Лекция 1. 16.09.

1. Статья 53 ГК.

Изменения в ГК: ЮЛ может иметь несколько исп. органов. С 1.09, ст. 53 ГК: могут действовать совместно или независимо друг от друга. Сделки, совершенные каждым из них, могут быть действительны – все при полномочиях (хотя бы сделки и были разнонаправлены). Когда они придут в процесс, чего мы ожидаем? Если их позиции не совпадут в процессе (один заявляет об экспертизе, другой – возражает). Т.о., задача про опекунов приобрела новую актуальность. Если будет сказано, что они действуют совместно, то понятно, пока обе подписи не поставят, волеизъявления нет, а если раздельно?

Теперь к органам ЮЛ применяются правила о представительстве, что полностью перевернуло наше представление о ЮЛ. Добавили ссылку на п.1 ст. 182 ГК, и концепция поменялась, перевернуто наше представление о правосубъектности юр лица.

7) в статье 53:

а) пункт 1 изложить в следующей редакции:

"1. Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие от его имени (пункт 1 статьи 182) в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительным документом.

Это сделано, чтобы бороться со сделками, которые ГД совершил к своей выгоде, потому что относительно действий представителя вопреки интересам представляемого есть 183 ГК, а в отношении действий директора 183 не применяется (было такое Инф.письмо ВАС). Мы последовательно делили орган ЮЛ и представителя, 174я продолжала это деление. Теперь это значит, что ЮЛ всегда недееспособны, но правоспособны. ЮЛ никогда не могут действовать сами. Масса теоретических следствий из этого, а вот практическое.

Статья 174. Последствия нарушения представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица

1. Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором или положением о филиале или представительстве юридического лица либо полномочия действующего от имени юридического лица без доверенности органа юридического лица ограничены учредительными документами юридического лица или иными регулирующими его деятельность документами по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или такой орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этих ограничениях.

2. Сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица.

Статья 183. Заключение сделки неуполномоченным лицом

1. При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

До одобрения сделки представляемым другая сторона путем заявления совершившему сделку лицу или представляемому вправе отказаться от нее в одностороннем порядке, за исключением случаев, если при совершении сделки она знала или должна была знать об отсутствии у совершающего сделку лица полномочий либо об их превышении.

(п. 1 в ред. Федерального закона от 07.05.2013 N 100-ФЗ)

2. Последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

3. Если представляемый отказался одобрить сделку или ответ на предложение представляемому ее одобрить не поступил в разумный срок, другая сторона вправе потребовать от неуправомоченного лица, совершившего сделку, исполнения сделки либо вправе отказаться от нее в одностороннем порядке и потребовать от этого лица возмещения убытков. Убытки не подлежат возмещению, если при совершении сделки другая сторона знала или должна была знать об отсутствии полномочий либо об их превышении.

Раньше мы говорили, что 183 ГК (последствия выхода за пределы полномочий) не применяется к органам ЮЛ, к органам ЮЛ применяется 174я. Теперь 174я сохранена, но на ЮЛ распространили правила о представительстве. Договор поручительства признан недействительным, поскольку директор вышел за пределы полномочий. А = кредитор по договору. На стороне должника договор признан недействительным. Вопрос: можно ли взыскать с этого ГДра убытки по 183й статье? У нас есть убытки, которые АО может взыскать с ГД, если тот действовал неразумно, а здесь речь идет о взыскании с ГД убытков кредитором. До 01.09.2014, представитель возмещал убытки контрагенту, которого он ввел в заблуждение, а орган ЮЛ такой отв-ти не нес. Получается, директор будет возмещать убытки контрагенту. Теперь не только общество может взыскивать вред, причиненный неразумными действиями.

Арбитражный процессуальный кодекс уходит в историю – с одной стороны, нам нужно его изучить, но так, чтобы это не превратилось в урок истории. В свете того, что нас ждет единый кодекс, вопрос:

Каковы предпосылки дифференциации процессуальной формы. Сам по себе сюжет с двумя кодексами является частным случаем этого общего тезиса о дифференциации, специализации процессуальной формы. Это может быть дифференциация на уровне кодекса/специального закона/отдельной главы кодекса («особенности дел…»).

1. Первая и классическая предпосылка – процессуальные особенности рассмотрения отдельных категорий дел. Это случай, когда материальное содержание диктует процессуальное. Трудовой кодекс, Семейный (особенности по детям). Это дифференциация, которая не может получить выражение в кодексе (две статьи в ТК, в СК, в ГК, в ФЗ об АО – откровенно процессуальные положения присутствуют, возможность оспаривания действий директоров акционерами, но они включены в материальный закон).

2. Если говорить о дифф-ии уже внутри кодекса, когда мы говорим о целом кодексе или об отдельной главе, одних особенностей рассмотрения будет мало, здесь иная, принципиальная дифференциация, на других принципах основанная.

Сейчас, при создании единого кодекса, скорее всего, пойдут по пути того, что сложилось и что удобно. А чем Арб.процесс отличается от процесса гражданского, в глазах обывателя? Видеоконференцсвязь, технологии… И еще принципиально – в гражданском процессе кассация экстраординарная стадия, а в арбитраже – первая апелляция и кассация открыта для всех судебных актов.

Между тем, основание дифференциации – из вопроса сугубо догматического превращается в сугубо практический на данном этапе. Это имеет значение и для восприятия нормативного материала – зачем мы дифференцируем.

Традиционные предпосылки. 1-я предпосылка дифференциации процессуальной формы – потребность в ускорении процесса. Существует такой взгляд, что «коммерческое» судопроизводство, арбитражное судопр-во быстрее, это было еще в дореволюционных учебниках (первый устав о рассмотрении дел в коммерческих судах появился еще до уставов 1864 года, в 1832 году). Специализированные коммерческие споры вырастали из ярмарочных, это исторически: споры на ярмарках должны были решаться быстро, на месте, неформальное, скорое правосудие. А вот общегражданское на скорость не претендует (хотя есть оперативность сейчас есть – в обеспечительном смысле, нужно изъять ребенка, чтобы его не «обрабатывали» родители, но можно ли быстро рассмотреть спор о ребенке – нет!). Это ложный взгляд, история сделала круг, теперь в АС больше дел в день. Это к процессуальной форме не имеет отношения, это имеет отношение к реальной загруженности. Сама постановка проблемы о быстроте – признак «коммерческого» правосудия, для того чтобы капиталы работали, правосудие должно быть быстрым. Обеспечить быстроту можно только упрощением рассмотрения дела. Известен тезис КС о недопустимости формального правосудия. Невольно антиподом формального правосудия является правосудие неформальное. Не хочет ли нам КС сказать, что правосудие должно быть неформальным? Нет. Значит, форма имеет колоссальное значение, правосудие должно остаться формальным. И в то же время – упростить.

Самый простой пример упрощения. Глава 29, статья 226 АПК – упрощенное производство, без вызова сторон при наличии соотв-х условий, все ускоряется за счет ускорения формы. Поэтому изначально арбитражная процессуальная форма мыслится как упрощенная. Изначальный, исходный тезис - мы не можем упростить спор о детях, а коммерческие споры – можем, иная цена вопроса. Упрощение формы приводит неизбежно к ценностному измерению процесса. Потому что ценностное измерение ставит вопрос о границах упрощения. Упростить ПФ = отказаться от неких гарантий. Пример – устное разбирательство = важнейшая гарантия процесса, но в упрощенном производстве от этой гарантии отказываются. Что означает отказ от гарантий? Это усиление формального начала, сделать процесс более формальным. Чтобы он шел быстрее, у вас должно быть меньше возможностей ошибиться или ваши ошибки должны быть бесповоротны. Никто не будет давать возможности исправляться. А почему, что дает основание отказаться от гарантий? В п.2 ст. 9 АПК текстуально можно это увидеть – лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Этой фразы нет в ГПК.

Можно сказать, что неважно, есть или нет этих слов, состязательность всегда сама по себе предполагает этот риск. Состязательное противоборство. Если будет создаваться единый кодекс, можно сказать по-другому – что эта фраза должна быть в особенностях АПЦ. Что такое риск? Риск совершения/несовершения ПД – это определенное измерение процесса. Мы можем посмотреть на процесс как на рисковую деятельность, с точки зрения риска совершения/несовершения действий. Отношения более формальные, более жесткие.

Что позволяет нам перейти к более формальному процессу?

Субъект – единственный критерий, здесь субъект такой, на которого можно возложить ту степень проц-го риска, которую мы не можем возложить на остальных – ЮЛ, ИП. Эта фраза ст. 9 АПК, она из ГК в том смысле, что предприниматели несут риск в своей деят-ти, значит, и в процессе – можно так это объяснить.

[Ювенальная юстиция – никогда не была бы скорой в юрисдикц-м смысле].

Ст.27 АПК – при всей сугубой технологичности подведомственности, субъект – это подведомственность. Обратный тренд. Если начиналось все с того, что АС могут рассматривать только споры с участием организаций, то сейчас все больше споров с участием граждан. Корпоративные споры – в т.ч. споры с участием граждан в арбитражных судах, которые не являются предпринимателями. Но когда гражданин покупает долю в ООО, никто не объявляет их д-ть рисковой/предпринимательской, нет статуса, почему он должен нести риск? С точки зрения процесса, д-ть будет рисковой. Тоже история совершила свой круг – споры с орг-ми, более быстрое рассмотрение, но сейчас все больше споров с обычными гражданами. Они вправе поставить вопрос: почему вы возлагаете на нас процесс-й риск? С этой точки зрения, кодекс должен быть единый, и все правила дб единые.

Этот круг через субъекта, привел нас к отрицанию такой предпосылки, как субъект. Надо искать другие критерии упрощения. Возвращаемся к тому, с чего начали – характер споров.

Характер споров. Экономические споры объясняют дифференциацию? Каким содержанием наполнены эконом-е споры? Какие правила? Существование кассации в АПК ничем таким нельзя оправдать ни субъектами, ни характером спора. Экономические более сложные? Так более сложные требуют более сложной ПФ, ничего нельзя упрощать, сокращать по времени, диктуется большая детализация ПФ. Должно быть, наоборот, усложнение, детализация формы.

Принципиально важно, как отреагирует законодатель.

В п.2 ст.64 АПК: открытый перечень средств доказывания, в отличие от ГПК. Доказывание в едином кодексе должно быть подчинено единым правилам, какое выбрать? Должны ли быть «иные документы»? Вообще, должно ли быть сохранено это отличие? Продиктовано разной природой споров? Гносеологически познание единое, это различие не должно быть сохранено.

Другой пример. Ст. 99 АПК – предварительные обеспечительные меры, которые можно просить у суда еще ДО предъявления иска. Может пройти не больше 15 дней. В ГПЦ нет предварительных обеспеч-х мер. Продиктована спецификой спора/субъекта? Было такое дело – суд ОЮ не может принимать меры. Постановление Пленума ВС – запрещено. С практической точки зрения, это вопрос об аналогии, с точки зрения действующего закона (в ГПК есть аналогия). А с точки зрения будущего закона вопрос – это пример оправданного или ничем не объяснимого различия?

Или вообще не находим никаких критериев для дифференциации?

- Гл.28.1, ст 225.1 – специфика продиктована особенностями рассмотрения отдельных категорий дел. А вот есть ли основания для дифф-я ПФ в целом, как таковой, в арбитражных судах? Наверное, их и нет. Субъект, экономические споры как таковые сами по себе не дают основания… Если только не сказать, что здесь все должно быть настолько более формально, что нужно не прощать процесс-х ошибок – таким образом построить дифф-ю. Тогда надо будет ответить на вопрос, какой круг дел должны рассматривать АС. Тогда и прийти в такой суд могут только предприниматели.

- Статья 119 АПК: штрафы на граждан меньше в ГПК, до 500 рублей, а в АПК – до 2500 рублей. Можно ли сказать, что степень общ-й опасности выше для неисполнения решения АС? В идеале размер штрафа должен отражать степень ОО. Но тоже оснований для дифференциации нет.

- Ст. 121 АПК: уведомляют 1 раз, дальше следит сам по сайту АС, ч.6 ст. 121. Участники несут риск последствий того, что они не следят за делом. Сохраним тезис в будущем кодексе? (Эта норма породила вопросы: 1) должен ли суд принять во внимание довод об отсутствии интернета у участника/уважить просьбу об уведомлении по почте? 2) сколько следить – движение дела, вновь открывшиеся обстоятельства, 10 лет и т.д., если движение возобновляется, суд должен уведомлять опять). Такой же пример с ликвидацией недействующих ЮЛ – в течение трех месяцев могут заявить кредиторы, но никто не сидит и не обновляет сайт, не смотрит, кто ликвидируется… Как компенсировать?

По почте извещает всегда, но в первый раз суд ждет уведомления, он знает, что вы извещены. Когда суд направляет второй раз извещение, он тоже делает это почтой, но суд не ждет «обратки». Можно, кстати, поставить вопрос – зачем второй раз по почте извещать?

Правосудие начинается с извещения. Не счесть совещаний и обсуждений, посвященных этому вопросу =)

Лекция 2. 20.09.

Характеристика принципов процесса.

Принципы общие, но и тут есть отличия. Можно сказать, что принципы – они те же самые, потому что это догматическая категория, а то, как они воплощаются в законе – другой вопрос. Отличия будут не в принципах, а в их воплощении.

Диспозитивность.

Ст. 49 АПК. Ст. 39 ГПК. Наряду с отказом от иска, уменьшение размера исковых требований подконтрольно суду (ч. 5 ст. 49 АПК), в отличие от ГПК. Какое решение разумно?

Видимо, нужно признать правильность АПК, поскольку это пример постановки вопроса о фиктивном процессуальном действии. Прикрывание отказа от иска уменьшением исковых требований. Это частный случай притворных процессуальных действиях.

Что такое противопоставимость СП (субъективного права) и противопоставимость судебных актов? Процессуальное действие вполне способно отражаться на имущественной сфере других лиц. Банкротство: нужно оставить какое-то имущество за собой. Аффилированное лицо приходит как кредитор, я признаю иск, и это означает, что в моей имущественной сфере появляется долг, который затрагивает возможность других кредиторов получить удовлетворение. Этот пример позволяет сделать вывод о том, что любое признание иска отражается на имущественной сфере других лиц. Судебное решение (др. пример): инвестор заключает инвест-й договор, должен передать в собственность квартиру, ДКП по модели договора в пользу третьего лица (города). Город получил, заселил по социальному найму. Продавец подает иск, ответчик признает (что не оплатил). Материально-правовой вопрос: можно ли забрать у третьего лица? Но процессуально отражается. Хотя город сможет участвовать в процессе, отстаивать.

