27 Ст.Ч.2. Апк рф. Подведомственность дел арбитражному суду

Арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (далее - индивидуальные предприниматели), а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований, государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, образований, не имеющих статуса юридического лица, и граждан, не имеющих статуса индивидуального предпринимателя (далее - организации и граждане).

«А в случае предусмотренных настоящим кодексом», здесь не правильно, эта фраза должна стоять перед государственными органами, а они стоят перед РФ, и поэтому нарушают все формы собственности, а все формы собственности равны. Здесь, по сути, написано так, что бы РФ могла виндицировать свое имущество, нужен случай указанный в законе. И конечно практика это так не понимает.

Ст.2 АПК между первым предложением и ст. 2 ГПК сравним. Найдите отличия))

- Отдельно выделены государственные органы РФ, а ГПК РФ знает только РФ

Могут ли органы власти иметь права и законные интересы отдельно от органов власти РФ.

Аппарат управления не может иметь своих интересов. Права и интересы есть только у РФ. Интересы и участники - это разные вещи. В качестве участников, орган могут быть см участниками, но в качестве носителей интересов РФ. Нельзя выделять интересы органов власти.

Вернемся в ст. 27 АПК, там не на месте стоят слова, и при таких обстоятельствах мы должны идти в суд, видя виндикационный иск в отношении госуд. Имущества и сказать, а где случай предусмотренный ФЗ? (Шварц признает, что при таком раскладе вас пошлют подальше, но оперировать в суде надо грамотно и красиво).

Далее ч.4. ст.27 АПК

. Заявление, принятое арбитражным судом к своему производству с соблюдением правил подведомственности, должно быть рассмотрено им по существу, хотя бы в дальнейшем к участию в деле будет привлечен гражданин, не имеющий статуса индивидуального предпринимателя, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Эта фраза не должна сбивать с толку, 3 лицо всегда ступает в дело в дальнейшем, почему, потому что в момент возбуждения дела, процессуальные права и обязанности возникают только между судом и истцом и судом и ответчиком. А отношения с 3 лицом всегда после возбуждения дела, т.к. 3 лицо - это лицо, вступающее в чужой процесс. В том числе и когда 3 лицо указано в иске при подаче.

Специальная подведомственность.

Ст.33 АПК РФ – специальная подведомственность это исключение критериев субъектного состава., но это не исключение критерия экономического характера.

Два критерия: 1характер спора и 2 субъектный состав.

Здесь применяется только критерий субъектности. Критерий экономического характера сохраняется. П.5 ст.33 АПК - о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; спрашивается, если бы здесь не было бы слов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, то получалась бы что любая деловая репутация в арбитражном суде. Здесь не имеет значение критерий субъекта, а где формируется имеет. А тогда вопрос, о каком субъекте идет речь в п.5? Речь идет о журналисте, потому что нарушитель в сфере СМИ выступает журналист. Журналист конечно не ИП, поэтому если не было бы части 2, такой спор бы в арбитражный процесс попасть бы не мог, но благодаря тому, что критерий субъекта исключен дело будет рассматриваться в арбитражном суде.

Обратите внимание на п.4.2. по спорам о защите интеллектуальных прав с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами, а также по спорам, отнесенным к подсудности Суда по интеллектуальным правам в соответствии с частью 4 статьи 34 настоящего Кодекса;

И вот вопрос - являются ли споры по защите авторских прав экономическими? Конечно, авторские права бывают имущественные и не имущественные. Мы понимаем, что организация управляет авторскими и смежными правами, но сама субъектами этих прав не становится, она управляет чужими правами, права в первую очередь принадлежат автору, а авторы это ФЛ не являющиеся ИП. Получается организация выступает в защиту физических лиц не явл. ИП. А экономический ли это тогда спор? Если ей имущественные права автор уступил, тогда она сама становится субъектом – тогда спор экономический. Здесь, по сути, по критерию процессуального истца признан подведомствен. Арбитражному суду, но, на сколько это правильно, спорный вопрос.

Посмотрим ст. 28 АПК РФ

Статья 28. Подведомственность экономических споров и иных дел, возникающих из гражданских правоотношений

Арбитражные суды рассматривают в порядке искового производства, возникающие из гражданских правоотношений экономические споры и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами, другими организациями и гражданами, за исключением дел, рассматриваемых Московским городским судом в соответствии с частью третьей статьи 26 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.

Вот оно разграничении компетенции, у нас с одной стороны спор по интеллектуальным правам, а с др. стороны за исключением дел, рассматриваемых Московским городским судом. А что мы знаем, что Московскому городскому суду передали все споры в области кино, и все авторские споры. Что передали? Передали типичное произвольное вольтаристкое вмешательство в законодательство. Понятно, что если права принадлежат продюсерский компании, то спор экономический. Если принадлежит авторам, то законодатель решил все в один суд.

Теперь несколько слов о подсудности.

Итак, виды подсудности. Родовая (34 ст. АПК) и территориальная.

П.1.Ст.36 АПК РФ (Альтернативная подсудность)

Статья 36. Подсудность по выбору истца

1. Иск к ответчику, место нахождения или место жительства которого неизвестно, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения его имущества либо по его последнему известному месту нахождения или месту жительства в Российской Федерации.

Первый вопрос, можем ли мы предъявлять иск к ответчику, место, жительство которого нам не известно? Так вот можно п.1 ст.36 АПК РФ.

Второй вопрос ч.5 ст.36 АПК. Иск к юридическому лицу, вытекающий из деятельности его филиала, представительства, расположенных вне места нахождения юридического лица, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения юридического лица или его филиала, представительства.

Читать ли буквально, филиал, представительство? Есть понятия филиала и представительства. Например: страховой спор. Страховая компания находится в г. Москва, но дирекция по морскому страховому компании находится в г. СПб. Куда иск? Открываем определение. Филиалом дирекция не является. Спор возник по морскому страхованию. Можно ли здесь предъявить иск - формально филиалом не является? И вот опять буквально ли читать закон, или понимать как структурное подразделение, а главное по критерию деятельности. Если у вас здесь присутствует, что действует, то к вам могут обратиться с иском. ФАС сказал, что буквально читать не будем, дирекция, значит суд здесь.

Ч1ст.38 АПК РФ

1. Иски о правах на недвижимое имущество предъявляются в арбитражный суд по месту нахождения этого имущества.

Я напомню, мы говорили об этом на 3 курсе, ч.1.ст.38 АПК посвящено специальное Постановление Пленума ВАС, я напомню, я там рассказывал, о том, что идет общий критерий о правах на недвижимость, это тогда когда решение суда предполагает внесение изменений в ЕГРП. Но некоторые фразы здесь откровенно не удачные. Например ч.6 Постановления (Постановление Пленума ВАС от 12.10.2006 № 54 – см. конспект ГПЦ стр 45)

Ч.2. ст.441 ГПК РФ

Статья 441. Подача заявления об оспаривании постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия)

2. Заявление об оспаривании постановлений должностного лица службы судебных приставов, его действий (бездействия) подается в суд, в районе деятельности которого исполняет свои обязанности указанное должностное лицо, в десятидневный срок со дня вынесения постановления, совершения действий либо со дня, когда взыскателю, должнику или лицам, чьи права и интересы нарушены такими постановлением, действиями (бездействием), стало известно о нарушении их прав и интересов.

Ч.3 ст.39 АПК РФ: По результатам рассмотрения арбитражным судом вопроса о передаче дела на рассмотрение другого арбитражного суда выносится определение, которое может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции в десятидневный срок со дня его вынесения. Жалоба на это определение рассматривается без вызова сторон в пятидневный срок со дня ее поступления в суд.

Раньше было нельзя вообще, теперь можно.

Лекция 7. 07.10.14.

Разбирается Постановление ВС дело №304-АД14-334, 16 сентября 2014 г., в котором по идее должна быть проблема подведомственности, но на самом деле проблема публичного производства. Вступительная речь о том, что в КоАПе нет состязательности, поскольку второй стороны в процессе, а, следовательно, в соответствии со ст.118 КРФ это не правосудие. Гл.23 КоАП, там чиновники и судьи в одном ряду, и не может быть, что привлечение судом - это правосудие, а начальником отсюда это не правосудие. Если это правосудие, то всеми делами должен заниматься суд, а если занимается не только суд, то это не правосудие.

Далее с аудиозаписи

Состязательность превращается в несостязательность и до сих пор ст.30.13 говорила, если это в арбитражных судах, то рассматривается в порядке надзора ВАСом в соответствии с АПК и это получалось обычное надзорное производство, с вызовом лиц участвующих в деле, с заседанием президиума ВАС, с полной состязательностью, с коллегиальным составом ВАС, который мог отменить решение. А теперь мы открываем ст.211 и видим, что теперь пересмотр в порядке КоАПа – а там не состязательный пересмотр. И мы получили три состязательных инстанции и четвертая не состязательная процедура. Максим Смирнов: где это? Шварц: ст.211 ч.5.1 последний абзац, вступившее в законную силу решение по делу, может быть пересмотрено ВС в порядке предусмотренным КоАПом.

