален и делает меня держателем тайны и не позволяет Вам свидетельствовать без моего разрешения.

Марина: Наверное, не любые сведения, а только те, которые могут порочить.

МЗ: Почему только порочить? Нет, в данном случае это к порочащему не имеет отношения. В случае с Наоми К. моно говорить, что ее это порочит, но в принципе само по себе лечение в обществе анонимных алкоголиков никого не порочит. В принципе, когда возникает запрет говорить? Вплоть до того, можно ли предъявить иск о компенсации морального вреда члену общества анонимных алкоголиков, который в газете дал интервью и указал на того, кто лечился в этом обществе? Все начинается с того, признаем ли мы тайну коммуникации, такой правовой режим. Это самый сложный, самый главный вопрос в области понятия доказательства, полученного с нарушением закона. Это и арбитражного суда тоже вопрос, так как все эти новые носители информации... Отсюда вопросы, можно ли записывать разговор, не предупредив? Телефонные разговоры – нельзя, а просто разговор – можно. По телефону нельзя, а включить диктофон в кармане можно? В Швейцарском кодексе статья уголовной ответственности – если вы записываете телефонный разговор, не предупредив другую сторону.

Виталий: Но и наш закон знает исключения. Свидетельский иммунитет, если не ошибаюсь.

Иммунитет – это другая вещь. Это уже когда есть професс-е тайны, личные тайны… А мы сейчас говорим в более широком смысле. Мы там защищаем это, потому что мы в принципе исходим из того, что мужу/жене мы скажем больше, чем постороннему человеку. С врачом, с адвокатом надо быть открытым.

Артем: а в кодексе ничего этого нет?

МЗ: Нет, да там и не может быть. Норма отсылочная. В Кодексе – статья 64 АПК ч.3 (55 ГПК) – в обоих кодексах одна и та же формулировка. Получено с нарушением закона. Норма бланкетная. Какого закона? Конституции. Уважение частной жизни. Что такое личная коммуникация? Право на уважение частной жизни. Почему я ставлю вопрос о проститутках. Нельзя показывать видео, что он с ними был, это понятно. Но можно ли их допрашивать, или исключается их свидетельствование?

Поэтому это самый-самый главный вопрос.

Но то, что у нас происходит с запретом использования аудио/видеозаписей, в том числе деловых коммуникаций – это полное безобразие. У нас суд говорит, что это ОРД, это только государственные органы, значит, нельзя. Раз запись разговора, прослушка, значит, ОРД, только компетентные органы, все. То, что это не имеет отношения к делу, у нас объяснить не могут. Интуитивно этого боятся и не пускают. Практика панически боится видеозаписи в процесс.

Лекция 12. 01.11.

Обсуждение концепции реформирования процессуального кодекса. Пока нечего обсуждать .

Будет кодекс об административном производстве.

812 ГК.

Если бы 162ю изъяли из ГК и поместили в ГПК, это было бы правило о допустимости док-ва. 162 ГК была и в СССР, критиковалась за то, что противоречило объективной истине.