Как широко прочитать слова «нарушают права других лиц»? Ведь можно прочитать так, что мы никогда не примем отказ от иска или признание иска. Статья 49 сочетается со статьей 42: лица, не участвовавшие в деле, вправе обжаловать суд.акт. Кредиторы могут рассматриваться как такие лица? Рефлекторное действие СР на всех третьих лиц ведет нас к тому, что если он признал иск, он нарушил мою имущ-ю сферу как кредитора. Либо мы считаем, что обжаловать можно даже по таким мотивам, что признал иск и лишился имущественной массы, тем самым ограничив возможность взыскания других кредиторов. При первом подходе обжаловать решение может кто угодно. Либо третьим лицам надо давать адекватный пример защиты. АС гораздо больше, чем гражданский суд сталкивается с тем, что процессуальные действия направлены на ущемление прав и интересов третьих лиц. И это реальные ситуации, когда распорядительные действия действительно направлены на ущемление прав третьих лиц. Очевидно, правильно, что это под контролем суда.

Ч.2 ст. 49: истец вправе отказаться от иска в первой инстанции и в апелляции. Раньше можно было и в кассации, и отказы в кассации были очень распространены. Почему ограничили в 2010 году (новая редакция)? В кассации решение уже вступило в законную силу, иска уже нет как средства защиты. А стадия процесса есть. То есть можно сказать – иска уже нет, он себя исчерпал, решение вступило в силу. С другой стороны – раз есть стадия процесса, значит, спор о праве еще не исчерпан. То есть тот, кто подает кассационную жалобу, полагает себя в споре о праве. Раз есть спор, значит и иск есть? Когда истцы отказываются от иска в кассации? Когда они все проиграли в 1 и 2 инстанции и получили преюдицию неудобную для них. Стремясь избавиться от преюдиции, они идут в кассацию, отказываются, отменяются все судебные акты. Таким образом, вроде и правильно не разрешать отказ в кассации.

Правильно, но и не очень. Любое решение должно быть основано на принципе процессуального равноправия. Решение в ч. 2 ст. 49 АПК оказалось несбалансированным. Кого мы защищаем этим запретом? Ответчика, который выиграл и не хочет быть лишен своей победы. Это пример постановки вопроса о том, кому принадлежит результат процесса – двум сторонам или только одной? А в ч. 2 ст. 49 запрещено распоряжение результатом процесса одной стороной. Но там нет фразы «если не возражает ответчик». А если ответчик не возражает? Его-то позицию тоже надо учесть. А если он хочет, согласен? Следующий шаг – предложим им заключить мировое соглашение, которое в кассации можно заключить, где истец откажется, а ответчик будет не против. Но это не соглашение об урегулировании спора на приемлемых условиях. Это новый вид мирового соглашения. Существуют ли такие мировые соглашения, предметом которых является завершение процесса без урегулирования спора? Может ли быть МС с таким содержанием? Никакой определенности в материальных отношениях не наступает. А все потому, что мы искусственно толкаем стороны на мировое.

(с записи). Результат процесса принадлежит обеим сторонам, и потому обе стороны могут им распорядиться; это безусловно так, к сожалению это здесь не учтено. Это – чем отличается статья 49 АПК от 39 ГПК.

Это, наверное, все, что можно сказать о диспозитивности.

Статья 148 АПК: все то же, что в ГПК, но обратим внимание на пункт 9 (введен в 2010 году). П.9: истец не явился повторно в судебное заседание – это есть в ГПК, но еще в ГПК в ст. 222 есть неявка обеих сторон. Неявки обеих сторон в АПК нет. В известной степени можно сказать, что неявка обеих поглощается двукратной неявкой истца, если ответчик не настаивает на рассмотрении дела – можно покритиковать и ГПК, зачем отдельно говорить о неявке обеих сторон, если это поглощается двукратной неявкой истца. Это такое текстуальное расхождение между кодексами.

Главный принцип – принцип состязательности. О том, как реализован принцип состязательности, мы должны сказать чуть более подробно.

В первую очередь, возвращаемся к 9-й статьей АПК. Мы отметили, что в ней появляется фраза, которая в последние годы, активно использовалась Высшим арбитражным судом – «риск совершения или несовершения процессуальных действий». Сразу возникает вопрос: это редакционное, терминологическое описание состязательности или в арбитражном процессе риск особый, не такой, как в гражданском? И отсюда постановка проблемы о том, можно ли рассматривать состязательную форму процесса как рисковую. И что это вообще такое риск: это то, что имманентно присуще состязательности, и поэтому без этой фразы и так ясно, что есть риск последствий совершения процесс-х действий или это особое указание на особую, «жестокую» состязательность? На первый взгляд, процесс рисковый. Но можно еще так поставить вопрос. Когда мы говорим «риск», имеется в виду риск ошибки, выбора ошибочного варианта поведения. Я думал, что не надо ничего делать, оказалось – надо, и я несу риск несовершения действия. Риск ошибки – отсюда постановка проблемы о поправимости процесс-х ошибок. На 3 курсе мы употребляли выражение «подобна ли наша состязательность минному полю, на котором сапер ошибается один раз?» (применительно к апелляции, возможности принять доп док-ва рассуждали). А здесь мы должны поставить вопрос более широко, что мы имеем в виду по этим риском: должны ли мы сказать, что процессуальные действия приобретают бесповоротный характер? Суд предложил провести экспертизу, вы отказались, - хорошо, подойдите, распишитесь в протоколе. Следующее заседание – мы передумали, суд: нет, думать надо было в первом заседании. Гротескный пример, но он наглядно показывает проблему – можно ли передумать и надо ли это объяснять? Или объяснять не надо - свобода выбора процесс-го поведения? Сегодня так, завтра эдак, потому что я свободно формирую тактику процесс-й защиты, и никакой пресекательности нет в том смысле, что: ты сегодня выразил волеизъявление, и имей в виду, что не исправишь его, если только не приведешь кучу уважительных причин (все изменилось, и надо опять позволить мне разрешить соотв-й вопрос).

Такие вопросы обсуждались даже в связи с подведомственностью (война с подведомственностью продолжается до сих пор). ВАС сформировал определенную позицию, потом Верховный суд ее поддержал: если в одной судебной системе производство по делу прекращено, то другая судебная система должна принять, даже если прекращение производства было ошибочным. Правильно: не гонять же между судами. Но ведь тоже есть определенные границы этому. Вот СОЮ прекратил производство по иску о расторжении брака и разделе супруж-го имущества и сказал: супруги предприниматели, пусть идут в АС, производство по делу прекратил. АС: что, действительно принимать? Общее правило – прекратили – принимаем, мы с правилом согласны, но должны же быть этому пределы. А что сказать сторонам? И предлагалась такая формулировка: если СОЮ прекратил производство по делу, и стороны не обжаловали такое решение, то суд имеет право не принимать иск. Мол как: попытайтесь исправить ошибку суда ОЮ, если попытались и не получилось – тогда АС примет. А если вы и не пытались, то пошли вон отсюда. Можно ли так ставить вопрос о риске совершения/несовершения ПД? Поставить можно очень широко. Сказать – есть некая точка невозврата в наступлении последствий. Вы должны обжаловать, этого не сделали – не примем; там явная ошибка, а вы даже не пытались исправить путем обжалования.

Так что последнее предложение части 2 статьи 9 АПК оно с точки зрения нашего повседневного процессуального поведения (может, приходит время задуматься о культуре поведения в процессе?) – каковы допустимые нападения на противоположную сторону, иными словами, все ли средства хороши? Можно ли оппонента упрекнуть в том, что он занимает противоречивую позицию в процессе? Или такого сделать невозможно? Проблема альтернативного иска – МЗ недавно написал иск из договора займа и указал в иске: мы вполне согласимся, если суд придет к выводу, что это кондикция. Естественно, что говорит ответчик: что это за безобразие? Определитесь, какой иск. От того, как мы понимаем процесс, допустимую меру процесс-го поведения. Как мы обычно преподаем процесс/смотрим на него: это то, что делает суд и что делаем мы, как бы двусторонний процесс. Но процесс-то не двусторонний, а трехсторонний, это еще и ответ на вопрос: а что может наш оппонент, какова допустимая граница для оппонента? Есть риск того, что он не сделал этого вовремя. Это не только правило о том, как может и должен вести себя суд по отношению к нам, это еще и вопрос о том, как мы относимся друг к другу. МЗ постоянно сталкивается с тем, что оппоненты врут, утверждая прямо противоположное тому, что есть в деле. В этом смысле риск? «Если уж рисковать – так по-крупному»? Все средства хороши?

И вот высказывались такие радикальные идеи, как: не обжаловали – другой суд иск не примет. Очень широко можно понимать эту фразу, и можно поставить этот вопрос о том, что она не имеет права на существование – состязательность и так несет в себе меру риска. А можно поставить вопрос о том, что в ст.9 АПК это подчеркнуто сознательно, и это именно сост-ть в арбитражном процессе. И это рисковое начало судопроизводства, бесповоротность, непоправимость, это – политико-правовой вопрос, это вопрос модели.

Это первое.

Статья 12 ГПК и ст. 9 АПК – это не сам принцип состязательности, как мы помним, а состязательная форма процесса.

Сам принцип состязательности – в статьях о бремени доказывания, ст. 65, 66 АПК. В принципе, в ч.1 ст. 66 ничего радикального нет, универсальная форма доказывания. Ч.2 ст. 66 тоже не бог весть что: АС док-ва не собирает, а только оказывает содействие в собирании док-в. Вроде бы такая же сост-ть, как и в ГПЦ. Однако определенные отличия, конечно есть.

Первое отличие - Ч. 9 ст. 66. Сравним со статьей 57 ГПК. Речь идет о штрафе за отказ представить док-во по требованию суда. Напомню, что в ГПК сказано, что штраф налагается на лиц, не участвующих в деле. А в АПК нет слов «не участвующее в деле», сказано просто: на лицо, от которого истребуется док-во. Постановление Пленума ВАС от 31.10.1996 № 13 применительно к старому АПК (между старым и новым кодексом в той части различий нет): в этом постановлении Пленум сказал, что штраф на всех – как на участвующих и не участвующих. С лицами, не участвующими в деле все ясно, для них не выдать док-во = не подчиниться требованию суда, а для лиц, участвующих в деле – избрать вариант процесс-й защиты. Получается, такой вариант проц-й защиты, как отказ выдать док-во в АС неправомерен: если в ГПЦ мы искали ответ на этот вопрос, то в АПЦ ответчик обязан дать док-ва по требованию суда, хотя бы и те, которые могут быть использованы. Значит, закон отказывает ответчику в невыдаче док-ва как варианте правомерного, нормального поведения. Причем штрафы, к нашему общему удовольствию, выше, чем по ГПК – ст. 119 АПК, хотя тоже не бог весть что, на граждан – 2500 руб., на организации – до 100 тыс.

Нас интересует, конечно, не сами штрафы, а ответ на вопрос: Каковы меры борьбы с недобросовестным процесс-м поведением?

Ч.10 ст. 66: назначается новый срок, если не представит опять – повторный штраф. И наконец, ч.11, наложение штрафа не освобождает от обяз-ти представить док-во, т.о., это именно штраф, а не откуп, откупиться от обязанности представить док-во нельзя. Мы на 3м курсе ставили вопрос именно о способах борьбы со злоупотреблениями и говорили о 2х инструментах – штрафе и презумпции признания или, более широко, процессуальное поведение как доказательство по делу. Невыдача док-ва = процесс-е поведение, сразу возникает вопрос о его значении.

Презумпции признания в АПК нет. Нет презумпции признания даже применительно к экспертизе (в ГПК-то она есть в этом единственном случае – в 79й ст.). Сразу возникает вопрос о том, что правильно. Презумпция признания и штраф – это конкурирующие методы или взаимодополняющие? Можно было понять МЗ на 3 курсе так, что должно быть что-то одно, а теперь МЗ бы сказал, что должно быть и то, и другое. Штраф – это неуважение к суду, а дальше нас интересует, как мы дело будем рассматривать. Почему мы подчеркивали, что штраф в 500, 2500 р. микроскопичен? Потому что при цене иска о недвижимости, эти штрафы сами по себе не решают проблемы, даже многократные. Дело нужно рассматривать. Постановление Пленумов совместное по векселям, пункт 6: в силу начала презентации, для того, чтобы удовлетворить вексельный иск, в деле должен быть сам вексель, однако если векселя нет (почему нет – так как отдал ответчику для его оплаты), но есть акт приема-передачи векселя ответчику для оплаты, то можно удовлетворить иск и на основании акта. Норма дикая, так как она прямое исключение из начала презентации ЦБ. Как это мы заменяем вексель актом приема-передачи? Что значит акт приема-передачи? А свидетели, они допускаются? Пленум ввел новую норму права. По сути, мы понимаем, что они имели в виду единственное допустимое док-во, акт приема-передачи. Но это они имели в виду, а прийти к такому выводу невозможно: если мы допускаем исключение из начала презентации, если мы в принципе говорим, что можно передать вексель, а потом ссылаться на то, что отдал, на свидетелей – что это будет? У нас нельзя ссылаться на свид-е показания только для док-ва совершения сделки, но передача векселю должнику это не сделка, а предъявление бумаги для исполнения, скажем, можно? Ни один суд этого не допустит, хотя по постановлению можно и допустить свидетелей. Эта норма в постановлении – от бессилия в борьбе с такими злоупотреблениями. Штрафы, даже очень большие, не способны решить проблему. Поэтому логично, если они будут в комплексе. Штраф за неуважение, как мера обеспечительно-стимулирующая, а презумпция признания как основание для вынесения судебного решения. Защитить нужно жертву произвола с помощью презумпции признания, даже не ее самой, это частный случай доказ-го значения процесс-го поведения. Отказ выдать док-во как процесс-е поведение, которое подлежит оценке и является основанием для вынесения решения.

Презумпции признания нет в АПК даже применительно к экспертизе. Нужно вспомнить Постановление Пленума ВАС № 62 2013 года – Постановление об ответственности ген. директора (ГД). Главные разъяснения в этом постановлении процессуального характера.