Вот с этим обществом «Фора» жалоба - эта жалоба была подана по старому законодательству, была принята к производству в порядке надзора по АПК, а рассмотрена по новому судьей ВС. Не мог понять, вот это да. А потом дошло – всё то, что было коллегиально, теперь можем отменить один судья. Шварц сказал, что это нарушение всех принципов. Пока в КоАПе несостязательное и единоличное, то логично, что отмена тоже единоличная. Вот в КоАПе логика есть, а сейчас смешение. Три состязательных, а потом один человек может перечеркнуть работу трех инстанций. В АПК отсылка к КоАПу, а там единоличный судья, но там это потому, что там все единолично. И самое главное, что обжалование по КОАПу это не по АПК, а по КОАПу и там единолично и тогда всё нормально. Он вообще не мог понять, что оно вообще не в области деятельности, а в области собственности, граждане должны соблюдать пожарную безопасность и ЮЛ тоже должны, причем здесь вообще деятельность? Потом обратил внимание на оговорку об определенности. И дальше вот думает, почему единоличный? И вот в конце единоличный. И он повторит, что КоАпе это допустимо, потому что там везде отсутствие состязательности и везде единоличный. А теперь три состязательных, заканчивается единоличным. Это абсолютное незаконное и неправильное решение, но это цена объединения судов. И мы открываем это постановление и из КоАПу- там даже намека нет на то, что судебное заседание, доведение позиции, извещение. Часто КС просили признать неконституциионной 30.11 КоАП надзор, вот суд сказал, что события нет, состава нет, а орган, который пытается привлечь к ответственности, а поскольку состязательности нет, гражданина не извещают, а вот ВС отменяет постановления, а граждан не извещают, возразить не дают и привлекают к ответственности – соответствует КоАПу. КС уйму определений-вопреки КРФ: «так как рассмотрение этой жалобы это отправление правосудия (это не правосудие, потому что правосудие это состязательность, а состязательность должна быть в первой и ее в надзоре тем более нет) и всем должна быть дана возможность выставить возражения против такой жалобы и теперь судьи должны сообщить гражданину об этом и выразить свою позицию дать, но всё равно процедура письменная». Это только потому, что только КС сказал, что там состязательность, но логики нет никакой, КС нашел состязательность в КоАПе – а ее нет там. КС не хотел заниматься – в КоАПе рухнет всё, если затронуть что-то, поэтому не захотел вмешиваться.

В делах о привлечении к административной ответственности вообще нельзя понять в связи с предпринимательской деятельности или нет. Но у судьи были основания сказать, что это не арбитражные суды, потому что так урегулировано, что невозможно разобраться. Но судов плохих и хороших нет, но все гарантии обеспечены, защищаться можно было, жалобы могли подаваться, значит, гарантии соблюдены, значит нарушение подведомственности само по себе ничьих прав нарушать не может, а это подчеркивает, что судов плохих и хороших быть не может.

Но мы потом рассмотрим внимательно гл.25 и посмотрим, что произошло в параграфе 1. Шварц думает, что эта глава уйдет в историю, потому что там регулирование невозможное.

Закончили говорить о подведомственности и подсудности, только поговорили, обсудили и выходит замечательный блог.

ТЕМА ИСК

Предмет основания, три концепции все помнят. Напомним, что 125 АПК, в этом формальное отличие, ст.125 – требует указывать ссылку на закон в исковом заявлении. В контексте фактической и юридической индивидуализации, казалось бы, что победила юридическая индивидуализация. Но потом ст.170 ч.4 АПК и читаем п.3 в мотивировочной части решения должны быть указаны мотивы по которым он не применил мотивы лиц, участвующих в деле. Это означает, что ссылки сторон необязательны, а значит фактическая.

Этот вопрос, победа фактической индивидуализации в п.3 ПВС/ПВАС - 10/22, напомним, что смысл элементов иска в том, чтобы описывать субъективную заинтересованность истца. Процесс крутится вокруг субъективного интереса, главное значение имеет заинтересованность. Нас интересуют не сами по себе предмет и основание, нас интересует интерес, который в них, они интересуют нас как инструмент объективации интереса. П.3 10/22 – закрепляет фактическую индивидуализацию, а главным тезисом фактической индивидуализации заключается в том, что истец не должен нести риск правовой неграмотности и, кстати, последняя практика ВАС построена на этом. ВАС сражался за это, причем ВАС шел дальше, в целом ряде постановлений говорил: «по сути требования истца направлены на….», т.е. ВАС выходил за пределы буквального понимания искового заявления. Предположим, сформулировано требование о реституции, а ВАС говорил, что на самом деле хочет виндикации, т.е. не надо привязываться к тому, что написано, нужно искать. Что просит – это субъективная заинтересованность – это лежит в основе всех проблем, связанных со значением предмета и основания иска. Это также связано с вопросом о том, можно ли одновременно менять предмет и основание иска – можно, если при этом остается тот же интерес. Поэтому вот эти наши в практике появились, какие формы – уточнение исковых требований или теперь правовая позиция по делу, будто бы всего лишь позиция, потому что действительно изменение предмета и основания допускается, пока остается интерес. Проблема исковой давности – переход от одного требования к другому – должен быть в пределах исковой давности? Опять же, если интерес остается, то давность считается прерванной, если изменяется интерес при изменении предмета и основания, то давность должна прерываться в момент такого изменения. Интерес неотъемлем от условий, на которых он будет защищен. Это означает, что вот эта переквалификации реституции в виндикацию при внешней правильности, в действительности неправильная, потому что разный интерес. На первый взгляд вроде как один интерес, потому что возврат вещи, в действительности же разный интерес, потому что разные условия возврата вещи. А следовательно, переквалификация невозможна там, где меняется интерес, т.е. меняются условия на которых присуждается победа.

И в этом смысле, он думает, что 10/22 неправильным, а раньше он считал правильным, потому что 10/22 исходит из того, что возможна переквалификация, 10/22 исходит из широкого понимания интереса – главное, чтобы вам вернули вещь. Неправда, это важно, на каких условиях возвращают вещь. Интерес неотъемлем от условий, на которых защищается. Если переходим к другой норме права, но не меняются условия победы – такое возможно.

Выход мы видим, чтобы ввести иски с альтернативным основанием - допустить возможность квалификации иска по нескольким основаниям и тем самым допустить защиту нескольких альтернативных интересов. Пример, недавно было судебное заседание, где в иске написали: «взыскиваем долг, как долг по договору займа, впрочем, если суд считает, что неосновательное обогащение, то истец не против». Но здесь истец прямо дал свое согласие на это. Может ли суд найти третью? Третья правильная невозможная для суда. Альтернативное основание - описывает интерес, на каких условиях, готов выиграть. Где пределы переквалификации? Если представить, что в этом деле суд просит, истец, а вам не кажется, что есть третий путь? Истец ответит – кажется, но нам он не нужен. А тогда вы проиграете по вашим основаниям, и вам откажут, но нельзя навязывать защиту на тех условиях, на которых я не санкционировал. Отсюда можно писать иск: «прошу взыскать по договору займа, а также по любым другим», тогда это санкция суда – любая квалификация. Алеся: а риск правовой неграмотности? Шварц: Если истец написал две квалификации, а суд считает, что третья, то суд должен поставить на обсуждение эту третью квалификацию, но сам не имеет право. Почему обязан поставить на обсуждение- потому что при подготовке к судебному разбирательству – определяет характер отношения, суд должен сказать – а не думаете, что это такое-то правоотношения. Алеся: А суд может спросить, а не думаете ли Вы что это кондикция? Спрашивая у непрофессионального истца, а он же не знает, что это. Шварц: Суд, конечно, должен описать условия, должен быть задан вопрос так, чтобы истец понял, должен описать условия победы, иначе не будет защиты интереса. Марина: прошу присудить возврат долга по договору займу или на других, на которых посчитает суд. Шварц – это как раз и есть альтернативное, мы считаем, что договор займа, но если мы это не доказали, то деньги то точно перечислили, это неоспоримо, поэтому деньги должны быть возвращены, как кондикция. Вадим: а может быть, дойдем до того, что можно писать в заявлении писать – прошу вернуть мне вещи. В гражданском процессе так и происходит. Задача суда сделать процесс предсказуемым.

А вот такой пример, «я утверждаю, что деньги перечислены во исполнение сделки», а если сделка была в устной форме, а должна быть в простой письменной, значит, свидетели не допускаются. А в отношении кондикции? Значит, я просто пишу кондикцию и тогда допустим свидетелей? Вот, к чему я его привел, к тому, что квалификация иска – это весь процесс. Эта вся система правил процесса. Как квалифицируем иск, такой и процесс, такова относимость и допустимость, бремя доказательств.