Как известно, ГД должен действовать разумно и добросовестно, в противном случае он возмещает обществу нанесенные убытки.

Пункт 1 Постановления, самый революционный – ему исторически предшествует конкретное Постановление Президиума ВАС: знаменитое дело, акционеры против Ген.директора Кировского завода (из советских директоров, погиб во время переговоров). Его сын после него возглавил завод. Ст. 53 в старой редакции, как и ст. 53.1 ГК в новой редакции, которая теперь посвящена ответственности ГД, по-прежнему говорит: отвечает, если будет доказано, что действовал неразумно и недобросовестно. Мы понимаем, что ГД защищает презумпция добросовестности и разумности, а бремя доказывания того, что он действовал недобросвестно, неразумно лежит на истце. Сын вывел активы в фирму мамы/сестры и т.д., акционеры усмотрели в этом недобросовестность. Как мне доказать вашу недобросовестность? Когда мы распределяем БД, оно может распределяться на двух принципиальных началах. По законам логики (общее правило) и в силу специфики отношений – с отступлением от законов логики. Применительно к такого рода спорам БД на том, кто действует. Если вы действуете, то вы и доказываете. Сначала вы должны доказать, почему вы так действовали, тогда уже я могу доказывать, что вы действовали не так. У нас такое правило действует в производстве по делам из ППО, БД на гос органе, в учебниках объясняют слабым субъектом-гражданином, и гражданину достаточно доказать, что действие имело место, и это нарушает его права, но это неправильное объяснение – ГО доказывает потому, что кто действует, тот и доказывает. Вроде бы правильно написано: ГД защищает презумпция добросовестности и разумности, а истец должен доказать, что он действовал недобросовестно и неразумно. Но все доказ-ва того, почему и как он действовал, находятся у ГД. Я только знаю, что вывел активы, ГД должен объяснить, зачем он это сделал, добросовестность. А ГД ничего доказывать не будет. И вот истец просит содействия суда, суд открывает статью 66, ответчик док-во не выдает, штрафуем 10 раз. Суд: ну, оштрафовали, что дальше делать, нам нужна презумпция признания.

Истец: он так себя ведет, потому что рыльце в пушку, нужна презумпция признания. А суд: в АПК нет презумпции признания, из ГПК ст 79 никто делать аналогию не будет. Кроме того, суд может сказать, что даже пробела нет, т.к. штраф на лиц, участвующих в деле, в отличие от ГПК. Но мы понимаем, что отсутствие презумпции признания не решает проблемы, и пробел объективно все равно есть.

Президиум ВАС по тому делу сказал: раз он не выдает док-во, значит БД переходит на него. После этого Пленум принял Постановление № 62:

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

 

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Во-первых, здесь на статью 1 ГК неуместная ссылка – перед нами процессуальное, а не материальное поведение, к ст. 1 ГК нельзя апеллировать, ссылаться надо на 9-ю и другую статьи АПК.

Во-вторых, в случае отказа, если суд сочтет - а что, этот отказ может быть добросовестным поведением? Я отказываюсь отвечать на вопросы, но я абсолютно добросовестен, в каком смысле? ГД в принципе обязан всё рассказывать, от акционеров у него вообще не может быть секретов.

Дальше. БД отсутствия нарушения МОЖЕТ быть возложено судом на директора, правило сформулировано как дискреционное. Может ли такое правило в принципе носить дискреционный характер?

Может быть несколько интерпретаций. Первая – о чем мы говорили на 3м курсе. Стороны являются свидетелями друг друга. МЗ спросил у разработчиков Пленума: вы имели в виду, что ответчик свидетель истца, и истец вызывает ответчика, чтобы выполнить свое бремя доказывания с помощью него (свидетель – лицо, содействующее правосудию, содействующее в выполнении БД)? Ответа на вопрос не последовало.

Другая интерпретация. Само поведение директора есть док-во того, что он виноват. Судом установлено, что ГД действовал недобросовестно. Как установлено? На основе процесс-го поведения. Информации, свид-й о том, что он действовал недоброс-но, у нас нет. Но ПП – суррогат доказательства.

Третья – здесь одна презумпция меняется на другую. Презумпция добросовестности меняется на противоположную. Определенное проц-е поведение перевернуло презумпцию. Кстати, что такое перевернуть презумпцию? Мы назначаем срок представления док-в, не представили, оштрафовали, это неважно, важно, что в этот момент процесс изменился – одну презумпцию меняем на другую, у нас дальше процесс идет по другим правилам. Это бесповоротное изменение презумпции или потом можно вернуться обратно? Тогда решение выносится не на основе процессуального поведения, а на основе презумпции. ПП только меняет презумпцию на другую. Одно дело – сделать доказательством проц-е поведение, другое дело – СР на основе презумпции, а вот включается презумпция с помощью процесс-го поведения. Это тонко, разные правила и разные последствия.

И почему не сделать общее правило, постановление, обобщение, разве отношения с ГД обладают такой сверхъестественной спецификой, что только для них применяется? Акт приема-передачи векселя… МЗ выступал в Президиуме ВАС по делу, где вексели вообще уничтожили, объяснили тем, что не было сейфов для хранения, под подушку вексель на несколько сотен миллионов не положишь.  Правило изложено неудачно, а главное – видим мы общее правило? Тогда мы скажем, что у нас в АПЦ, конечно, применяются и штрафы, и последствия процесс-го поведения – раз; два – применяются в виде перераспределения бремени доказывания, как вариант, в виде использования процесс-го поведения как доказательства. Важно ответить на вопрос: почему дискреционно-усмотрительная норма, уместно ли там «МОЖЕТ» или такие правила должны быть сформулированы императивно, жестко-предписывающе? Как оформить в процессе, что БД перешло – Определение о переложении бремени доказывания на ответчика/разъяснение? Это, конечно, не самое главное, но как технологически должно быть воплощено, тоже важно.

Итог: мы видим, что штрафы не удовлетворяют, презумпции признания в АПК нет, но она имплицитно присутствует, пусть для одной категории дел, и в конечном итоге она локально включена, хотя должно быть обобщение. Поскольку по сути перед нами вопрос о последствиях противодействия непредставления доказательств. Это к вопросу о модели состязательности – как мы боремся со злоупотреблениями.

Что будет в новом кодексе?

Может быть нужно и то, и другое, и третье. Здесь – замена презумпции, здесь – использование проц-го поведения в качестве суррогата доказательств, арсенал борьбы со злоупотреблениями должен быть довольно широким.

*** Вопрос Артема: В чем разница правил о заменяемой презумпции или проц-м поведении как доказательстве?

Разница будет. Во-первых, неясно, как мы реагируем на непредставление доказ-в, во-вторых, принципиально важно, какая это должна быть модальность (одно, второе, третье?), обязательно для суда/нет, в-третьих, для МЗ самый главный вопрос – что признано этим пунктом? Когда это все написано «на коленке», не додумано, как в Пленуме, при попытке сослаться на это в судах ОЮ, суд укажет, что это написано для конкретного случая. И попробуйте его переубедить в том, что это имеет характер общего правила.

Помимо прочего – может ли суд признать явку сторон обязательной? Вспомним Постановление Пленума ВС июня 2008 г – суд не может признать явку обязательной, стороны не хотят – не проявляют себя в процессе, принцип диспоз-ти. И МЗ ставил вопрос: являются ли стороны свидетелями друг друга? Если да, то тогда суд вправе признать явку обязательной, вызывает ответчика не для того, чтобы он защищался, а для того чтобы создать условия для выполнения бремени доказывания, чтобы он содействовал истцу. Вытекает ли из этого пункта обязанность ГД прийти в процесс лично и отвечать на вопросы?

(Закончилось то дело по Кир.заводу тем, что Президиум отдал на новое рассмотрение, и акционеры еле выиграли какие-то копейки, Президиум не очень помог).

Поэтому то, что написано в пункте 1, имеет крайне важное значение. Эффект противопоставимости судебного решения – на чем оно основано? На презумпции, нормативно установленной, на проц-м поведении-суррогате доказательств? Если это презумпция, то установлен презюмируемый факт, это преюдиция. А преюдицирование процессуального поведения можно обсуждать. С преюдицированием из презумпции все ясно. Предъявлен деликтный иск, вина ответчика презюмируется, если иск удовлетворен, вина установлена, это факт, установленный судом. А если презумпции нет, то, может, там и нет преюдиции.

Пленум ВС № 8 о прямом применении Конституции: в ГПЦ применяется право не свид-ть против себя (мы говорили на 3м курсе, почему этого быть не может; здесь классический пример – он объясняет свое поведение, не поведение ЮЛ в личном иске, направленном против него, и освободиться он не может). Это только уголовно-процессуальное правило, в арбитражном и гражданском процессе этого быть не должно. В АПК та же ошибка, что и в ГПК, ст. 69 ГПК говорит, что нельзя свид-ть против родственников, круг которых указан в кодексе, а в ст. 56 ч.6 АПК: круг определяется в законе (видимо, отсылочная норма к ГПК). МЗ никогда не видел, чтобы эта абсурдная норма работала. Еще один пример отличия двух кодексов: глава 5, «Лица, уч-е в деле + иные участники», в АПК только лица, участвующие в деле. В ГПК нет отдельных статей, посвященных иным участникам ГПЦ, их статусу. В ГПК всё о них, об эксперте, о свидетеле – в главе о доказательствах. Сразу повод поразмышлять о том, что правильнее в едином кодексе, как должен быть размещен нормативный материал.

Устность и непрерывность.

В АПК нет непрерывности, ст. 158 ч. 10. Но если нет непрерывности, то не д.б. положения ст. 176. Из чего проистекает требование вынести решение в том заседании, в котором закончено рассмотрение дела по существу? Из того, что нельзя перейти к другому делу, пока не закончено это дело в силу принципа непрерывности. Если не вынесем решение, то придется начинать разбирательство по делу сначала. Сказав «А», не сказали «Б», и это исказило модель принятия СР по ГПК, когда суд приходит к выводу раньше, чем к мотивам своего вывода. Это противоестественно, насилие над логикой, вывод может быть не раньше того, как вы обосновали большую и меньшую посылку. Статья 176 – рудимент принципа непрерывности, нужно было и ее изменить.

Принцип устности принято называть в АПЦ сочетанием устности и письменности. Преимущественные док-ва в АПЦ – доказательства письменные. Неслучайно отказались от принципа непрерывности, нет необходимости исследовать все док-ва в судебном заседании под контролем сторон, это невозможно – перелистывать тома письменных доказательств в суд.заседании и оглашать их, как в гражданском процессе. Устность сохраняет свое значение как судоговорение, в этом смысле устность присутствует, но от устного исследования док-в АПЦ отказывается в силу их объема. Устность опирается на письменность процесса, а письменность процесса – это состав процесс-х документов, это содержание судебных актов, это протокол.

Лекция 3. 23.09. (продолжение Темы 1. Принципы АП)

Принцип непосредственности

Данный принцип лежит в основе классификации средств доказывания. А классификация средств доказывания осуществляется по режиму исследования доказательств. Мы помним, что, например, письменные доказательства отличаются от вещественных тем, что вещественные осматриваются, а письменные - прочитываются. Вот таким образом эта классификация основана на принципе непосредственности, но одного закрепления принципа непосредственности мало, мы должны прийти к обсуждению вопроса о последствиях его закрепления. И в этой части открываем ст. 64 АПК. Прочтя её, мы видим здесь 2 отличия между ГПК и АПК:

1. во-первых, консультация специалиста в арбитражном процессе признана доказательством, тогда как в гражданском процессе она доказательством не является (хотя исторически консультация специалиста появилась именно в гражданском процессе, - но вообще с самого-самого начала она, разумеется, появляется в уголовном процессе - но из этих двух кодексов консультация специалиста появляется сначала в ГПК в 2002 г., а в АПК совсем недавно и появилась она вообще в связи с созданием суда по интеллектуальным спорам, но так или иначе как раз в 2010-2011 гг. в этой редакции ч. 4 ст. 64 консультация специалиста признана доказательством);

2. а во-вторых, и это самое главное, - АПК, в отличие от ГПК, имеет открытый перечень средств доказывания, т.к. ч. 2 ст. 64 АПК после "аудио-, видеозаписей" приводит еще "иные документы и материалы".

В стремлении понять, что же такое "иные документы и материалы", мы открываем ст. 89 АПК. Ну вроде так данная статья достаточно нейтральная, но она вызывает у нас вопросы:

• что такое "сведения, зафиксированные в письменной форме" в ч. 2 ст. 89?

• если иной документ или материал содержит сведения, зафиксированные в письменной форме, то почему это не письменное доказательство?

• почему аудио- и видеозаписи упомянуты в ст. 89 АПК, тогда как они, как и фото- и киносъемка - это отдельные самостоятельные доказательства в арбитражном процессе?

Несмотря, на возникшие вопросы, так вроде ничего особенного, достаточно нейтральная статья.

Далее откроем ст. 162 АПК, которая посвящена исследованию доказательств. И вот мы понимаем, что как раз исследование доказательств и есть то самое, что основано на принципе непосредственности. Поэтому здесь и сказано, что суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу. А все мы помним с 3его курса, что этот режим исследования доказательств есть не что иное, как соответствующий глагол, которым сопровождается каждое доказательство - что делать с этим доказательством? Вещественные - осматриваются, с письменными - ознакамливаются, объяснения, показания - заслушиваются и т.д. И вот в ст. 162 АПК, обратите внимание (сюда даже уже успели включить консультацию специалиста), подчеркнуто, что консультация специалиста заслушивается или оглашается, а ч. 2 данной статьи посвящена воспроизведению аудио- и видеозаписей. Но здесь в принципе нет определения режима исследования таких доказательств, как иные документы и материалы. И получается, что доказательство такое есть, а режима исследования этого доказательства нет. Отсюда пошла такая классификация средств доказывания, как классификация на жесткие и мягкие (или формализованные и неформализованные):

• формализованные (жесткие) - те классические старые средства доказывания, для которых закон знает режим исследования;

• неформализованные (мягкие) - это те средства доказывания, для которых закон не знает режима исследования.