Вернемся к вопросу, когда написали – просим вернуть. Начинается судебное заседание, суд должен спросить: -на любых условия? – да, на любых. – А Вы знаете, что можно по-разному вернуть Вам вещь? Если по реституции, то она двусторонняя, деньги-то есть? Денег нет. –Истец – я хочу, чтобы только мне вещь, а деньги не хочу отдавать. Вот так нужно, нужно ему объяснить, иначе он не понимает.

Шварц – я дал вам деньги в долг, послушайте свидетелей. Суд : а свидетелей, нельзя. Истец – а с чего вы взяли, что у меня договорный иск? Вы сначала послушайте, а потом разберемся. Как? Будем слушать? Поэтому от того, какая квалификация, весь процесс. Поэтому это самый главный вопрос.

А вот факультативный иск? Интересы ранжируются в таком иске. Я говорю, что я дал именно в долг, потому что получил оферту и дал в долг, отвечая на оферту, однако, я не против, чтобы был удовлетворен, как кондикционный. И тогда это становится подчиненным интересом. А какая разница? Вспомним, почему ставили вопрос об индивидуализации? Все связано с принципом свободной оценки доказательств. Мы подчеркивали, что суд квалифицирует установленную совокупность, а что будет установлено, мы не знаем, поэтому для нас объективно присутствует элемент непредсказуемости – свидетелей, экспертов, содержания документов. Мы не знаем, что будет установлено по делу. Но процесс должен идти по правилам, стороны должны выполнять бремя доказывания. Если я пишу, что у меня договор займа, это означает, что принимаю на себя бремя доказывания из договорного иска. Но если Вы установите что-либо иное, я не возражаю, но я себя буду вести, как истец по договору займа. И когда иерархия, я говорю, что я согласен на запасные условия, но вести себя буду, как сторона по договору займа. А если альтернативный иск, то альтернативным образом принимаю на себя альтернативные бремя доказывания, предопределяю свое процессуальное поведение. Если альтернативное, то предопределяю бремя доказывания, а если факультативно, то только одно бремя доказывания, а всё остальное – это санкция суду. Поэтому подчеркнем выход полноценный в факультативных и альтернативных исках, чтобы заявлять интересы как равновеликие или иерархия, это нужно для того, чтобы понять свое бремя доказывания.

Это ведет нас дальше к альтернативным возражениям, может ли ответчик сказать: подпись не моя, а если моя, то недействительным, а если действительным, то незаключенный, а если заключенный, то работы не в срок и.т.д. Если есть альтернативные иски, то должны быть и альтернативные возражения. Процесс это реальная коммуникация и не позволяет она оставить за скобками психологические аспекты процесса. Если ответчик заявит альтернативные возражения, то истец скажет, что это злоупотребление и пусть ответчик определится. А что такое альтернативный иск и альтернативные возражения? Это означает, что суд относится к этому нормально и мы относимся к этому нормально. Это так просто, потому что я не знаю, что смогу доказать. И вот согласимся мы с этим или нет, но то, что это не может не оказывать влияния на взаимное процессуальное поведение и отношение судьи к этому. Когда он написали в иске так, то партнер Шварца удивился, как это вообще. А вот теперь возражения на иск – 333, есть ПВАС №81, а до этого было постановление Президиума, где сказано, что если ответчик возражает против иска целиком, это возражение не исключает заявление о 333-ей. ВАС сказал, что уменьшить по 333 можно только тогда, когда ответчик заявил об этом. Когда ответчик сказал, что в долг не брал, это включает 333? ВАС сказал, что не включает. Значит должны, что не брали в долг, а потом сказать, что неустойка несоразмерно последствия неисполнения обязательства. И мы говорим, подождите, как неустойка может быть несоразмерно последствиям неисполнения обязательства, если Вы сказали, что обязательства нет, получается, что обязательство было. Обратите внимание на п.1 ПВАС №81 – написано, что ответчик заявляющий о 333 должен доказать несоразмерность неустойки последствиям неисполнения – получается ответчик должен доказать, какой размер настоящий и показать, почему несоразмерно. Вы можете представить ответчика, который может доказать, какой размер убытков у истца. Когда прочитаете, то не поверите своим глазам. И кто должен доказывать размер убытков кредитора? Получилось, теперь что ответчик. Это не только бред, потому что как я буду доказывать, какой у него размер убытков – это противоестественно. Это памятник Российского правосудия, когда реализация доходит до логического завершения, абсурд накапливается и вот что получается. 333 – это статья дискреционная – она статья, применяемая на глазок, а ее попытались сделать недискреционной, а обычной. Попытались установить гипотезу, диспозицию и санкцию. Условия гипотезы – нужно установить, что явно несоразмерна убыткам, вот и получается, что ответчик должен доказывать размер убытков. А для ответчика ПВАС №81 это типичный пример альтернативного возражения. Шварц написал, что просит не рассматривать данное заявление о 333, как признание иска. Коллега спрашивает его, зачем он это написал? Зачем ты вообще про 333 написал, если говорим, что этого всего нет. Шварц сказал, что будем ВАС реализовывать. Если бы ВАС просто сказал, что можно ссылаться на ст.333 в качестве факультативного возражения, а ВАС пошел дальше и сказал, что это средство защиты против иска, формирующее бремя доказывания. Это непросто возражения. А что такое заявление о применении давности? Как нужно сформировать предмет доказывания для заявления о давности? Кто должен доказывать? Как распределить? перед нами средство защиты, раньше мы считали, что суд применяет 333 по своей инициативе, теперь по заявлению ответчика. Теперь может, общая мысль? За каждым средством защиты свое бремя доказывания. Потому что исковая давность это тоже альтернативное возражение, потому, что исковая давность могла течь, только, если я брал в долг, а за этим уже следует и бремя доказывания. И самое главное, альтернативные возражения это, но он бы сказал, что это феномен психологический в процессе на нашем этапе формирования состязательности, занимать взаимоисключающие позиции это нормально. Мы обсуждали в этом смысле на 3 курсе, что заявление о давности не является признанием иска. Но если следовать логике ПВАС №81 - здесь получается, что формирует локальный предмет доказывания – если вы говорите, что она истекла, то расскажите, когда она началась, когда обязательство нарушено? И когда нарушено? И когда он узнал? И не просто расскажите, а докажите. А там дальше еще хуже в абз.1 п.1 ПВАС №81 – кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение? Это тоже попробуйте доказать, что Вам не заплатили деньги. Пример, дал в долг, не вернул, иди докажи. По сути, сформулировано правило о доказывании отрицательного факта, а они не доказываются. Пример, предъявлен иск о взыскании алиментов, а я не уклоняюсь, должна ли истица доказать, что не получает алиментов? Максим: он должен доказать платит. Шварц: а вот и ни так, и ни так, потому что для нее иск о взыскании алиментов это средство формализации этих отношений, которые не имеют отношения к фактическому отношению алиментной обязанности, может, он отдает деньги, но истица хочет формализовать. Мы не будем выяснять, исполняет или нет. А по закону именно так, что можно только при уклонении, тогда только спор о праве. А никто не рассматривает это как спор о праве. Но можно занять такую позицию – пусть истица доказывает это, но это невозможно.

Получается должен доказать, что ничего не нарушал, а потом еще должен доказывать размер убытков. Как я буду доказывать их убытки? Ну бред – получается бред. А почему так получилось? Потому что не думали, что формулируют норму процессуального права, а превратили это, как будто это нормальная норма права.162

Что касается порядка предъявления иска. В арбитражном процессе нет отказа в принятии искового заявления, оставления без движения и возвращения. Формально означает – если в АС иск о расторжении брака, то должен возбудить дело и прекратить. В СОЮ отказали бы. Должна быть возможность отказа в принятии. Практика решила, что можно вернуть, но возвращение только по определенным основаниям, там основания нам знакомы, дело неподсудно суду и.т.д. Все увидели ст.129 АПК. Практика сказала так, что если неподведомственно, то и неподсудно, то вернем. В ГПК это разные последствия. Это заставило суды крутиться.

Что касается оставления иска без движения, давайте посмотрим, то здесь вот из-за того, что не совпадает перечень оснований возвращения иска и оставления иска без движения в АПК и ГПК. Сюжет – если не соблюден досудебный порядок, то в арбитражном процессе иск оставляем без движения, а в ГПК возвращаем. Мы договорились посмотреть, с точки зрения ЕПК – правильное решение, конечно, в ГПК, поступил иск, не соблюден досудебный порядок, нужно оставить без движения, на какое время? Сначала узнать об этом, потом написать претензию, неделю идти будет, потом 30 дней у ответчика, 7 дней будет идти, потом разберет почту, потом суду сообщит. Иск должен быть оставлен без движения на два месяца, но это нелепо, в арбитражном процессе, копию искового заявления направляет истец, он получил копию иска, он уже знает это. В арбитражном процессе оставлять без движения по этому основанию – плевать против ветра, он и так знает о том, что от него хотят. Это неправильно.