И вот иные документы и материалы - это мягкие (неформализованные) средства доказывания, для которых нет режима исследования. Соответственно, если нет режима исследования, то возникает вопрос: а как суд должен с ними работать? Ну, во-первых, в теоретическом, да и в законодательном смысле, это вопрос о том, а является ли режим исследования отныне обязательным признаком судебного доказательства? Если в гражданском процессе мы категорически говорили о том, что режим исследования является признаком доказательства, то в арбитражном процессе мы, видимо, должны оставить это под вопросом и сказать, что, видимо, это не так. А в свете предстоящего единого процессуального кодекса (а мы всё рассматриваем в этом свете) мы уже задаемся вопросом - а как это будет и что это вообще означает в смысле тенденции? Во-вторых, это вопрос о том, а что остаётся от принципа непосредственности? Ведь принцип непосредственности требует этого самого искомого глагола ("как работать с доказательством?"), а если этот глагол не находится, действует ли принцип непосредственности, каковы пределы его действия и возможности его использования? Вроде в ст. 10 АПК сомнений нет, что он действует, но в ст. 162 АПК у нас уже возникают вопросы. Во всяком случае, сам законодатель не нашел объяснения тому, что такое "иные документы и материалы" с точки зрения принципа непосредственности.

Всё это получило своё развитие в ст. 72 АПК, которая, на первый взгляд, не имеет к этой проблеме никакого отношения, но как потом выяснилось - имеет и очень серьезное. Итак, ст. 72 АПК - обеспечение доказательств. Ну, обеспечение доказательств - институт для нас не новый, мы всё про него знаем и знаем, что обеспечение доказательств - это срочное, оперативное, немедленное действие, которое суд совершает, если есть угроза затруднительности или невозможности исследования доказательств в судебном заседании. То есть это действия направленны на немедленное фиксирование доказательственной информации. И мы помним, что в гражданском процессе до возбуждения дела доказательство обеспечивает нотариус, после возбуждения - суд. И мы сразу отмечаем, что ч. 4 ст. 72 АПК говорит о том, что до предъявления иска меры по обеспечению доказательств принимает арбитражный суд в порядке, предусмотренном ст. 99 АПК (в отличие от ГПК, который по этому поводу молчит, и поэтому допускает нотариальное обеспечение доказательств). Ст. 99 АПК посвящена предварительным обеспечительным мерам. Вообще классический догмат состоит в том, что до предъявления иска принять обеспечительные меры нельзя, но АПК позволяет это сделать - обеспечить будущий иск. Открывая ст. 99 в ч.1 мы видим, что это мера, направленная на обеспечение имущественных интересов до предъявления иска (ну, назвать это иском еще нельзя, потому что иск еще не заявлен, это именно обеспечение имущественных интересов).

Я напомню, что на 3ем курсе мы приводили пример, правда, не в этом ключе: когда определяли, что такое соразмерность обеспечительных мер, я говорил о том, что, да, обеспечительные меры должны быть соразмерны предмету иска - так написано в ГПК, но сразу приводилось исключение. Это исключение качалось морских требований: морской арест судна по КТМ в числе прочего может обеспечивать требования моряков о выплате зарплаты - это классический пример (судно заходит в порт, есть моряки, которые не получили зарплату, они требуют арестовать это судно в обеспечение обязательств судовладельца). Мы прекрасно понимаем, что стоимость судна гораздо выше чем зарплата моряков, но тем не менее это исключение, которое подтверждает правило - такое судно может быть арестовано. Что такое арест судна? Это очевидно действие немедленное, потому что судно зашло, разгрузилось, выгрузилось, постояло под погрузкой-выгрузкой 2, 18, 24 часа и ушло. Следовательно, нужно арестовывать немедленно. Пока мы будем предъявлять иск, платить пошлину, оформлять исковые требования и все остальное будем делать - судно уплывет. И вот, понимая эту потребность, которую мы сейчас с вами взяли из гражданских отношений, арбитражный процесс позволяет обеспечивать иск еще незаявленный, до предъявления иска - срочно, немедленно. И ч. 5 ст. 99 АПК говорит нам, что если такие меры приняты (если суд вынес определение об обеспечении имущественных интересов), то он устанавливает срок, не превышающий 15 дней для предъявления иска. Мы потом про ст. 99 АПК еще поговорим.

Возвращаемся к ст. 72 АПК: до предъявления иска доказательство обеспечивает арбитражный суд по правилам ст. 99АПК. Если АПК, в отличие от ГПК, прямо устанавливает, кто обеспечивает доказательство до предъявления иска, то возникает вопрос: вправе ли нотариус обеспечивать доказательство для целей арбитражного процесса? В ГПК - молчание, но молчание по крайней мере открывает дорогу применению основ законодательства о нотариате, а в АПК молчания нет. Перед нами опять вопрос об ином правовом регулировании, о том, нет ли здесь квалифицированного молчания по поводу нотариата, если в гражданском процессе мы еще можем сказать, что явно забыли написать, то здесь-то у нас прямое регулирование, иное регулирование. Сам по себе вопрос глупый, потому что нельзя обеспечивать для каких-то целей. Дальше встает вопрос так - я прихожу к нотариусу и говорю: "обеспечьте доказательство", мне говорят: "а в каком суде будет рассматриваться дело?", я: "слушайте, ну откуда я знаю, в каком суде будет рассматриваться дело? сегодня право принадлежит мне - физическому лицу, завтра я это право уступлю юридическому лицу, и этот спор уже станет экономическим и уйдет в арбитражный суд, откуда я то знаю?", нотариус говорит: "пока мы не выясним, в каком суде будет рассматриваться дело, не буду обеспечивать". Если мы так долго будем выяснять подведомственность, а она же еще меняется во времени, как мы понимаем (а как она меняется во времени - вот сегодня мой ответчик - ИП, и я думаю, что дело будет в арбитражном суде, а завтра он скончался, и ответчиками уже являются его наследники в порядке наследственного преемства, и дело уже в суде общей юрисдикции, потому что наследники - не ИП, а простые граждане). Ну как можно наверняка знать, в каком суде будет рассматриваться дело? Вот буквально читаем закон, и мы говорим: "да, нотариус должен спросить, в каком суде - если в суде общей юрисдикции, то обеспечит, если в арбитражном, то не обеспечит». Помимо того, что это ставит такие идиотские вопросы (по-другому их нельзя назвать), ч. 4 ст. 72 АПК нереализуема практически. Почему она нереализуема практически? Что такое арбитражный суд? Это один суд на субъект федерации, субъекты федерации наши огромны, хорошо, если это в СПб - нужно обеспечить доказательство путем осмотра вещественного доказательства, для этого нужно выйти из здания на Суворовском проспекте, приехать на Ржевка-Пороховые и осмотреть вещественное доказательство. А если это в Лен. области, где нужно ехать 150 км., чтоб обеспечивать доказательство, а если это вообще в Красноярском крае, где нужно ехать 1500 км., чтобы обеспечивать доказательство? Мы понимаем, что арбитражный суд не может обеспечивать доказательство, он не в состоянии их обеспечивать даже после предъявления иска, а до предъявления иска он тем более не в состоянии. Пространственная организация системы арбитражных судов такова, что заниматься обеспечением доказательств суды полноценно не могут. Это предваряет наш разговор в будущем семестре о нотариальных функциях и о том, как должны расширяться эти нотариальные функции. Мы конечно будем изучать проект закона о нотариате, вообще всё это очень увлекательно. Поэтому нотариусы должны обеспечивать доказательства, как до предъявления иска, так и после должны это делать нотариусы. Но, по крайней мере, нам понятно и практика сразу с этим столкнулась: ну где там арбитражный судья будет обеспечивать доказательство, ну реально ли вообще это? Это нереально, поэтому поколебались первые полтора года после принятия кодекса и сказали: как нотариусы обеспечивали, так пускай и обеспечивают и дальше. И поэтому нотариальное обеспечение доказательств сохранилось в арбитражном процессе, несмотря на положение ч. 4 ст. 72 АПК. Хотя, повторюсь, формально, догматически, буквально читая закон, мы должны сказать, что в АПК иное правовое регулирование и поэтому нотариусы обеспечивать для целей арбитражного процесса не имеют права. Но нотариусы обеспечивают. Все принимают нотариат. Хотя…как принимают. Когда мы вспоминаем о таких нормах, как ч. 4 ст. 72? Мы вспоминаем о них тогда, когда нам нужно устроить обструкцию, когда нам приносят нотариально обеспеченное доказательство, и нам нечем крыть. И вот тут то вы говорите: "а что это такое, доказательство, полученное с нарушением закона, не допустимо, вы должны были обеспечивать через арбитражный суд. И начинается. А что начинается? Ну, если судья на вашей стороне, условно говоря, он скажет: "да, получено с нарушением федерального закона", и дисквалифицирует это доказательство. Если же судья нормальный, то он, конечно, примет это доказательство, и ничего не напишет по поводу ваших возражений. А что писать? Ну, вот попробуй объяснить, что несмотря на ч. 4 ст. 72 АПК, ты всё-таки принимаешь нотариально обеспеченное доказательство, ну вот попробуй это объяснить. Нельзя ведь так писать закон. Но это ладно. Пообсуждали, посмотрели и поняли, что без нотариально обеспеченных доказательств никуда. Это не самый главный порок ст.72 АПК, это такое положение кодекса, на которое мы закрываем глаза и говорим, да наплевать, их предостаточно.

Самое интересное здесь не в этом, самое интересное здесь в ч. 3 и ч. 4, в том месте, в котором ч. 3 говорит: обеспечение доказательств производится по правилам, установленным для обеспечения иска. И из ч. 4 вытекает то же самое - предварительное обеспечение доказательств по правилам предварительного обеспечения имущественных интересов. И мы видим, что ст. 72 АПК отсылает нас в главу об обеспечительных мерах. И у нас возникает вопрос: а как вообще можно было такое написать? Что это означает? Обеспечить доказательство по правилам, установленным для обеспечения иска. Возможно ли это? Вообще, что такое правило процессуального закона? Я повторяю азбучные истины, но всё же. Банальность обладает невероятной силой. Когда вы встаёте в суде и говорите, что процессуальный закон определяет только порядок совершения процессуальных действий, смысл закона - определять порядок совершения процессуальных действий. Вернемся к нашему вопросу: что такое "по правилам обеспечения иска"? Это значит применить правила совершения процессуальных действий. Теперь, что такое обеспечение иска. Мы все знаем: это аресты, запрещения, судебный секвестр и т.д. Спрашивается: как можно допрашивать свидетеля по правилам обеспечения иска? Как можно осматривать вещественные доказательства по правилам обеспечения иска? Как можно осматривать сайт в интернете по правилам обеспечения иска? И мы понимаем, что правила обеспечения иска не имеют никакого отношения к обеспечению доказательств. Потому что обеспечение доказательств - это немедленное фиксирование доказательственной информации. Никакое немедленное фиксирование доказательственной информации не может быть осуществлено по правилам обеспечения иска, потому что содержание процессуальных действий (а эти правила - это правила совершения процессуальных действий) принципиально разное. Здесь содержание действий гносеологическое, там содержание действий распорядительно-властное. И поэтому просто ну невозможно осмотреть вещественное доказательство по правилам обеспечения иска. Так же как и невозможно обеспечивать иск по правилам осмотра вещественного доказательства. И поэтому перед нами глупейшее положение АПК.

И дальше мы должны как-то это интерпретировать. А как мы должны интерпретировать? Мы открываем главу 8 АПК (обеспечительные меры), которая начинается со ст. 90 и начинаем листать: основания обеспечительных мер, заявление об обеспечении иска (ст. 92 просто поистине огромная), порядок рассмотрения этого заявления (ст. 93 еще больше) и т.д. и т.п., вплоть до предварительных обеспечительных мер - мы видим, что содержит в себе глава 8. Глава 8 - это подробный регламент подачи заявления, рассмотрения заявления, отмены/замены обеспечительных мер, вплоть до предварительных мер. И вот эта отсылка в ст. 72 АПК может быть нами воспринята только как пример экономии нормативного материала - законодатель говорит: ну не буду же я теперь про обеспечение доказательств опять писать целую такую главу с такими же статьями о заявлении, порядке рассмотрении, я лучше отшлюсь туда и скажу - заявление пишите развернутое мотивированное, рассматривайте заявление не позднее следующего дня, как обеспечительные меры, ну вот я в процедурном смысле отсылаю в главу 8. Подчеркивается, что в процедурном смысле, а не в содержательном. Это как должно пониматься. Но нашим ВАС это понимается совершено по-другому.

Мы с вами прочитаем выдержку из Информационного письма Президиума ВАС "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер" № 78 от 07.07.2004 г. (пункты 17-19). Но сначала несколько слов. Само информационное письмо, как видно из его заголовка, посвящено ст. 99 АПК, новой статье в нашем кодексе, надо было, конечно, судам объяснить, как с ней работать, и вот, выпустили это письмо. Ну, само по себе это хорошо, там много полезной ценной информации. Но, как правило, такие письма содержат очень банальную информацию, там прописаны очевидные вещи, но тем не менее. Но вот пункты 17-19 - это пункты, которые в разделе этого письма называются предварительное обеспечение доказательств. Ну, раз ст. 72 АПК отсылает к ст. 99 АПК, а информационное письмо посвящено ст. 99, то разработчики письма посчитали нужным написать здесь и о том, что такое предварительное обеспечение доказательств. Лучше бы они этого не делали, потому что, то, что они сделали - это переворот всех наших представлений о принципе непосредственности, да и вообще обо всём. Потому что если то, что там написано - это правда (а я вам потом расскажу, как это комментируется составителями этого письма), то это полная революция.

Итак, давайте разберем пункт 18 письма. Этот памятник российского правосудия первой четверти XXI века достоин самого пристального изучения. Ну, во-первых, перед нами жесткий диск. И мы ставим вопрос о том, какое это доказательство? Ведь обеспечивается доказательство, так давайте назовем это доказательство. И мы понимаем, что это, видимо, и есть "иной документ или материал". Что такое иной документ или материал? Это носитель, в/на котором закодирована или записана интересующая нас информация. Этот пример наводит нас на мысль, и мы начинаем понимать, что же такое иные документы и материалы. Это новые носители и информации, которые каждый день появляются новые, и даже пока мы с вами тут сидим, они появляются всё новые и новые, а дальше всё уходит в этот электронный документооборот, кругом электронное правительство и т.д. и т.п. В этих условиях становится понятно, что традиционные носители информации вытесняются новыми. Но традиционные носители информации - это письменные, например, доказательства, а что такое эти новые носители мы не знаем. Так как мы не знаем, мы назовем их иными документами и материалами. Кроме жесткого диска сюда же мы добавим флешки, CD, они бесконечно появляются каждый божий день, и мы понимаем, что это и есть "иные документы и материалы". И вот мы уже оправдали существование открытого перечня средств доказывания, и появление "иных документов и материалов". Может практика игнорировать существование новых доказательств? Не может. Значит нужно открывать этот перечень. Вот становится понятно, что написано в ст. 89 АПК - «если информация в письменном виде», это значит, письменный вид - письменное доказательство, но теперь мы понимаем, что там эта информация, она, конечно, в особом виде на этом жестком диске, но воспринимается она как письменная. Вот вроде бы становится понятным, что нам хотят сказать в ст. 89 АПК - это иной носитель, нетрадиционные носитель, но на или в нем информация в письменном виде.