Некоторые вещи дублируются – без движения, если иск не подписан. Анонимки советские органы не рассматривают, поэтому как можно оставить без движения заявление которое не подписано, потому что это нелепо. А как исправить? Прийти и сказать, дайте я подпишу.

В ГПК несоблюдение претензионного порядка- вернули иск, иск будет снова подан и давность прервана в момент повторной подачи. А в арбитражном процессе дата первоначальной подачи, потому что оставление без движения. Это нелогично, потому что арбитражный процесс должен быть более жестокий и формализованный, чем гражданский.

Это предмет для того, чтобы подумать о том, как писать новый кодекс.

Откроем ст.148 АПК и обнаружим в ней, такое основание оставления заявления без рассмотрения, которого нет в ГПК – исковое заявление не подписано или подписано не тем лицом. Ну одно дело оставить без движения на этапе принятия, тут все резонно. А как можно оставить без рассмотрения иск, по которому 5-6 заседаний. Иногда такое бывает, когда это в 5-м заседании выясняется, судья говорит – забыли подписать иск, мы уже кучу денег потратили. По АПК можно без рассмотрения, это издевательство, подпись на этом этапе не имеет значение. Потом расписались всё-таки. Это такие положения закона, которые формальные, но всё должно быть продумано, иначе не работает, иначе не двигается, как должно быть.

Лекция 8. 11.10.

Такие нестыковки АПК и ГПК в части возбуждения, оставления без движения, без рассмотрения, возвращения, актуально в связи ЕПК. Важно посмотреть, чтобы таких ошибок не было.

Такой технический момент, кто должен направлять копию иска истец или суд, то посмотрим, как будет. В других странах давность прерывается тогда, когда истец направил копию, а не тогда, когда суд принял, потому что смысл давность это предупредить о том, что спор будет. В ГПП важно именно возбуждение судом дела, а вот в АПП это уже важно, что направил исковое заявление, а остальное уже не должно иметь значение. Всё это не составляет особого смысла, но, тем не менее, на каждом пункте есть на чем подумать.

ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНЫЕ МЕРЫ АРБИТРАЖНОГО СУДА

Мы обратили внимание, что гл.8 помещена в общие положения АПК и это ставит вопросы о системе процессуального законодательства, это должно быть в общих положениях или в производстве в суде первой инстанции. Это актуально с точки зрения ЕПК. Логика и системность должна быть выдержана.

Обеспечительные меры превратились в большую науку, количество книг и диссертаций неисчислимо, в числе борьбы со злоупотреблениями и обеспечительные меры пример злоупотреблений. Лет 13 назад по системе АС прошло негласное указание - обеспечительные меры не принимать? и вот такое решение было принято. Пример: суд, рассматривающий спор о законности совета директоров Московского нефтеперерабатывающего завода запретил в качестве обеспечительных мер отгружать продукцию потребителям этого завода, поставив под удар весь город. Это пример злоупотребления и безобразия. Но, к сожалению, такие памятники Российского правосудия были. Это привело к тому, что принять меры было нельзя. Допустим, просите обеспечительные меры, когда предъявляете виндикационный иск, чтобы имущество не ушло, а вам: «нет и всё». Или представлял Геофизическую обсерваторию и спор был с ИФНС, ИФНС в бесспорном порядке взыскала налог и просили запретить такое взыскание налога и рассмотреть спор по существу, потому что списание с них трех миллионов очень сильно по ним ударит, потому что они по долгам только денежными средствами рассчитываются. Судья отказал в обеспечительных мерах, судья написал, что ответчик воспользуется ситуацией, чтобы скрыть имущество. Шварц ответил, что учреждение ничего скрыть не может, потому что отчуждает только с согласия собственника, и всё равно отвечает по долгам своим имуществом. Вот так вот было.

Сейчас уже легче, но есть проблема основания принятия обеспечительных мер и есть ПВАС по этому поводу, как и какие меры. Мы должны подчеркнуть, что основания обеспечительных мер дискреционные и делать науку из этого мы не будем, это основания дискреционные, оценочные. Мы пониманием, что меры нужно просить и обосновывать их. Ч.2 ст.90 АПК - если непринятие мер затруднит исполнение судебного акта, а также в целях предотвращения существенного ущерба заявителю (вот этой части в ГПК нет). Это самостоятельное основание для принятия обеспечительных мер и хорошо, что появилось, потому что всегда вопрос, можно ли обеспечительные меры по искам о признании, мы не ждем исполнения, и не будет затруднительно, потому что нет исполнения. А типичный иск - о признании решения налогового органа недействительным и просим, например, предотвратить списание в бесспорном порядке. Нет здесь исполнения, а вот основание есть – предотвращение причинения ущерба. Ведь как суд мог отказать – даже если с вас взыщут, то из казны можно вернуть налог всегда, из бюджета всегда вернете – вот классическое основание. Но вот эта фраза в целях предотвращения ущерба заявителю и она является основанием, потому что мы говорим, что такое списание потенциально грозит причинением ущерба и правильно, что она здесь появилась. Дальше в АС заявление об обеспечительных мерах оплачивается пошлиной. Дальше перечень мер открытый.

Дальше ст.92, ст.93 АПК – как подавать заявление и рассматривать, очень подробно – не нужно было, это не может не смущать. Причем в попытке урегулировать процедурную сторону вопроса дошли до логического отрицания.

Ч.2 ст.93 – АС оставляет заявление об обеспечительных мерах без движения. Оставление без движения заявления об обеспечении иска. Зачем это нужно? Оставление без движения важно для соблюдения срока исковой давности, зачем это нужно для обеспечительных мер? Но будет оно считать, а пока они не приняты, их просто нет и всё. Если заявление не соответствует требованиям, нужно возвращать и требовать подачи нового заявления. Как это можно объяснить? Почему написали? А что с пошлиной? Если я плачу пошлину, а заявление возвращает, что с ней происходит? И видимо из-за пошлины это сделали. Но в любом случае это решение неправильное.

Самая интересная ст.94- встречное обеспечение – в ГПК об этом речь также шла, институт не новый. Обеспечительные меры это колоссальные злоупотребления и это средство корпоративного шантажа, получения недобросовестного конкурентного преимущества. Когда я хочу запретить общее собрание акционеров, для того, что вы не могли совершить сделку, а я, как конкурент, совершаю сделку, а для вас поезд ушел. Для этого используются обеспечительные меры. Корпоративный шантаж уж точно. Пример ПВАС по обеспечительным мерам по корпоративным спорам, когда ВАС пишет, что запрещать проведение общего собрания акционеров нельзя. Раньше ПВС тоже так писал и тоже запретил и написал, что такой запрет противоречит свободе собраний шествий, пикетов и.т.д. Бред такой. ПВАС №11 сказал так, что можно запрещать голосовать по отдельным вопросам повестки дня, а если повестка дня состоит из одного вопроса, но потому что не надо так – попытка усидеть на всех стульях. Понятно – вы проводите собрание, проведете, я потом выиграю дело, но будет уже поздно, уже много сделают, плохой генеральный директор, ответчик кричит, что он злоупотребляет и вот начинается запрет голосовать по повестке дня, а если повестка одна, то по кругу.

Методов борьбы со злоупотреблениями два – рыночные и полицейские. Полицейские- телеграммами –просто запретить и всё. И вот результат, что запрещают обеспечительные меры по виндикационному иску. Но этого не может быть, потому что не может быть никогда.

Рыночные методы – возмещение убытков, но есть проблема ст.15 ГК и применительно к обеспечительным мерам ВАС впервые сказал, что убытки не должны быть рассчитаны строгим образом, а может примерно быть определено. Это впервые по делу Сигмы – убытки по обеспечительным мерам- ст.98 АПК, первое постановление где ВАС сказал, что есть случаи, где не нужно требовать однозначного доказывания четкого расчета убытков. В АПК написано, что если обеспечительные меры обеспечивали неосновательный иск, как только это происходит, ответчик имеет право взыскать убытки. Во-первых, долгое время нельзя доказать убытки. По делу Сигмы было заблокировано около 4-х лет, как вы это рассчитаете? Поэтому с разумной степенью вероятности. И пока этого не было, не было средства борьбы. Во-вторых, истец это фирма однодневка, поэтому, если доказать, то потом не взыскать. Истец просит обеспечение и дает встречное обеспечение, что если вдруг это неосновательно, то вот он обеспечит убытки, причиненные обеспечительными мерами. Так вот правило о встречном обеспечении тоже не новое.