Вроде бы сказать, что не надо пускать такие носители в процесс, невозможно, их придется пускать в процесс, вот один пример этого спора (оспаривание авторских прав на программу для ЭВМ) доказывает, что такие носители нужно пустить в процесс, но как пустить в процесс? Какой тут глагол (режим исследования)? Вот мы видим, что ВАС, давая указание судебному приставу работать с этим носителем, понимает, что нельзя не объяснить, что нужно делать с этим носителем. Мы понимаем, что это нужно объяснить приставу, и мы обращаем внимание на глагол, который содержится в определении суда – «осмотр компьютеров, используемых в деятельности компьютерного клуба с целью выявления содержащихся в их памяти программ для ЭВМ». Осмотр, подчеркнем это слово. Отправить пристава, не употребив этого глагола, этого указания, было бы невозможным, потому что пристав обратился бы обратно в суд с просьбой разъяснить, что от него хотят. То есть мы не можем сказать "пойдите туда, не знаю куда, принесите то, не знаю что". Мы должны объяснить ему, что надо делать. При этом мы с вами понимаем, что осмотр - это режим исследования вещественного доказательства, но сколько на компьютер не смотри, понять какая программа для ЭВМ находится в его памяти невозможно. Поэтому употребление здесь указания на "осмотр" явно неудачное.

Перед нами использование режима исследования вещественных доказательств для работы с иным документом или материалом. И вот здесь берет своё начало первая и самая, пожалуй, грубая гносеологическая ошибка ВАС. Как мы докажем, что это грубая ошибка ВАС? Мы уже обсуждали, что главная ахиллесова пята нашего правосудия это отсутствие средств борьбы со злоупотреблениям процессуальными правами. Когда злоупотребляют процессуальными правами - не дают доказательство. Вот и здесь: компьютерный клуб, если я сначала предъявлю иск и ответчик узнает об этом, то он быстро повесит в компьютерном клубе замок, удалит из памяти компьютера все программы для ЭВМ и вообще скажет, что ничего не было. И я ничего не докажу. Поэтому мне надо обеспечивать доказательство, нужно действовать срочно и немедленно. Теперь представим себе, что у нас существует такая ответственность за отказ предоставить доказательство или за сокрытие доказательств, которая делает невероятным подобное поведение ответчика. Поэтому мы спокойно предъявляем иск, спокойно обязываем ответчика представить суду компьютеры, которые он использует в компьютерном клубе. Ответчик, добросовестный и порядочный, приносит эти компьютеры в зал судебного заседания, ставит на стол перед судьей и говорит: "пожалуйста, проверяйте, у меня всё чисто, всё нормально". И действия суда, что он будет делать с этим компьютером? Ну, если прочитать пункт 18 инф. письма № 78, то суд будет осматривать этот компьютер. Но мы-то понимаем, что суд ничего осматривать не будет, а назначит экспертизу на предмет определения того, какая там программа для ЭВМ. Потому что вопрос требует специальных знаний и, конечно, никаким осмотром, даже с участием специалиста, как написано в этом инф. письме (еще не понятно, где пристав должен взять этого специалиста) здесь не обойтись. Вопрос требует специальных знаний, поэтому суд назначит экспертизу, вызовет специалиста, и скажет: сравните ту программу, которая инсталирована на этом компьютере, с программным кодом, право на которое принадлежит истцу. И эксперт скажет - совпадает или не совпадает. Сам суд эту информацию получить не сможет.

Мы помним с 3его курса, что необходимо делить объекты экспертного исследования и доказательства. Как мы их делим? Мы их делим по принципу непосредственности. Доказательство - это носитель, информация на котором доступна непосредственному восприятию суда. А объект экспертного исследования - это тоже носитель, но информация на нем недоступна непосредственному восприятию суда. И вот если мы такой носитель принесем судье, судья назначит экспертизу. А кто такой эксперт? Это субъект, который преобразует эту информацию в ту форму, в какой она станет доступна непосредственному восприятию суда. А обеспечение доказательств - это те же самые действия, которые мы совершаем в процессе, только мы их совершаем немедленно. Вот тут вот надо подчеркнуть очень важную мысль, которая совершено не воспринимается у нас в литературе: обеспечение доказательств - это не какие-то особые новые манипуляции с доказательствами, которых раньше в обычной ситуации с таким доказательствами совершить было бы нельзя, это те же самые манипуляции с доказательствами, которые мы бы совершили в процессе, только мы совершаем их немедленно. И вот поэтому действия, совершаемые в процессе обеспечения доказательств, по содержанию не могут отличаться от тех же самых действий, которые мы с этими доказательствами собираемся совершить в процессе. Но если в процессе суд назначил бы экспертизу, значит и обеспечивая доказательство, суд должен назначить экспертизу. Вместо этого здесь появляется осмотр, и это первая и самая главная гносеологическая ошибка суда.

Но ошибки суда в пункте 18 инф. письма № 78 этим не исчерпываются. Далее сказано, что делать это всё будет судебный пристав-исполнитель, причем написано "путем применения в порядке исполнительного производства следующих мер…". Мы уже начали с вами изучать исполнительное производство, но даже без его изучения все понимают, что в порядке исполнительного производства обеспечивать доказательства невозможно, потому что исполнительное производство имеет своим предметом совершенно другое - соответствующее принуждение, а не гносеологические манипуляции, как обеспечение доказательств. И поэтому в порядке исполнительного производства просто невозможно совершать такие действия. Что позволило ВАС так безобразно выразиться? Вернемся в ст. 72 АПК, где указано "обеспечение доказательств в порядке обеспечения иска". А когда мы открываем обеспечение иска, то видим в ст. 96 АПК: определение об обеспечении иска приводится в исполнение в порядке, установленном для исполнения судебных актов. Но обеспечение иска действительно можно приводить в исполнение в порядке, установленном исполнительным производством. Но невозможно этого делать с обеспечением доказательств. Но так как в ст. 72 АПК сделана отсылка к обеспечению иска, то ВАС читает это всё буквально - раз это обеспечение иска, значит по правилам исполнительного производства. И вот, уже судебный пристав-исполнитель, направлен обеспечивать доказательство в порядке, установленном законом об исполнительном производстве с участием специалиста.

Каждое слово в этом предложении - это полный маразм и грубейшее нарушение всего, что можно нарушить:

1. во-первых, это грубое нарушение принципа непосредственности, потому что обеспечивать доказательства в ст. 72 АПК, даже предварительно обеспечивать, должен суд;

2. во-вторых, исполнительное производство неприменимо;

3. в-третьих, судебный пристав-исполнитель не имеет высшего юридического образования, а также никакого понятия о том, что такое доказательство, что такое доказательство, полученное с нарушением ФЗ и недопустимости следования такого доказательства, и вообще он обо всем этом не имеет никакого понятия. Так как он не этим занимается, потому он не может с этим работать;

4. в-четвертых, где он найдет этого специалиста, каков статус этого специалиста? Это специалист процессуальный, это специалист из закона об исполнительном производстве? Что это вообще такое и кто это такой? Никому неизвестно.

Таким образом, всё, что написано в пункте 18 инф. письма № 78 - это не что иное, как получение доказательства с нарушением ФЗ, потому что если этому следовать, то ФЗ будет нарушен. Таким образом, начиная с "осмотра" и заканчивая подключением судебного пристава-исполнителя - это вопиющее безобразие. Мало того, что это гносеологическое безобразие, мало того, что это буквальное прочтение закона там, где его буквально читать нельзя, так это еще обеспечение доказательств в порядке обеспечения иска, обеспечение иска в порядке исполнительного производства, и вот мы уже протянули линию в исполнительное производство и сказали: «пожалуйста, выдадим исполнительный лист».

Это на практике привело к полному идиотизму, а теоретически это ведет нас к более серьезным проблемам, нежели нарушение принципа непосредственности. Сейчас я объясню, что я имею виду. Сначала о практических проблемах. Как-то раз я читаю лекцию, и слушатель принес мне определение суда о принятии обеспечительных мер, речь шла об обеспечении доказательства в интернете. Как мы знаем, интернет - это классический пример доказательства, которое может быть немедленно утрачено, если в интернете размещена какая-то информация, порочащая честь и достоинство, или нарушающая права на товарный знак, то такую информацию надо немедленно зафиксировать, потому что вот на кнопку нажми, и эта информация исчезнет. Поэтому нужно срочно обеспечивать доказательство. И обращаются срочно в арбитражный суд, а не к нотариусу (вроде как к нему страшновато, ведь ч. 4 ст. 72 АПК), с просьбой обеспечить доказательство до предъявления иска. Суд открывает инф. письмо № 78 и шлепает определение с соответствующим исполнительным листом, который выглядел так: "поручить судебному приставу-исполнителю с участием специалиста осмотреть сайт по следующему адресу" и далее 6 строчек вот этих вот символов (адрес ссылки). И мне коллега говорит: "а вы представляете, если хотя бы в одном символе здесь ошибка?". Ну мало того, что это практически бред. Теперь представим себе как это выглядит с точки зрения оперативности: значит сегодня я подаю такое ходатайство, не позднее следующего дня его суд рассматривает, но пока он пишет это определение, пока он выдает мне исполнительный лист, пока я его получаю в канцелярии суда, пока я прихожу к судебному приставу-исполнителю, наконец-то пока тот возбуждает исполнительное производство (как это не дико, потому что какое здесь исполнительное производство вообще может быть), ищет специалиста, т.е. через какое время мы придел к этому сайту? Если мы конечно не будем всех по дороге подкупать, чтоб это было немедленно, мы окажемся на этом сайте ну через неделю, в лучшем случае. А речь идет о том, что надо на сайте зафиксировать доказательственную информацию немедленно. Поэтому мы понимаем, что это, конечно, полный бред. В законе то в этом смысле не случайно сказано: "хотите сами обеспечивать доказательства - обеспечивайте". Что такое "суд сам обеспечивал бы доказательства", как написано в ч. 4? Суд открыл бы интернет, пригласил бы специалиста из информационной службы суда, либо стороне сказал бы привести специалиста с дипломом, открыл интернет, через 5 минут распечатал всё, что там открылось, обеспечил доказательство, составил протокол, поставил печать, и обеспечение доказательства заняло бы 5 минут.

Вопрос Артема: "Для чего вообще специалист нужен в таком случае?". Ответ МЗ: "Специалист нужен для того, чтобы убедиться в том, чтобы всё было правильно, чтобы обеспечить техническое подключение и чистоту подключения. Ведь опасаются чего? Опасаются того, что вот я напишу вам сайт, вы пойдете по моему указанию, а я вас веду на сайт, который на самом деле не имеет никакого отношения к ответчику, может это я его создал - это же всё тоже манипуляции, поэтому есть определенные правила. Вы не можете, например, это делать с компьютера истца, надо обсудить, какое это подключение к интернету, через кого подключение. Там свои хитрости есть по этому поводу, потому что всё это можно сделать так: я сейчас сам открою этот сайт - якобы вы там разместили эту информацию - и выведу суд на этот сайт. На самом деле к вам этот сайт не имеет никакого отношения, такого сайта вообще нет, я тут же его закрою, как только суд там всё это обеспечил.".

Продолжаем. Допустим, суд технически неграмотен и вообще не знает, что такое интернет, он приглашает специалиста для этого и всё делает вместе с ним, но понятно, что он сделает это за 5 минут. Нотариус это сделает тоже за 5 минут, но если через пристава-исполнителя, то это будет через неделю. Поэтому и в практическом смысле это полный бред. Но это еще не самое здесь главное.

Самое главное здесь другое. Возникает вопрос: а почему вообще посылают судебного пристава-исполнителя? Этот вопрос не столько практический, сколько теоретический. Итак, представим себе, что у нас не было бы слов "обеспечение доказательства в порядке обеспечения иска", у нас было бы написано "обеспечение доказательств по правилам работы с доказательствами" (как это и должно быть написано), и вот мы просим судью обеспечить доказательство. Действия судьи: ну, если читать инф. письмо №78, судья должен выйти в компьютерный клуб со специалистом и лично осмотреть компьютер, чтобы специалист в присутствии судьи распечатал все эти диалоговые панели и так далее. Но что сделает хозяин компьютерного клуба? Когда к нему постучится судья, он закроет дверь, повесит замок и скажет, что не пустит никого. И дальше возникает вопрос: а есть ли у нас закон, в котором написано, что судья имеет право входить везде, где считает нужным? А у нас такого закона нет. Парадокс: про пристава-исполнителя написано, что он имеет право входить везде, где считает нужным, а про судью нет такого закона. И тут перед нами большой вопрос: вот пристав придет, перед ним закроют дверь, пристав сломает дверь, войдет и будет делать всё, что считает нужным, у него все соответствующие возможности для этого есть. А у судьи - ни правил, ни возможностей таких нет. И здесь мы возвращаемся к принципу состязательности. Если бы инф. письмо № 78 содержало только гносеологические ошибки, то это было бы еще не так страшно. Это инф. письмо поставило перед нами вопрос о механизмах состязательности, так как объяснение этому простое: как бороться с противодействием в представлении доказательств? Применить силу, конечно. А сила принадлежит судебному приставу-исполнителю, поэтому - применить силу, науськать судебного пристава и он всё это сделает. Потому что сам судья, как это ни парадоксально, бессилен, так как нет закона, в котором было бы написано, что судья вправе входить туда, куда сочтет нужным. И если судье препятствуют в ознакомлении с доказательствами, то всё что сделает судья - это наложит штраф, а пристав, помимо того, что наложит штраф, еще и ворвется туда и силой всё отнимет.