В ГПК это правило никогда не работало, там это никому не нужно и никто не знает, как рассчитывать, норма мертвая и сейчас в ГПП мертвая. И что делает АПК в ст.94 – пытается развить институт и начинает объяснять как предоставить встречное обеспечение, а как это, что это. ч.1- допуская обеспечение иска по ходатайству, может потребовать от заявителя ходатайства об обеспечении иска, предоставить обеспечение возможных для ответчика убытков. Либо ответчик об этом говорит, либо суд это по собственной инициативе. Как? Внести на депозит Суда деньги, либо банковская гарантия, поручительство, иное финансовое обеспечение. Размер? В пределах имущественных требований истца или, во всяком случае, не менее половины имущественных требований. Истец просит арестовать на миллион долларов и предоставляет имущественное обеспечение не менее 501 тыс. Это инструмент, и хорошо всё. Но что получилось-то? Ничего. Почему? Иное финансовое обеспечение - никто не знает, что это. Поручительство или банковская гарантия – кто и как будет оценивать? Здесь написано любого банка. А поручители? Кто? Какие? Суд будет оценивать это? он не позднее следующего дня рассматривает, суду в принципе всё равно, суд может формально сказать. Кто будет обеспокоен финансовым состоянием банка или поручителем, но ответчик не участвует в принятии обеспечительных мер. Ответчик будет возражать, это будет минипроцесс, минипроцесс о том, серьезно ли это. Если банковская гарантия это односторонняя сделка - выдается соответствующим образом, порождает соответствующие права и обязанности, то поручительство это двусторонняя сделка, по ГК кредитор – ответчик, но будет ли ответчик подписывать такой договор? Нет, конечно. Речь идет о поручительстве как об односторонней сделке, но у нас нет этого поручительства в ГК – неизвестен материальному праву, в этом ничего смертельного нет, но отсутствие материально-правовой квалификации, то, как должно выглядеть и как это вообще. Если банковская гарантия, то тут всё понятно, то, что такое одностороннее поручительство мы не понимаем, аля банковская гарантия, но законодательных положений нет. Но мы понимаем, что обеспечительные меры- перечень открытый, поэтому из ГК можно вывести одностороннее поручительство, можем придумать. Но очевидно, что процесс оказывает существенное влияние на эти институты. Срок в первую очередь. Банковская гарантия имеет срок. А вот какой срок? И вот тут мы выясняем и пониманием, что возмещение убытков, причинённых обеспечительными мерами – иск, ст.98 ч.2- ответчик, чьи права были нарушены, вправе требовать возмещения убытков в порядке и размере, предусмотренным ГК. Иск о возмещении убытков предъявляется в суд. У нас получается возмещение убытков, причиненных обеспечительными мерами, это иск. И так, следующим образом: сегодня принимаем обеспечительные меры, нормативный срок рассмотрения – 8 месяцев, предположим это так, через 8 месяцев будут основания для иска об убытках, у него будет 3 года для подачи иска, и у него иск будет еще 8 месяцев. А когда требование по банковской гарантии - когда выиграет у истца. Так когда принесет судебное решение? Так какой срок в банковской гарантии? Получается, должен всё это покрыть – со сроком года 2,5-3. Потому что стоит выиграть дело против истца за пределами срока банковской гарантии, то от банковской гарантии ничего не осталось. Получается, это специфическая банковская гарантия, и получается, тоже регламента нет, и как вписаться в ГК.

Он не говорит, что обеспечительная мера – мера срочная. Можно ли быстро купить банковскую гарантию, можно ли так быстро это сделать? мы понимаем, что рынка банковских гарантий не существует, это невозможно. Значит, работать не может. Может это, какое-то страхование – страхование риска ответственности процессуальной, где выгодоприобретатель – ответчик.

Остаётся внесение на депозит суда. Это то, что работает и это может работать без долгих разговоров. Я вношу деньги в депозит суда, получаю обеспечительные меры, проигрываю деньги. Я прихожу в суд и говорю, процесс закончен, основания отпали, верните мне деньги. Суд говорит – эти деньги обеспечивают возможный иск ответчика, а у него начался 3-х летний срок исковой давности. Истец: и что, мои деньги будут три года в депозите суда лежать? Судья: вот да, мы будем ждать его, а потом рассматривать. Будем держать деньги? Вопрос риторический, процесс закончен, ничего мы держать не будем. Да, они обеспечивают, но как-то так, потому что ст.94 АПК она должна быть самой большой. А вот как это всё должно работать, чтобы это эффективно было, и было рыночным инструментом борьбы со злоупотреблениями? Обеспечение превратилось в проявление серьезности намерений суда – если истец встречное обеспечение направил – он сказал, что всерьез и надолго, я уверен, мне нужны обеспечительные меры. Но реальной гарантии возмещения убытков – нет.

Дальше произошла модернизации ст.98 АПК под влиянием «дела Сигмы» - наряду с убытками можно требовать компенсации, это первый раз видели в авторском, когда трудно доказать размеры убытков. Вот встречаем компенсации и здесь, в пределах от 10 000 до 1 000 000 – по корпоративным, а по другим от 1000 до 1 000 000. И это тоже иск о компенсации. То, что наряду с убытками есть компенсация, это хорошо. А чего нет? А здесь нет упрощенного суммарного производства, для таких требований, как убытки, причиненные обеспечительными мерами, когда убытки оперативно взыскиваются, а не отдельным процессом. Когда взыскиваются одновременно с судебным решением. Ответчик в прениях должен сказать, что считает, что выиграл дело, против него были приняты обеспечительные меры и если он выиграет, то просит сразу присудить компенсацию или эти убытки и если убытки, то расчёт убытков, где эта разумная степень вероятности. Если бы суд взыскивал компенсацию одновременно с вынесением решения по делу, и тут бы это делал за счет средств в депозите суда. А если это не так, то деньги из депозита нужно вернуть, и тут эта проблема.

В комментариях пишут, что суд должен оценивать шансы удовлетворения. Ну, как суд будет это делать? Норма дискреционная по своей сути. Попытки полицейским образом бороться. Не существует процессуальных средств борьбы с коррупцией, не нужно так бороться с коррупцией, процесс не для этого.

Что такое дискреционные нормы и ситуационные нормы? Подчеркнем в этом отношении, что эти нормы ситуационные, и когда Постановление президиума ВАС , и там часто по злоупотреблениям в конкуренции, и написано, что обязательны для аналогичных дел, но там всё ситуационно. Потому что ваше злоупотребление всегда отличается от моего, потому что там разный рынок, разные обстоятельства. И здесь также в обеспечительных мерах тоже всё ситуационно, это всё учет индивидуальной совокупности обстоятельств.

Что касается предварительных обеспечительных мер? Уже сказали, что можно обеспечить неподанный иск, срок подачи иска – 15 дней, а если иск не подан, то можно взыскивать убытки или компенсацию - ст.99 АПК, мы уже это обсуждали.

Диссертации – там всё общие фразы, потому что ничего нового и сказать нельзя. В теоретическом смысле можно говорить, что такое процессуальная форма. Процессуальная форма – это детальная нормативная урегулированность, и здесь под сомнение, а можно ли урегулировать всё? А во-вторых, есть дискреция? Потому что то, что заранее предписанность, предопределяемость отрицает дискрецию. Дискрецию не исключить и попытки шаблонов невозможно. Тут недавно сослались в суда на позицию Горсуда, а судья правильно ответила, что у нас не прецедентное право. Там коллегия так решила, потому что там та совокупность обстоятельств, а я вижу другое. Нельзя так, что практика сложилась, это неуважение к суду. Поэтому под сомнение детальную нормативную урегулированность, не позволяет быть такой категоричной максимой.

Вот ч.2 ст.112, захотели установить срок, его установили и посмотрите, что получилось? Требовать взыскания судебных расходов можно в течение 6 месяцев со дня вступления последнего судебного акта. Открываем ст.110 АПК – там понесенные расходы взыскиваются, что такое понесенные, это, например, на адвоката, я выиграл, договор с адвокатом и если я ему не заплачу в течение 6 месяцев, то не смогу и взыскать, получается, что я должен их понести в течение 6 месяцев. А если у меня нет денег? А у меня есть обязательство перед адвокатом, там исковая давность 3 года, то получается, я должен рассчитаться за три месяца. А это сделано намерено. Когда пишите 112, прочитайте, что в 110. Это к тому, что полицейскими средствами не нужно бороться со злоупотреблениями.

ТЕМА: ДОКАЗАТЕЛЬСТВА И ДОКАЗЫВАНИЕ

Что должны сказать? Ну то что перечень средств доказывания в АПП является открытым, это уже сказали.

Суд истребует доказательства по ходатайству стороны – это тоже знаем, маленькая ответственность – тоже понятно.

Начнем со ст.70 АПК – освобождение от доказывания.