И вот мы понимаем, как это должно было бы выглядеть в идеале: суд в порядке обеспечения доказательства назначает экспертизу, объект экспертного исследования - жесткий диск - находится у ответчика, поэтому суд обязывает ответчика представить жесткий диск на экспертизу. Так как ответчик может противодействовать и не выдать объект экспертного исследования, а у нас большие проблемы с презумпциями признания и с подобными санкциями, то мы поручаем судебному приставу прийти и силой взять этот объект. И вот тут вот силой взять объект экспертного исследования помогли бы правила закона об исполнительном производстве, потому что такие правила в законе есть. Вот как силой отнимать предметы здесь в законе об исполнительном производстве правила есть. Таким образом, мы отправили бы к ответчику не пристава, а эксперта, пристав сопровождал бы эксперта, и при получении противодействия со стороны ответчика пристав силой отнял бы объект экспертного исследования. Но это всё равно была бы экспертиза. А пристав только оказывал бы властно-принудительное содействие, в котором нуждается истец, эксперт, чтобы получить этот объект. Вот так это должно было бы выглядеть. Гносеологически перед нами экспертиза, экспертиза может быть назначена в порядке обеспечения доказательств, конечно, но так как у нас есть проблемы с представлением объектов экспертного исследования, то мы науськиваем судебного пристава-исполнителя и он корректно (почему корректно, а потому, что здесь закон об исполнительном производстве всё регулирует) отбирает этот объект. Вот так вот это было бы в идеале.

Но и это проблема. Проблема вот какого рода. Всё-таки, а можно ли объект экспертного исследования отнять силой? И комментаторы инф. письма № 78 (они же разработчики) пишут: наконец-то в арбитражном процессе появились обыски и выемки. Ну, в самом деле, если можно науськать судебного пристава в рамках обеспечения доказательства, то видимо можно прибегнуть к услугам пристава в рамках обычного сбора доказательств. А если у нас не обеспечение доказательств, а обычное собирание доказательств? Судья: "Ответчик, дайте доказательство!", истец: "Не верьте ему, он не даст, он их уничтожит!", судья: "А мы сейчас пустим туда судебного пристава-исполнителя, он перевернет там всё и отнимет все доказательства!" Вот тут же написано правильно, что необходимо истребовать копии документов. Почему истребовать? Отнять! Устроив обыск в офисе! И вот таким образом инф. письмо поставило гораздо более важный вопрос (чем собственно проблема непосредственности, хотя непосредственность здесь грубо нарушена) о применении принуждения в процессе собирания доказательств. Означает ли, что у нас в арбитражном процессе появились обыски и выемки? Вот, куда нас приводит пункт 18 инф. письма № 78, потому что, повторюсь, не может так быть, чтобы при обеспечении доказательств можно было бы делать с доказательствами больше, чем то, что мы бы с ними стали делать в обычном порядке. Этих действий столько и они такие, какие можно было бы делать в обычном порядке. Но если в обычном порядке мы не стали бы привлекать судебного пристава, то возникает вопрос: а почему мы используем принуждение при обеспечении доказательств? Ну, вообще это у нас в нашей дикой практике выглядит так: значит, я знаю, что у ответчика есть доказательство, которое он может не дать, я думаю, как бы мне так заставить его выдать это доказательство, сделаю-ка я вот что - я не буду пока предъявлять иск, а попрошу о предварительном обеспечении доказательства и отниму эти доказательства с помощью пристава, потому что если я предъявлю иск сначала, то это получится уже обычная ст. 66 АПК, то есть суд на моё ходатайство оказывает мне содействие, предлагает ответчику представить доказательство, а если ответчик ничего не представил, ну соответственно я ничего не могу с этим сделать. А вот если я попрошу о предварительном обеспечении доказательств, то пристав пойдет и силой заберет. Вот почему решение, которое предложено в инф. письме № 78, конечно, безобразно. Ну, постепенно всё это сошло на нет. Ну, и понятно - вещи, которые не продуманы, которые не оправданы, постепенно умирают. Потому что это не может работать.

Чем отличается жесткий диск в компьютере от любого документа или предметного носителя, который может быть уничтожен ответчиком или который ответчик откажется выдавать? Ну, ничем, конечно, не отличается. И это не только с жесткими дисками, мы же не можем читать буквально, мы должны понимать, что это с любым доказательством так. Ну, если мы тогда приставов-исполнителей подключили к процессу собирания доказательств, значит, верна мысль о том, что в арбитражном процессе появились обыски и выемки. Вот он путь решения проблем нашей состязательности. Как бороться со злоупотреблением в представлении доказательств? Силой отнять доказательства и дело с концом, и все проблемы ст. 66 АПК решены. Но это, конечно не так, мы это понимаем. Это абсолютно не так. Никаких обысков нет, ничего нет, а есть только вот такие нормы, как пункт 18 инф. письма № 78.

Кстати, пункт 17 инф. письма как раз посвящен осмотру сайта, на котором незаконно размещен товарный знак истца, как он утверждает, и нарушены его права на этот знак. Ну и что, вы думаете, делает суд? Смотрим предпоследний абзац: "поскольку заявитель привел убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, суд удовлетворил ходатайство о предварительном обеспечении доказательств, поручил судебному приставу с участием специалиста в порядке исполнительного производства провести смотр сайта". Ну как можно осматривать сайт в порядке исполнительного производства? Это полный бред! Исполнительное производство к осмотру сайта, конечно, не имеет никакого отношения. Ну о том, сколько времени мы из-за этого потеряем, мы с вами уже сказали, поэтому всё это, разумеется, неэффективно.

Вот так у нас делаются революции. А когда делаются революции такие, которые отвергаются практикой, то постепенно это всё сходит на нет. Все бегут за обеспечением доказательств, конечно, к нотариусу, и никто не думает, что в нашем арбитражном процессе можно отнимать доказательства с помощью судебного пристава-исполнителя. Такого, конечно, нет. Хотя…кто захочет попробовать - попробуйте и посмотрите, как суд вам будет в этом отказывать. В порядке обеспечения доказательств поручить приставу-исполнителю изъять документ у ответчика. Документ - это предметный носитель, предметные носители изымать в порядке исполнительного производства судебный пристав может. Давайте отправим пристава изымать документы. Ну нет, конечно, ничего этого не происходит. Но пункт 18 инф. письма № 78 даёт для этого основания.

Вот таким образом, такой, казалось бы, невинный институт, как обеспечение доказательств в сочетании со всеми этими прочими вопросами, с открытым перечнем средств доказывания, породил вот такое вот удивительное решение, как инф. письмо №78. И это всё подчеркивает нам главный вопрос принципа непосредственности - что перед нами? Жесткий диск - это не доказательство, а объект экспертного исследования, со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Вопрос Артёма: "А осмотр сайта - это уже получается как исследование доказательства? Ведь написано, что осмотр сайта с участием пристава, специалиста.". Ответ МЗ: "Нет, это другая чушь, это они списали с нотариусов. У нас нотариусы, понимая, что их просят осмотреть сайты, породили такое нотариальное действие. Можно сказать, забегая вперед (потом будем нотариатом заниматься), что никакого осмотра сайта, как нотариального действия, конечно же, не существует. Такого действия нет ни в процессе, и в нотариате, это, конечно, грубая ошибка - то, что написано в пункте 17 инф. письма №78. Существует нотариальное действие под названием "обеспечение доказательств" - это письменные, вещественные, аудио- и видеозаписи. Следовательно, содержание действий нотариуса, как и содержание действий суда зависит от того, что мы находим на сайте: если мы находим текст - значит перед нами обеспечение письменного доказательства, если находим фотографию - обеспечение вещественного доказательства, если на сайте находим аудио- или видеозапись - перед нами обеспечение аудо- или видеозаписи. Но такие тонкости не в моде, поэтому появилось отдельное действие - осмотр сайта. Таким образом, сказать, что мы поручаем провести осмотр сайта нельзя, мы можем поручить произвести осмотр доказательства, и, исходя из того, какое оно и каков режим его исследования, можно сказать, что суд или пристав будет с ним делать. Но это слишком тонко, поэтому просто появился осмотр сайта, мол, что увидим, то и обеспечим. А там как пойдет, другими словами. Откуда мы знаем, что мы там увидим? Поэтому и повелось такое действие. Это, конечно, неправильно, и пункт 17 инф. письма был взят из сложившейся нотариальной практики.".

Вот таков принцип непосредственности. И вообще этот принцип мы, конечно, не особо склоны обсуждать, нам кажется это очевидным. То, что суд должен непосредственно исследовать доказательства, это так банально, так очевидно, на наш взгляд, что и обсуждать то нечего. Но на самом деле, это очень важно, важно гносеологически. Вот неслучайно особое значение это имеет в уголовном процессе. Если посмотреть последний обзор практики ВС по уголовным делам, то в Якутском определении написано, что суд непосредственно не исследовал доказательство. Тоже, конечно, вопрос. Вот скажите, пожалуйста, одежда, которая была на убитом - это вещдок? Ну, глупый вопрос. Конечно, вещдок. А вы положите ее на стол перед судьёй и предложите осмотреть? Присяжным будете показывать? Мы приобщили, как вещдок, а у нас принцип непосредственности, в уголовном процессе, естественно, тоже. Так будет суд рассматривать? Скажут: «да нет, да зачем, где-то там приобщили к делу, назначим экспертизу». Но ведь написано, что это вещдок, так будьте любезны, принцип непосредственности - осматривайте. Но ведь никто же не осматривает, потому что информация недоступна непосредственному восприятию суда. Это доказательство или объект экспертного исследования? Но УПК не делит, конечно, и тоже всё называет доказательствами. И тут вопрос: может быть и правильно всё называть доказательствами, не проводить вот это вот деление на объекты экспертного исследования и доказательства. Может быть это и правильно, только тогда нужно отказаться от принципа непосредственного контакта с каждым доказательством. Ведь требовать непосредственного контакта можно только с тем доказательством, информация на котором доступна непосредственному восприятию суда. Если информация на доказательстве недоступна непосредственному восприятию суда, требовать непосредственного контакта бессмысленно, потому что сколько ни смотри - ничего не поймешь. Сам этот сервер, на котором размещена информация с сайта - это иной документ или материал. Но когда эта информация, закодированная в нем, преобразована, то она становится доступной непосредственному восприятию суда. Артём: "А нужен ли здесь специалист? МЗ: "Специалист не нужен для исследования содержания, специалист здесь нужен для правильного выхода на нужный сайт, т.е. для процедуры. Никто не подразумевает, что специалист нужен для постижения и информации."

Вот такова характеристика принципа непосредственности. Вообще, забегая вперед, можно подчеркнуть: ничего важнее гносеологии в процессе не существует. И самые сложные дела, с которыми вы столкнетесь, и тут я позволю себе быть достаточно категоричным, это не дела, в которых не понятно, как толковать закон. Обычно как толковать закон становится понятно сразу: либо так, либо сяк. Как там можно объяснить баланс интересов при толковании - это обычно становится всегда понятно. Самые сложные дела - это дела, где доказательства позволяют сделать как один вывод, так и второй. Вот там обосновывать свою позицию - это действительно искусство. Ну это, в первую очередь, примеры уголовного процесса.

Последний пример рассказывал наш недавний выпускник магистратуры про дело с присяжными. Летом было рассмотрено скандальное дело. Несколько лет назад была убита в квартире ножом жена и ребенок одного очень крупного бизнесмена, причем из квартиры ничего не взяли. И вот осудили курсанта военного училища. Он говорит, что пришел к ней, потому что она якобы его заливала, он жил под ней. Она говорит: "посмотри вот у меня там кран течет", он пошел в ванную , а когда вышел - она лежала уже вся в крови и там кто-то совершал преступление. И этот кто-то ему сказал: "я знаю где ты живешь, где все твои родственники живут, скажешь кому - я порешу вас всех". Это вот его версия. 9 присяжных посчитали, что виновен, 3 - нет). Нож, котором её убили, не нашли. А нож, которым убит ребенок, был воткнут в тело. С его отпечатком пальцев. Он говорит: "так понимаете, я думал, что ребенка можно спасти, я вынул нож, а потом подумал и вставил обратно". Но он почему-то не вызвал скорую помощь. При этом он сам был весь в этой крови. И он пришел домой, переоделся и всю ту одежду окровавленную вынес в мешках на стройку. А сейчас везде в городе установлены видеокамеры, поэтому всё оказалось записано. Вот что такое выстроить свою позицию в условиях таких невнятных доказательств. Главная сложность наша - это построить версию фактическую, когда доказательства мутные, неоднозначные. И самая главная сложность суда, мы на 3ем курсе об этом говорили, это мотивирование оценки доказательств. Ничего более сложного чем мотивирование оценки доказательств не существует. Все правовые проблемы решаются гораздо проще, чем эта. Поэтому, принцип непосредственности - это альфа и омега. Вот я ставлю себя на место адвоката, которому надо было выступать. Как построить свою позицию, вот в чем вопрос. А правовая сторона всегда проще чем фактическая. Парнишка тот пожизненный срок получил. Так ладно, это было лирическое отступление.

Таким образом, принцип непосредственности вывел нас на ряд таких практических проблем, которые мы наблюдаем в инф. письме № 78. Это письмо - это конечно полное безобразие (так можно и написать в конспекте), по крайней мере пункты 17, 18,19 - это полное безобразие. Но это не единственное безобразие, которое есть в инф. письмах ВАС, это наиболее наглядное безобразие из тех, что нам доступны. Но, повторюсь, с принципом непосредственности можно как-то мириться, а вот с тем, что мы собираем доказательства силой, вот тут то вывод куда более принципиальный и тут то глобальный вопрос: может такое быть или нет? Потому что не может так быть, чтобы пристав участвовал только при обеспечении доказательств, он всегда участвует. Вот и вся проблема противодействия в представлении доказательств. Бывшая сотрудница ВАС, потом уже судья ВАС, а ныне судья экономической коллегии ВС - Наталья Павловна, вот она писала это письмо, и написала: "да, наконец-то мы собираем доказательства с помощью силы". Значит уголовный процесс от арбитражного мало чем отличается. Ведь следователь не предлагает подсудимому выдать доказательства, он приходит и отнимает их силой. Всё, и в арбитражном процессе так же.

Артём: "Прозвучал такой тезис: если можно в рамках предварительного обеспечения доказательств привлекать пристава, то наверняка можно и в обычном порядке?". Ответ МЗ: «Этот тезис исходит из того, что не может быть разных режимов собирания доказательств: в целях обеспечения и при нормальных условиях».

В предварительном обеспечении доказательств я пишу, что мне надо срочно обеспечить доказательство, мой свидетель умирает, «пожалуйста, срочно его допросите». У нас в практике это понимают так: обеспечить доказательство и, раз отсылка к ст. 99 АПК, то в определениях пишут "назначить срок представления иска - 15 дней", но когда это арест судна до предъявления иска - там понятно иск надо предъявить в течение 15 дней (потому что если в течение 15 дней не будет иска - понятно, что вы злоупотребляете и нужно снимать обеспечительные меры). Но если мы уже обеспечили доказательственную информацию, она что через 15 дней устареет, утратит свою достоверность, станет какой-то уже другой? Так почему иск нужно предъявлять в течении 15 дней? А мы буквально читаем: ст. 72 АПК отсылает к ст. 99 АПК, а там - 15 дней. Это из разряда "научи дурака молиться, он и лоб себе расшибет". Потому что глупость написана в ст. 72 АПК. Ну как можно обеспечить доказательство, осмотреть, например, скоропортящиеся продукты и сказать: "ну всё, теперь 15 дней на предъявление иска!" А на 20ый день то что случится? Эти фотографии уже станут неинтересны? К нотариусу мы приходим - обеспечиваем доказательство и никто не требует от нас предъявления иска в течении следующих 15 дней. Но это и понятно, это очевидные вещи. Буквально закон читать нельзя. Но для начала его писать так нельзя. Теперь посмотрим, что будет в новом кодексе. У нас же как, возьмем всё лучшее из обоих кодексов.

Заканчивая с принципами, мы отмечаем, что ни один принцип в этом смысле не надо доводить до логического абсурда, до противоречия здравому смыслу. Я напомню, что все принципы действуют в системе, и это не банальные слова - если мы нарушаем системное прочтение кодекса, то получаем массу нелогичных решений. Это с любым кодексом - начните читать ГК буквально и будет то же самое.

И вот мы открываем ст. 155 АПК - протокол судебного заседания. Казалось бы банальная статья. Но что здесь буквально написано? "В ходе каждого судебного заседания арбитражного суда I инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания, ведется протокол". Ну вообще-то тоже самое написано и в ГПК: протокол ведется в судебном заседании, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания. Всё понятно. Но разве можно прочитать статью так, как она написана? Её нельзя так читать. В учебниках написано, и мы помним это на всю оставшуюся жизнь, что гражданский арбитражный процесс - это совокупность процессуальных действий. Ну это естественно, ничего умнее то и не придумать. И что теперь? Совершили действие - пишите в протокол? Судья принял иск к производству - надо писать в протокол? Судья вернул исковое заявление - надо писать в протокол? Судья принял обеспечительные меры не позднее следующего дня - писать в протокол? Судья отказал в принятии обеспечительных мер - писать в протокол? Ведь буквально написано именно так: «при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания». Из чего тогда у нас дело будет состоять? Из протоколов. А процесс - это вообще совершение действий, ничего другого, только совершение процессуальных действий. Что бы вы ни сделали - пишите в протокол?

Например, ФАС Московского округа - подана жалоба на определение о принятии обеспечительных мер, что написано в кодексе? Это пример того как нельзя писать закон, а если уж он так написан, то не надо его понимать, так как он написан. Откроем ч. 2 ст. 95 АПК: вопрос о замене одной обеспечительной меры другой решается судом в судебном заседании не позднее следующего дня. В судебном заседании. Но "не позднее следующего дня" - это мы понимаем, что никто никого не вызывает, вызова то не будет никого. А что это за заседания, в которое никто никого не вызывает? А вот мы открываем, например, ст. 97 АПК - вопрос об отмене разрешается в порядке ст. 93 АПК; ч. 2 ст. 97 АПК: в судебном заседании в 5-дневный срок. Опять в судебном заседании. Спрашивается, а что это за судебное заседание, на котором никого нет? А знаете сколько фраз в кодексе "рассматривается в судебном заседании"? То есть мы знаем, что никто никого не вызывает, но это судебное заседание. А когда мы открываем ст. 155 АПК, там написано: в судебном заседании надо писать протокол. Это не важно, что никого нет, это не важно, что мы никого не вызываем - надо писать протокол. Более того, если это действие, совершемое без судебного заседания - пишите в протокол, потому что как только вы совершили действие, вы должны написать протокол. Ну вот прочитаем ст. 155 буквально и получится, что дело будет состоять из протоколов. Поэтому читать кодекс буквально, конечно, нельзя. Но ведь он так написан.

И что делает ФАС Московского округа? Приняты обеспечительные меры. А раньше было как написано? "Не позднее следующего дня в судебном заседании". А у нас отсутствие протокола - это безусловное основание к отмене судебного акта. Отменить определение об обеспечительных мерах, потому что нет протокола. И попробуйте скажите, что это не правильно. Это полностью соответствует тексту закона. Маразм? Полный! Издевательство? Абсолютное! Специально, конечно, сделано. Не знали, как отменить, отменили по такому основанию. Ну не прикопаешься! Ну ведь по закону то: процессуальные действия - пишите протокол. Отменить определение о возбуждении дела, потому что нет протокола. Закон читается системно! А что такое протокол сам по себе? Это элемент письменной процессуальной формы. Когда мы говорим о процессуальной форме, мы можем сказать, что процессуальная форма распадается на письменную и устную. Но устность процесса - судоговорение, то есть вообще-то говоря, это ведь тоже форма процесса. Как проходят заседания, это форма процесса, это наша устная коммуникация. Но мы знаем, что уютность процесса не существует без письменности процесса. Что такое письменность процесса? Это письменная процессуальная форма, это состав процессуальных документов, это требования к процессуальным документам, это условие правомерности процессуальных документов и это, наконец, протокол. Можно писать протоколы на каждое процессуальное действие? Конечно, нет. Только на те действия, где есть устность; письменность - гарантия устности. Письменность не существует сама по себе, она существует ради устности. А буквально написано так: есть устность, нет устности - чтоб был протокол. Чушь, конечно, полная. Протокол - гарантия устности. Поэтому, если хотите найти повод к обжалованию судебного акта, нет проблем, обжаловать можно всё, нет протокола - обжалуйте. Приняли обеспечительные меры - обжалуйте, потому что нет протокола. Отказали в обеспечительных мерах - обжалуйте, потому что нет протокола. Всё что угодно можно обжаловать. Поэтому закон буквально читать нельзя. Потому что, во-первых, это законы сегодня написаны так, что их буквально читать нельзя, а во-вторых, наверное закон буквально читать нельзя по одной простой причине, которая объясняет существование юридического образования - если для того, чтоб применять закон, его надо было бы просто уметь читать, то не надо было бы получать юридического образования, потому что просто одного умения читать было бы предостаточно, чтобы применять закон. Это не пустые слова, что принципы действуют в системе. Иначе закон просто читать будет невозможно.

Вот возьмите ст. 64 АПК: "в качестве доказательства допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников, полученные путем использования видеоконференц-связи". Встает вопрос о видеоконференц-связи. Теперь у нас есть специальная статья про эту конференц-связь - ст. 153.1 АПК. И тоже, пошла тема, а как доказательства исследовать с помощью видеоконференц-связи? Вот объяснения сторон, понятно, какие имеются в виду. Если это устные объяснения, сторона находится в Магаданском суде, дело слушает суд в Петербурге, то конечно судья общается со стороной по видеоконферен-связи и всё логично. И объяснения, полученные по видеоконференц-связи, конечно, не хуже чем другие объяснения, прозвучавшие в судебном заседании. Но что делать с остальными доказательствами? Вот сторона там в Магадане показывает: вот документ, у них теперь эта специальная техника, которая моментально сканирует и показывает там судье, который рассматривает дело. Это что такое? Это новый вид доказательства? Это недопустимо, нужно сказать так: "пожалуйста, это доказательство, которые вы показываете, перешлите сюда в материалы дела почтой". Или можно вот так вот отсканировать и переслать? А если там говорят: "вот посмотрите, пожалуйста, вещественное доказательство", и к камере его приставить, чтоб показать это вещественное доказательство. Можно, исследовать вещественное доказательство через видеоконференец-связь? Мы потом откроем Постановление Пленума по этой видеоконференц-связи и посмотрим, как они попытались решить вопрос с доказательствами. А для судов то это было сразу практически важно - что делать? Требовать пересылки письменных доказательств, не требовать? Что делать с вещественными доказательствами? А какой вариант? Открываем ч.2 ст. 153.1 АПК: "в случае удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем пользования видеоконференц-связи, суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему арбитражному суду, который содействует видеоконференц-связи, организацию этой связи". Значит, там сидит судья содействующий. Задача этого судьи, в первую очередь, установить личности явившихся и сказать: "да они здесь и я подтверждаю, что это они". Ну дальше мы говорим: "вот у вас там вещественное доказательство, вот вы тогда там его осматрите в порядке судебного поручения и пришлите нам протокол". Мы должны рассматривать того судью как субъекта, занимающегося судебными поручениями (тут же, онлайн, немедленно) при работе с доказательствами или как субъекта, оказывающего организационное содействие, а вещественные доказательства к камере подносим, документы сканируем, пересылаем и приобщаем к материалам дела скан? Современные технологии. Правильно? Правильно. Здорово? Здорово. Тогда объясните, как это делать. А в основе принцип непосредственности - вы обязаны суду предъявить оригинал, приобщить к делу можно копии, но предъявить - только оригинал.

Вопрос Кирилла: "А как же упрощенное производство? Там же копии предъявляются суду." Ответ МЗ: "Хороший пример. Да, подаются копии, документы отправляются по электронной почте. Но это не отступление от принципа непосредственности Там другой вопрос. Я бы сказал, что упрощенное производство основано на принципе непосредственности, но там этот принцип работает так - ответчик вправе всё оспорить, если он оспорил, то суд вынужден перейти из упрощенного порядка в обычный. А в обычном будут оригиналы. Поэтому мы говорим так: допускаются копии до тех пор, пока они не оспорены ответчиком. Там компенсирует отступление от принципа непосредственности процессуальное поведение сторон. Если ответчик не возражает, то нам достаточно копий. Это не отказ от принципа непосредственности, а модернизация его. Но как только ответчик говорит, что это фальсификация и так далее, мы понимаем, что становится невозможным упрощенное производство, нам нужны оригиналы и мы переходим в обычный порядок."

Вот она - процессуальная форма, то ли через судебные поручения, то ли мы считаем, что это теперь новые понимание непосредственности - через видеоконференц-связь воспринимать доказательства. Как мы воспринимает ст. 162 АПК сквозь призму ст.153.1 АПК? Я не хочу из этого делать большую науку, науку мы сделали из пункта 18 инф. письма № 78, там, конечно, проблема гораздо более важная, чем видео-конференц-связь. В любом случае эта связь - это прикладные вопросы. Процесс действительно технологичен и технологии действительно имеют значение в процессе и большое значение. Но если, мы сказали, что есть доказательства мягкие и жесткие (формализованные и неформализованные), если открытый перечень средств доказывания, если мы разрушили в этом смысле эту жесткую процессуальную форму, то может быть это и революция. Может быть, и нужно отказываться от принципа непосредственности. Когда вышел обзор практики ВС за I или II квартал (летом вышел), где отменили якутское дело, на том основании, что суд лично не исследовал доказательства, то это было написано так: "ВС наводит порядок в исследовании доказательств, требует от судов лично воспринимать доказательства (мол, началось наведение порядка)". Это же азбучные истины. Там просто имело место банальное грубое нарушение закона, которое банально исправили и отдали дело на новое рассмотрение. А мы теперь уцепимся за это и будем считать, что это прецедент!

Я публично сказал, что в решении задач не надо ссылаться на практику. Это я сказал на 6 курсе. Что они сделали? Я дал задачу, получаю решение, ну вот оно, то, что называется смерть профессиональная, я позволю себе быть абсолютно категоричным. Казалось бы здесь это не нужно, там в суде чтобы доказать свою позицию будем ссылаться на позиции каких-то судов, что бы там наверстать аргументы, ну там это хоть практически то оправдано. А здесь то это вообще не надо. Нет, открываю решение: как сказал ФАС Волго-Вятского округа…, как сказал ФАС Поволжского округа… Здесь, где мы должны научиться формулировать сами, мы уже и здесь этого не в состоянии делать. Мы уже здесь всё равно ссылаемся на суды. Здесь то учебный процесс, здесь надо научиться формулировать самим, это там будете ссылаться, а здесь то самим. А мы уже не можем. Поэтому сразу предупреждаю, я уже сказал об этом - боже упаси при решении задачи ссылаться на практику. Я не читаю! Я сразу перечеркиваю и не проверяю дальше. А на экзамене это 2 сразу, но вы этого не будуте на экзамене, конечно, делать, вы не самоубийцы. Это не обсуждается, малейшая ссылка - сразу 2!

Лекция 4. 27.09. (продолжение Темы 1. Принципы АП)

Принцип арбитрирования

Вообще, этот принцип для нас уже история, потому что на нем был основан государственный арбитраж. А почему государственный арбитраж был основан на принципе арбитрирования? А потому что судились советские государства и социалистические предприятия, а им спорить было не о чем, кроме как о том, как быстрее построить коммунизм, 5-летний народный хозяйственны план и реализовать программу партии. И поэтому вся проблема государственного арбитража состояла в том, что нужно было склонить стороны к взаимоприемлемому решению, именно потому, что считалось, в условиях социалистического права, что для споров этих объективно нет оснований, т. к. строили коммунизм, то спорить было не о чем. Хотя они были самостоятельными субъектами советского хозяйствования (я имею ввиду советские государственные предприятия все), но понятно, что спорить было не о чем, потому что у них был 5-летний план, который они должны были уверенно реализовать и делать это наилучшим образом. И там принцип арбитрирования был ведущим: арбитр должен был склонить стороны к миру и найти взаимоприемлемое решение в соответствии не с их корыстными интересами, а в соответствии с интересами партии и народа.