Во-первых, мы отметили, что наряду с признанием как одностороннем волеизъявление, а АПК знает двустороннее. Напомнил тем самым дискуссию о том, волевое ли действие или сообщение о факте. ПВС сказал, что признать факт может представитель и значит, что это волевое. Подчеркнули, что если признание факта можно обсуждать, то соглашение, точно совпадение двух воль, потому что две воли направлены. И в АПК это названо специальным полномочием. Можем прийти и к такому выводу, что подписание соглашение это в специальных полномочиях, значит распорядительное действие, а вот признание факта не названо таковым, а значит, оно сохраняет гносеологическую природу, а представитель не может. Иначе логики нет, почему соглашение специальное полномочие, а признание факта нет? Тогда получается, что как раз признания факта там нет, потому что это гносеологическое действие и представитель вообще совершить этого не может.

По поводу соглашения думали не очень долго, и вопрос: что это? Род и вид или разная природа? В практическом смысле, если соглашение волевое, то и признание тоже. Но вот откройте ч.4 ст.70 – АС не принимает признание стороной обстоятельств, если у него есть доказательства, которые дают основания полагать, что есть обман, насилие, а также в целях сокрытия обстоятельств дела. То есть здесь двойственная оценка сохраняется. Но как написана, ч.4 ст.70 АПК – не принимает признание стороной обстоятельств – здесь об одностороннем действии. Здесь вообще нет ничего о соглашении, потому что не принять можно только признание одностороннее. Конечно, суд должен иметь право отклонить и соглашение, но буквальный текст такой, что там только признание. Это важно, чтобы понять это род и вид? Или это совершенно разные? Можно ли их так противопоставлять? Или нельзя? Текст кодекса дает основания для противопоставления? По смыслу, наверное, не имеет право на существование.

Дальше, а что делать с соглашением? Можно ли его разорвать? Это вопрос, можно ли забрать признание. Если акт гносеологический, то нельзя, потому что это частный случай объяснения, а объяснения забрать нельзя, т.к. поступило в дело наряду с другими доказательствами - принцип общности доказательств. Если признание это акт волевой, то возникает проблема безотзывности процессуального поведения, можно ли аннулировать своё процессуальное поведение – здесь постановочно можно говорить об этом. Можно же отозвать ходатайство об обеспечительных мерах, может быть можно и здесь?

Инф.ВАС №99. Спросили - можно ли расторгнуть достигнутое соглашение? ВАС ответил: можно, если сторона придет в следующее заседание и скажет, что подписала ошибочно, то суд возвращает подпись. Ошибочно это как? В волевом смысле или гносеологическом (думал, что факт имеет место, а его не было). А дальше там написано в этом письме, в этом случае соглашение, как и заявление об отказе от него, оценивается по совокупности с другими доказательствами, вы расторгаете, но изъять не можете, оно останется в деле. Всё коротко и просто. П.14 – вправе ли отказаться? ВАС – из ч.2 ст.70 не следует, что стороны лишены возможности сообщить о том, что соглашение ошибочно, т.е. это соглашение, которое можно просто расторгнуть. Это соглашение об ошибочности, а также ранее заключенное, оценивается судом, как совокупность доказательств. Если это доказательство, то тогда нет волевого содержания. Или это пример, когда вот оно, само процессуальное поведение является доказательством. Очевидно, что они не думали об этом, когда писали.

Если представить, что практика применения ст.70 будет иметь значение, то будут колоссальные последствия. Написал ВАС неправильно, нужно так, что если суд принял заявление об ошибочности, то восстанавливается бремя доказывания этого факта, в момент соглашения считалось выполненным бремя доказывания, а когда подпись отозвана, восстанавливается бремя доказывания.

Проблема бесповоротности процессуального поведения. Если можно забрать соглашение, наверное, можно забрать и одностороннее заявление о признании. Если и то, и другое оставить в деле и оценивать как доказательства, то снова вопрос: гносеология или волевое, но про бремя доказывания забыли.

Появилась ч.3.1. ст.70 АПК, что такое ФЗ-228. Это закон об электронном правосудии. Так вот, что мы имеем? ФЗ-228 это о том, что можно иски по электронной почте. И кто-то в этот закон, технологический, вставил в статью, которая способна перевернуть состязательность. Ч.3.1 ст.70 АПК – последствия неоспаривания. Имеем революцию – значение неоспаривания. На 3 курсе вопрос о правовом значении признания начинался с этого вопроса, и тогда обсуждали, каковы последствия неявки стороны в процесс? И он приводил пример, можно ли так? Не явился и сразу техническое поражение. И мы говорили, что признание это прямо выраженное волеизъявление, и неоспаривание не освобождает от доказывания. Значение этого пункта – это суть состязательности. И теперь вопрос – способна ли неявка ответчика обеспечить истцу победу, если ответчик не явился? И тут целый ряд вопросов. С одной стороны, это чистая состязательность, не явился, то всё, победа. Но мы говорили, что состязательность не вводится законом, она из предпосылок вводится. Это изменило правила игры, раньше ответчик говорил, что это чушь, я и не пойду, они это не докажут, он даже не хочет время тратить. И теперь мы говорим ответчику, что ты должен в любом случае прийти. И теперь получается, что если ответчик не явился, можно только на объяснениях истца выйти?

Дальше вопрос о каузе процессуального поведения – почему ответчик не явился, какая кауза неоспаривания. Мы можем вменить каузу – «ему стыдно», и тогда эта норма правильная. Или он не является, потому что абсурд или сумма маленькая. Или он не является потому, что нет денег на адвоката. И опять перед нами вопрос, процесс основан на вменяемой каузе? Мы смотрим и говорим, что здесь такая-то кауза, другая не допускается или мы не можем так смотреть, что одна кауза, а стоят разные каузы, мультикаузальность, а если так, то как объяснить это правило и можно ли его объяснить? Или говорить так будем мультикаузальна- мы не знаем, почему не пришел и тогда мы не знаем, почему ему принять.

И еще вопрос можно ли применить к отсутствующему процессуальному поведению? Неявившийся – отсутствующее процессуальное поведение, этому противостоит, когда является, и 5 фактов оспаривает, а по 5-ти молчит. И тут наличествующее процессуальное поведение и здесь оцениваем наличное процессуальное поведение. Так вот, она говорит про отсутствующее процессуальное поведение или про наличествующее процессуальное поведение? Мы не принимаем признание факта, когда есть порок воли, мы не знаем, почему ответчик не явился и не можем исключить порока воли, а закон в ч.4 обязывает это проверить. И вот вопрос ч.4 ст.70 АПК применяется к ч.3.1 ст.70 АПК? Можно неоспаривание факта отклонить по основаниям ч.4 ст.70? или ч.4 ст.70 на 3.1 не распространяется. Если распространяется, то только наличествующее в ч.3.1, потому что только такое можно оценить с точки зрения ч.4 ст.70. это если мы ч.3.1 в ст.70 помещаем.

А попробуем ч.3.1 в ст.65 перенести и тогда такой текст- «каждая сторона обязана доказывать всё то, на что она ссылается» и вот сюда добавим: «если это оспаривается другой стороной».

И вот вопрос ч.3.1 в ст.65? Это правило ч.3.1 можно интерпретировать как правило, переносящее бремя доказывания. По общему правилу, бремя доказывания в момент утверждения. А тут так получается, что теперь я жду, что скажет оппонент, у меня появляется бремя доказывания, когда он оспорит. Если не оспорит, оно у меня даже не появляется.

Это колоссально. А практика испугалась и не заметила. Почему? Потому что так нельзя. Это правило, определяющее облик состязательности. Либо бремя доказывания только через оспаривание, либо через отсутствующее поведение – это вопрос каузы, либо это только наличествующее процессуальное поведение, и тогда к отсутствующему не применяется.

Соединим ч.3.1 и ст.9 – риск совершения процессуальных действий. Если в ст.70 там наличествующее или отсутствующее поведение, если в ст.65 – то момент возникновения момента бремени доказывания, если через ст.9, то тут врываемся в дискуссию о том, что такое состязательность вообще. Была дискуссия, говорят, что ответчик не явился, нельзя считать, что признал, а Шварц сказал, а почему законодатель не поменял правила игры? И здесь вопрос политико-правовой – есть ли здесь вообще риск неявки, установлены ли сейчас правила игры так, что неявка это проигрыш дела. А это вообще всё другое. Не явился, потом апелляция, и она должна быть отклонена, потому что это риск совершения процессуальных действий. Нельзя было писать такое.

Лекция 9. 18.10.

Изменения в ГК: появилась ст. 53.1 ГК – новая статья об ответственности директоров (раньше п. 4 ст. 60 было). Все традиционно, все великое в п. 5. Впервые в нашем законе добросовестность и разумность разведены. Обычно они через запятую – если разумен, то и добросовестен, и наоборот. А тут разведены. Первый раз законодатель сказал, что это не синонимы. Эта статья лишила нас возможности перечислять разумность и добросовестность через запятую. Мы должны наполнить эти понятия содержанием.

Добросовестность – это субъективная честность. Значит, субъективно уверен был, что действует правильно и честно. Добросовестность – субъективная характеристика. Разумность – это объективное требование, это соответствие некому стандарту, эталону. Соответствие ожиданиям третьих лиц. То, как ведет себя нормальный человек. Разумность – внешнее требование, добросовестность – внутреннее.

Ст. 8.1 ГК п. 6 – при возникновении спора в отношении зарегистрированного права лицо, которое знало или должно было знать о недостоверности данных государственного реестра, не вправе ссылаться на соответствующие данные (ничего нового, это было и в 122-ФЗ).

Все, кто полагается на реестр – добросовестныt, а те, кто знал или должен был знать о том, что реестр неправильный – недобросовестный. И причем сказано «знал или должен был знать», а не «мог и должен был знать». Слова «мог» нет. На практике – надо ли писать, что установил права на имущество на основе правоустанавливающих документов? Лучше написать, что только на основе выписки из реестра. Тогда ты добросовестный. Вопрос – является ли добросовестным тот, кто полагается только на реестр, не читая правоустанавливающие? Можно сказать, что действовал добросовестно, но неразумно.

Решение ЕСПЧ «Гладышева против России». Квартирное дело с мошенниками из Департамента жилья г. Москвы. Обзор практики ВС по искам об истребовании у добросовестных приобретателей квартир от 3 октября 2014 г. Она добросовестная приобретательница, ЕСПЧ подтвердил. А ВС в обзоре указал – добросовестный тот, кто, в частности, изучил, правоустанавливающие документы. ВС не видит статью 53.1 ГК.

И написано, что каждый, кто полагается на реестр, полагается добросовестным. Другое дело, что неразумным можно быть. Вопрос доказывания. Презумпция добросовестности на самом деле имеет очень узкую сферу применения, она вытесняется почти везде бременем доказывания добросовестности. Постановление 10/22, Постановление № 8 по праву собственности и Инф.Письмо № 165 ВАС – Д.приобретатель доказывает добросовестность. Практика, скорее всего, наплюет на разъяснения и скажет, что раз не читал правоустанавливающие документы – значит, недобросовестный.

Добросовестность приобретателя виндицируемой вещи должна доказываться приобретателем (ответчиком).

Вопрос: почему мы так толкуем? Мы толкуем так расширительно не из-за 53.1 ГК, а из-за 10й ГК, которая вводит эти категории (можно подумать про ограничит-е толк-е 53.1, но тогда от 10й ничего не остается).

Возвращаемся к статье 70 АПК.

Для каких фактов и когда процессуальное поведение может иметь доказательственное значение?

В гражданском процессе нет раскрытия доказательств.

Раскрытие доказательств – это институт англо-американского состязательного процесса, раскрытие - это концентрация доказательств: всё готово, ждать каких-то доказательств нельзя; раскрытие доказательств означает, что нельзя держать козыри в рукаве (ведь процесс должен быть предсказуем - в прениях нельзя вдруг неожиданно предъявить доказательство — это недобросовестное преимущество).

Раскрытие доказательств попытались к нам привнести. Это нам знакомо из уголовного процесса. Там уже все доказательства раскрыты к тому моменту, как начинается суд. Нельзя держать карту в рукаве. В мюзикле «Чикаго» прокурор во время суда вытаскивает дневник подсудимой. Нельзя было бы ссылаться, если бы это не было личное доказательство. А так как личное и исходит от подсудимой, она должна была знать о возможности предъявления такого доказательства и предупредить об этом своего адвоката.

Таким образом, раскрытие доказательств – это чтобы не держали камни за пазухой, это очень сильное психологическое средство. И это средство незаконное. Кроме того, раскрытие нужно, чтобы заранее знали, что за доказательство и заранее были готовы его опровергать. С устными доказательствами это практически невозможно.

В ч.3,4,5 ст.65 АПК предусмотрены две санкции: нельзя ссылаться на те доказательства, которые заблаговременно не были представлены; несение судебных расходов в случае затягивания процесса.

Статья 65. Обязанность доказывания

1. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

2. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

3. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом.

4. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

5. В случае, если доказательства представлены с нарушением порядка представления доказательств, установленного настоящим Кодексом, в том числе с нарушением срока представления доказательств, установленного судом, арбитражный суд вправе отнести на лицо, участвующее в деле и допустившее такое нарушение, судебные расходы независимо от результатов рассмотрения дела в соответствии с частью 2 статьи 111 настоящего Кодекса.

(часть 5 введена Федеральным законом от 27.07.2010 N 228-ФЗ)

Полноценный режим исследования доказательств требует достоверности. В нашем процессе нет раскрытия по содержанию, в кодексе этот режим раскрытия доказательств в усеченном виде – в отношении письменных и вещественных – представить, в отношении всех остальных – заявить. Никто заранее свидетеля не допрашивает и его показания противоположной стороне не передает (в отличие от Америки).

Первый этап раскрытия – иск и отзыв ответчика на иск, отзывы и возражения третьих лиц, то есть обмен состязательными бумагами.

Следующий этап – подготовка дела к судебному разбирательству – собственно само раскрытие. Ст. 135 (перерыв внутри предварительного заседания — т. к. с завершением предварительного заседания подготовка дела объявляется оконченной, и больше раскрывать доказательства нельзя). После обмена состязательными бумагами идет собеседование, после которого судья предлагает раскрыть доказательства. Дата предварительного заседания определяется «с учетом времени для раскрытия». В предварительном заседании судья определяет достаточность доказательств. И есть перерыв внутри предварительного заседания для дополнительного представления доказательств. Перерыв потому, что с завершением предварительного заседания подготовка считается оконченной, дело считается готовым – все раскрыто. Ссылаться можно только на то, что раскрыто. Просить о дополнительных доказательствах можно только в предварительном заседании. Поэтому и нужен этот перерыв.

Но у нас процесс может меняться после завершения подготовки дела. Может меняться предмет и основание, встречный иск, привлекать новых третьих лиц. И все это можно делать после предварительного заседания. Ч. 3 ст. 66. При изменении обстоятельств суд дает возможность представить дополнительные доказательства. В случае изменения квалификации иска, предмета или основания иска — это новый предмет доказывания и новое распределение бремени доказывания (то есть между строк читается то, что раскрывать обязательства можно не только на предварительном заседании).

С изменением квалификации иска (суд меняет, фактическая индивидуализация) тоже меняется предмет доказывания. Напрямую это не указано в 66, но имплицитно в ней присутствует.

Ст.136 – ч. 2 п. 2 – суд доводит до сведения, какие доказательства имеются в деле. Бессмысленная фраза, не будет суд ничего доводить, надо самим и заблаговременно знакомиться с делом. А вот до этого фраза – «достаточность доказательств». На ком лежит риск достаточности/недостаточности? Кодекс говорит, что достаточность определяет суд. То есть суд в предварительном заседании должен сказать, достаточно доказательств или нет. Достаточность доказательств неразрывно связана со свободной оценкой доказательств, риск достаточности/недостаточности лежит не на сторонах, а на суде (он должен предупредить, что доказательств недостаточно и дать возможность предоставить дополнительные доказательства). Это важно, например, для апелляции, где для предъявления новых доказательств нужна уважительная причина — отсутствие в протоколе заседания записи о предложении судьёй представить доп. доказательства. Но гносеологический процесс познания диалектичен. То, что в предварительном заседании суду казалось достаточным, может потом показаться недостаточным. И это нормально. Поэтому надо дать возможность представлять дальше доказательства. Риск на суде, он до последнего может давать возможность представления дополнительных доказательств. Если не дали возможность, то это причина настаивать на представлении дополнительных доказательств в апелляции.

Раскрытие доказательств похоронил ВАС. В инф. письме №82 ВАС спросили, а что делать с доказательствами, которые не были заблаговременно раскрыты. А ВАС сказал – брать. А на того, кто затягивает дело, относить судебные расходы. Эта позиция была несколько раз повторена, и попала в ст. 65 в итоге (ч. 5). Вместо санкции не приобщения доказательства появились финансовые последствия. И раскрытие доказательств похоронили. Хотели рекомендации выработать, когда принимать доказательства, а когда нет – но потом поняли, что это невозможно.

Это выбор между формальной и объективной истиной. Формальная истина – не берем новые доказательства, объективная истина - берем, но бьем рублем. Выбрали объективную истину. Раскрытие доказательств – это развитая состязательность, дисциплина процесса, риск состязательной процессуальной деятельности. Нужна стабильная практика, стабильное законодательство, уважение к суду и т. п. У нас никаких предпосылок нет для этого.

И сегодня все до последнего несут доказательства. П.5 и п. 4 ст. 65 находятся во внутреннем противоречии.

Обзор практики ВС 22 мая 2013 г. по кредитным сделкам принести в следующий раз.

Лекция 10 от 21.10.

Теперь мы должны дать характеристику некоторых положений закона дополнительно.

В первую очередь, мы откроем статью 71. Обратим внимание на часть 3статьи 71. Я критиковал ее еще на третьем курсе. Грубая логическая ошибка: достоверность не может определяться через соответствие действительности. Чтобы выполнить это правило, суду необходимо обладать априорным достоверным знанием о действительности, а таким знанием суд не обладает.

Мы обращаем внимание на часть 6 статьи 71 – формулировка неправильная, обсуждали применительно к ГПК на третьем курсе. Хотя она нам интересна еще и другим: она дает нам пример предустановленной силы доказательства. Важно понять допускает ли принцип свободной оценки доказательств существование элементов предустановленной силы доказательств. И ч.6 ст.71 намекает нам, что элементы существовать могут. Если 2 противоречащие копии и оригинала нет, то факт установить нельзя. Абсолютен ли, безграничен ли принцип свободной оценки доказательств или так понимать его нельзя? Могут быть конституционно обусловленные исключения из принципа. Кстати сказать, исключением из принципа свободной оценки доказательств является и система допустимости доказательств. Ведь что значит не допустить свидетельские показания при несоблюдении простой письменной формы сделки? Это значит лишить суд возможности опираться на определенные источники доказательств. Суд хочет слушать свидетеля, суд хочет верить ему, и суд верит ему, но закон говорит: нет, ты не можешь. Ведь допустимость в этом смысле тоже исключение из принципа свободной оценки доказательств. Поэтому через элементы предустановленности, через систему допустимости мы, по сути, устанавливаем ограничения в реализации принципа свободной оценки доказательств, который, тем не менее, остается генеральным.

О том, что оценка доказательств должна быть мотивированной, нам говорит часть 7 статьи 71: все результаты оценки отражаются в судебном решении.

Коли мы уж заговорили о допустимости, давайте обратим внимание на 68 статью «Допустимость доказательств».

Поговорим немного об изменениях в Гражданский кодекс. Откроем статью 181.4 ГК. Обратите внимание, статья 181.4 говорит, что основаниями оспоримости является несоблюдение требований к протоколу собрания, в т.ч. к его письменной форме. Вопрос: что имели в виду разработчики? Разработчики хотели сказать, что несоблюдение требований к протоколу – это ничтожность, но законодатель посчитал, что это оспоримость. Что вообще хотели здесь сказать? Во-первых, нельзя ничего переписывать с немецкого кодекса. Во-вторых, эта статья нечитаема.

Давайте подумаем.

Первая интерпретация. Что такое общее собрание? Решение общего собрания – сложный юридический состав. Чтобы собрание породило правомерный результат - волеизъявление участников гражданского сообщества - нам необходимо строгое соблюдение процедуры. Вся процедура проведения собрания полируется протоколом. Чтобы накопить сложный юр.состав – решение общего собрания – нам необходим последний элемент: протокол. Точка в формировании результата ставится тогда, когда будет протокол. С этой точки зрения, если протокол не составили, то хотя волеизъявление и было (участники пришли, проголосовали), но результата оно не дает, т.к. не накоплен юридический состав.

Вторая интерпретация. Протокол – единственное допустимое доказательство. Вы можете ссылаться на такой юридический факт как решение общего собрания, только если он существует в форме протокола. Допускается только одно доказательство. Что это означает? Вообще общее собрание оставляет множество следов: свидетели (участники собрания), видеозапись и т.п. Но допускается только протокол. Дальше встает вопрос, как опровергать единственное допустимое доказательство?

Третья интерпретация. Протокол – это суррогат ценной бумаги. Имущественное право, воплощенное в ЦБ существует только в ЦБ. Конечно, суррогат ценной бумаги смыкается с единственным допустимы доказательством, но с той только разницей, что это еще и единственная форма бытия вообще этого юридического факта. В этом смысле можно поставить вопрос, что только оригинал протокола или специальным образом заверенная копия имеет силу. Нет протокола – нет общего собрания (дефекты формы поражают ценную бумагу). Но тогда это должна быть не оспоримость, а ничтожность. Но тут пошли на компромисс.

Но нас интересует вопрос в процессуальном плане. Можно ли устанавливать факт проведения собрания с иным результатом, чем написано в протоколе. Например, одобрение крупной сделки. В протоколе написано, что «за» 90 человек. А этот протокол никуда не годится. На самом деле «за» было только 72, протокол плохой. Требования к протоколу нарушены. Теперь мы оспариваем крупную сделку по мотивам, что ее не одобрили. Ответчик показывает протокол. Как мы должны опровергать этот протокол и что должен делать суд? На самом деле «за» только 72, но сделка все равно одобрена. Суд должен сказать, что сделка недействительна, т.к. протокол никуда не годится и поэтому нет юр.факта под названием «решение общего собрания», и поэтому нет одобрения крупной сделки, и поэтому она недействительна? Или суд должен сказать, что протокол никуда не годится, но сделка действительна, т.к. она все равно одобрена? Так вот каковы последствия несоблюдения требования к протоколу?

Дальше вопрос такой. Может ли судьба собрания оказаться в руках одного человека (председателя)? Конституционно ли это? Отдать коллективное волеизъявление в руки одного человека? Председателя собрания не устраивает результат, и он портит протокол, собрания нет. Особенно это касается собраний типа общего собрания жильцов многоквартирного дома.

Порок письменного доказательства как причина недействительности юридического факта. Какой статус у этого доказательства?

Как поступить, если протокол сфальсифицирован? Дело в Выборгском суде. Общее собрание многоквартирного дома. В действительности такого собрания не было. Но есть протокол, где все якобы проголосовали «за». Жилец оспаривает такой протокол. А кого указывать в качестве ответчика? Указали председателя и секретаря, которые подписали протокол. Председатель не явился, а секретарь пришел и сказал: собрания не было, меня попросили подписать – я подписал за шоколадку. Действия суда? Признать собрание недействительным или в иске отказать и в мотивировочной части указать, что протокол является недостоверным доказательством? Признать недействительным можно только юр.факт, который имел место. А если мы знаем, что он места не имел, то его нельзя признать недействительным. Поэтому судья отказала в иске, а в мотивах указала, что протокол – недостоверное доказательство, отражает факт, которого в действительности не было. Абсолютно правильное решение.

А теперь если протокол есть, то все равно надо признавать собрание недействительным, даже если его не было. Теперь у нас такая связка: порок доказательства уничтожает факт. Можно ли так?

Может ли иск быть средством опровержения доказательства? Нет. Иск – это средство разрешения спора о праве.

Дальше у нас появляется статья 67.1 ГК. Там есть пункт, что в публичных АО решения удостоверяет регистратор, а в непубличных обществах, ООО – нотариус. Нотариус должен составить отдельное свидетельство или он должен вести протокол общего собрания? Какое действие должен совершить нотариус? Первый уровень решения этой задачи – это соотношение общей и специальной нормы. Статья называется «Особенности…». По отношению к какой норме эти особенности? В каком количестве документов может воплощаться такой юр.факт как решение собрания? Конечно, нотариус ведет протокол. Общее правило: бытие общего собрания неразрывно связано с протоколом. Мы должны же прочитать это все в системе.

Проблема-то какая: поставлен ли суд в положение, в котором он лишен возможности установить факт проведения собрания при дефектности протокола? Суд останется на позиции свободной оценки доказательств, норма не будет работать.

Если доказательство является единственным допустимым, то с недостоверностью такого доказательства уничтожается и само доказательство. Нет и решения общего собрания.

Получается так. В деле есть протокол. Единственное допустимое доказательство. Но собранными по делу доказательствами содержание протокола опровергнуто. Написано, что 20 «за», а в действительности «за» 80. Протокол является недостоверным. Мы ставим на нем крест. А другого протокола у нас нет, и мы, установив каким было настоящее волеизъявление, тем не менее, придем к тому, что решения собрания нет.

Вот когда речь идет о нотариально удостоверенном протоколе, то тогда это становится единственным допустимым доказательством.

Допустимость доказательств не всегда в законе формулируется словом «допустимое доказательство». Мы должны толковать системно. Допустимость доказательств – это система правил, это толкование.

Идем дальше. В 75 статье воспроизводятся те же ошибки, что и в ГПК: протокол заседания назван письменным доказательством, это мы с вами критиковали на третьем курсе. Понятие письменного доказательства отсутствует, идет перечисление признаков.

Отметим в 81 статье, что есть большая проблема объяснение юр.лица как доказательство.

Наконец-то появилась статья 87.1 – консультация специалиста, она в АПК признана доказательством. А в ГПК консультация специалиста не является доказательством. Разница между консультацией и экспертизой – экспертиза с исследованием, консультация без исследования.

Статья 16 часть 1.1 (введена тем же ФЗ, что и ст.87.1). Речь идет о том, что это не кто иные, как специалисты, которые дают консультации. Может ли суд обосновывать свои выводы заключениями, которые получены по статье 16? Статья покрывается статьей 87.1, статья 16 не нужна.