Когда началась приватизация и на сцену вышли соответственно частные собственники, и с ними, конечно, была связана реформа - государственный арбитраж уступил место арбитражным судам, то стало ясно, что логика конкурентного рынка такая, что не до арбитрирования, не до примирения, потому что природа конкуренции состоит в том, чтобы догнать врага в его логове, там разорвать его в клочья и оттяпать всё, что ему принадлежит. Ну, это естественная логика конкурентного противоборства. И из первых двух арбитражных кодексов всякое упоминание арбитрирования исчезло. Но все здесь знают, что есть такая наука - юридическая психология, а предметом юридической психологии является юридическая конфликтология, и есть известные закономерности, состоящие в том, что на определенном этапе развития конфликта у него есть своя самодовлеющая логика: когда мы начинаем спорить, забыв с чего всё начиналось, конфликт становится сильнее, чем тот интерес, ради которого он возник, важно уже выиграть любой ценой (когда противник говорит: "мне уже не надо этого ничего, но я должен сражаться до конца"). И вы тоже с этим столкнетесь и я периодически слышу от своих клиентов такие слова: "нам уже не надо ничего, но мы отступать не будем, мы пойдем до конца". И вот эта вот логика "мы пойдем до конца" значит, что логика конфликта побеждает тот экономический интерес, ради которого всё начиналось. Ну иногда мы с вами видим как это происходит на уровне высших сфер, когда тузы бизнеса, так сказать, переходят черту. Я уже не говорю, что это и в гражданском процессе так, вот возьмите брачно-семейные споры, разве у нас нет споров, где супруги понимают, что уже не надо ничего, но нанесенные обиды такие, что они пойдут до конца.

Мы знаем, что торжествующее воплощение идея арбитрирования получила в ФЗ "О медиации", когда тренд "мириться" стал определенным трендом государственной политики, когда президент говорит об этом в своих посланиях Федеральному собранию, когда идет развитие всего того, что получило название "альтернативное разрешение споров" (третейские суды, всякие медиации - в системе "альтернативного разрешения споров" каких только вариаций нет). Возьмите, кстати, трудовой кодекс, систему социального партнерства, систему регулирования коллективных трудовых споров. И в этом смысле судебный порядок разрешения спора не единственный, более того, в нормальной ситуации - не основной, не главный, система судебного разрешения спора резервная, вообще-то надо договариваться, а суд - это только в случае, когда договориться не смогли. И мы знаем, что в Америке до суда доходит 5% дел, что везде в Европе активно развивается медиация (не в том значении, в котором она используется в ФЗ, а как тренд). Когда мы будем заниматься нотариатом, мы будем говорить, является ли нотариус медиатором (в проекте ФЗ о нотариате подробно написано, что он будет заниматься медиацией, там глава целая). И вот до судов это тоже докатилось, и при разработке кодекса 2002 г. было понятно, что всё-таки пройти мимо этой функции суда нельзя, что суд должен если не склонять к миру, то по крайней мере не должен смотреть спокойно на то, как логика конфликта захлестывает участников спора, становится доминантой их поведения, поэтому суд должен соответствующе на них влиять.

Естественно кодекс писал ВАС, из текста проекта закона в текст закона попало не всё, но мы по определенным охвостьям, которые остались в тексте кодекса, можем увидеть, что же было заложено в проекте.

Мы открываем главу 15 АПК - примирительные процедуры мирового соглашения, ст. 138 АПК. В тексте никаких примирительных процедур, кроме мирового соглашения, нет. На эту тему будет ещё миллион диссертаций, где в лучших традициях современной науки доказывается, что мировое соглашение - это не процедура, а сделка, но как мы понимаем, это не более чем игра слов. А вообще единственная реальная процедура, которая есть - это мировое соглашение. Как видите, здесь очень много посвящено и форме, и содержанию мирового соглашения, и как оно утверждается, и как оно исполняется. Ну в ГПК, например, ничего подобного нет, в ГПК просто есть ст. 39: стороны вправе окончить дело миром, и всё. Здесь же, в ст. 138 АПК регламент, это именно регламент процедурного характера (как его подписывать, как его утверждать). А начинается всё словами "суд принимает меры для примирения сторон, содействует им в урегулировании спора". Вот он принцип арбитрирования. Таким образом, этот принцип определен в ст. 138 АПК, мы видим, что здесь идет отсылка к медиации.

Своё концентрированное выражение этот принцип получил в п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК, где указывается что делает суд при подготовке дела к судебному разбирательству.

Дальше мы открываем ст. 70 АПК, где принцип арбитрирования получает тоже своё яркое воплощение - освобождение от доказывания. Мы потом, конечно, ст. 70 АПК подробно разберем, а пока давайте прочитаем ч. 1: суды I апелляционой инстанции на всех стадиях процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в его отдельных частях, проявлять в этих целях необходимую инициативу, использовать свои процессуальные полномочия и авторитет судебной власти. Ну я всегда называю ч. 1 ст. 70 АПК самой экспрессивной статьей в кодексе, потому что она перегружена стремлением законодателя подхлестнуть суды - тут сказано и про авторитет, и про инициативу, и про полномочия, и про то, что просто должны. То есть тут нет бы сказать "должны содействовать" и поставить точку, здесь еще и полномочия, и инициатива, и авторитет. Ну то есть всё, что есть у суда, он всё должен обрушить на головы сторон, чтобы они достигли соглашения в оценке обстоятельств дела. И вот отметим в этой связи, что ч. 1 ст. 70 АПК - это продолжение арбитрирования в область доказывания, когда принцип арбитрирования затрагивает не только регулирование споров по существу, но принцип арбитрирования простирается в область судебного доказывания. Соглашение в оценке обстоятельств дела, но такого института в ГПК у нас нет. У нас в ст. 68 ГПК, я напомню, есть признание стороной факта как одностороннее действие - сторона может признать факт, утверждаемый другой стороной, это освободит её от доказывания. А здесь наряду с признанием, как односторонним действием, появляется соглашение, как двустороннее волеизъявление. Я напомню, на 3ем курсе мы обсуждали вопрос о том, что такое признание факта - это распорядительное действие, волевое или гносеологическое. Так вот, когда перед нами соглашение, мы точно понимаем, что это действие распорядительно-волевое, потому что это уже не дача суду объяснений, а это уже соглашение, совпадение 2ух ролей. Таким образом, арбитрирование пронизывает даже область доказывания, хотя традиционно арбитрирование касается только рассмотрения спора по существу, т.е. материально-правового спора.

Ну и наконец ст. 158 АПК. Читаем ч. 2 ст. 158 АПК: суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству обеих сторон, в случае их обращения за содействием к суду или посреднику, в т. ч. к медиатору, в целях урегулирования спора. Во-первых, "обратиться к посреднику, в т. ч. к медиатору" - мы видим, что медиатор не рассматривается в качестве единственного посредника, допускается посредничество более широкое. И в этом смысле мы можем говорить, что у нас существует посредничество, неурегулированное законом, потому что медиация - это статус, какой-никакой, но это ФЗ, но посредничество этим не исчерпывается, а посредник - фигура более широкая, чем медиатор. Во-вторых, "обратиться к суду за содействием" - вот слово "к суду" здесь нужно подчеркнуть, потому что здесь, как мы видим, примирителем, медиатором, посредником может выступать даже судья. Вот поэтому ч. 2 ст. 158 АПК - это наиболее концентрированное выражение идеи арбитрирования, когда мы видим, что арбитрирование добралось до того, что судья может быть примирителем.

Вот я говорил про проект закона. В проекте глава 15 была более подробная, чем сейчас, сейчас осталось только мировое соглашение. В проекте было написано, в частности, что примирить могут помощники судьи. Вот всё это и поубирали, помощнику судьи мирить не позволили — Гос. Дума в принципе не согласилась в этом проекте с тем, чтобы помочь реализовывать эти процессуальные полномочия помощников. Вот мы с вами упоминали в прошлый раз видеоконференц-связь, ведь там тоже сказано, что суд, который помогает организовать видеоконференц-связь. Дело слушается в Петербурге, вы приходите в Магаданский суд, он оказывает содействие. А кто там в Магадане оказывает это содействие? Помощник или судья? Вот пример недопустимости реализации помощником процессуальных функций - это пример видеоконференц-связи, потому что у нас эту связь организует судья, там сидит судья. И возникает вопрос: оправдано ли это? Там надо установить личность, неужто это не может сделать помощник? Конечно, может. Но для этого нужно признать за помощником определенную сферу процессуальных полномочий. Но помощники лишены таких возможностей, поэтому там тоже судья.

А действительно ли может судья быть арбитром и примирителем? Или всё-таки функция суда в состязательном противоборстве ? Функция субъекта, разрешающего спор? Такие вопросы несовместимы с примирением. Мы живем во времена реализации идей. Кто-то же пишет послания Президента, кто-то вставляет туда "необходимо развивать медиацию". Тут же в поручении министерства план действий по исполнению послания Президента. Вообще в сумасшедшее время, в которое мы живем, банальные и очевидные вещи воспринимают, как откровение с неба. Одна очень уважаемая нотариус рассказывает: "я поехала в Екатеринбург на курсы медиаторов, так мне многие вещи стали понятны". Что же ей стало понятно? А ей стало понятно, что вот стороны говорят: "а можно вот это записать в текст договора?" Нотариус: "раньше я им говорила - нет, потому что это и так вытекает из положений ГК, не будем ГК переписывать в договор, но теперь то я поняла - это ведь их договор, если они хотят, то пусть записывают, почему я должна им в этом отказать?". Конечно если до такого уровня, то медиация - это шаг вперед. Понятно, что вся эта медиация - психоанализ в праве. Могут ли адвокаты быть медиаторами? Ну адвокату медиация не выгодна по определению. Им нужно, чтоб все передрались, а чем жестче - тем лучше адвокатам. Еще нотариусам медиация - это куда не шло, но адвокатам то какая медиация.

Понятно, что медиация, это юридическая психология, юридическая конфликтология, элементарные навыки. Наверное, действительно, есть сферы, где медиация объективно востребована, это, в первую очередь, семейные споры, споры о детях, где это действительно актуально, возможно в трудовых спорах, там, где речь идет о межличностном конфликте. Но мы вряд ли можем представить себе медиацию по спорам об оплате непоставленного товара, по спорам о возмещении НДС из бюджета. Возвращаясь к юридическому анализу, мы видим, что можно обратиться к суду, поэтому у нас вопрос: может ли судья быть примирителем?

Как-то раз американский адвокат рассказал, как это всё у них выглядит: ждал решения третейского суда при следующих обстоятельствах: его клиент посетил ресторан и когда уходил - оставил деньги на столе, а хозяин ресторана не увидел этих денег, догнал клиента, началась драка и в ходе этой драки клиенту сломали ногу. Он предъявил иск о возмещении вреда, дело было обращено в государственный суд, а там, дело может слушаться 2 года, никаких сроков нет (у них вообще всё делается для того, чтобы выпихнуть всех из суда, чтоб все шли мириться и куда угодно еще), так вот они заключают соглашение о передачи спора на решение третейского суда, но у них можно заключить соглашение в третейском суде на следующих условиях: мы идем в третейский суд, но чем бы ни кончилось дело, ресторан заплатит 15 000 $ клиенту. Третейский судья осмотрел все материалы дела за один день и сказал: "ждите решения". И вот решение пришло, адвокат говорит: "мы проиграли, но 15 000 $ у нас в кармане всё равно". Вот пример медиации. Вы уходите в третейских суд, но на тех условиях, что 15 000 $ будут заплачены. Вот мы бы с вами сказали, что у нас основанием для отмены решения третейского суда является нарушение основополагающих принципов российского права. Никто не знает, что это такое, так как они тотально нарушаются повсеместно. Вопрос: такое соглашение противоречит основополагающим принципам российского права или нет? Максим: «Противоречат! Потому что ты платишь, только если ты должен.», МЗ: «Вот да, правильно. Мы говорим, что так нельзя. А с точки зрения правовой политики, которая может быть направлена на то, чтоб разгрузить суды и отправить всех в третейские суды - очень даже и можно. Потому что так бы они не ушли в третейский суд , а так они ушли. По сути ведь это что такое? Это мировое соглашение - итог спора. А мировое соглашение как вступление в спор? Спор начинается с того, что мы определенного компромисса уже достигли. Но если ты всё равно подписываешь соглашение о том, что в любом случае заплатишь 15 000 $, тогда зачем вы вообще идете в суд? Заплати ему 15 000 $ и всё. Максим: «получается, это притворная сделка», МЗ: «да, получается так».

Как выглядит примирение? Стороны сидят в разных комнатах, они не общаются друг с другом, а посредник ходит между ними и делает несколько вещей. Первое, что он делает, это приходит к каждой стороне и говорит: «Ваше дело очень плохо, всё против вас. Надо договариваться, если бы я был судьёй, у вас бы ничего не получилось.». И сторона падает. Потом посредник идет в другую комнату и говорит тоже самое. И вот так они должны договориться. Что происходит в этом процессе? В процессе:

1. во-первых, посредник высказывает сторонам своё отношение к их позициям, он указывает на сильные и слабые стороны;

2. во-вторых, стороны ему показывают, от чего они могут отказаться, а отказаться мы можем от того, в чем чувствуем себя не очень уверенно, мы показываем свою слабость (в суде мы бы этого не сказали, мы не показываем противнику свою спину, это в процессе медиации по-другому);

3. в-третьих, в процессе медиации посреднику будет рассказано то, что никогда не прозвучит в зале судебного заседания. Другими словами: когда к вам приходит посредник и начинает вас уговаривать, вы ему скажете: "да подождите, давайте я вам расскажу как было на самом деле", и то, что было на самом деле - это не то, что вы написали в исковом заявлении.

И вот вернемся к вопросу о том, может ли судья быть посредником. Если судья - посредник, то он высказывает своё отношение к позициям с помощью сторон и ему мы рассказываем то, что никогда не прозвучит в судебном заседании. Теперь представим себе, что мы не смогли договориться. Медитация не состоялась, суд возвращается в зал судебного заседания и мы видим, что перед нами судья, который 5 минут назад был посредником. И естественно мы немедленно такому судье заявляем отвод, потому что он уже не может оставаться беспристрастным арбитром после того, что произошло, мы этого не допустим. Вот отсюда мораль: ч. 2 ст. 158 АПК - это апофеоз арбитрирования, это попытка изобразить дело так, что судья может быть примирителем. Но это попытка неудачная. Но ч. 2 ст.158 АПК показательна тем, что идея арбитрирования достигает своего концентрированного, так сказать, воплощения. Вот суд не просто содействует миру, не просто склоняет к миру, не просто разъясняет, суд сам может быть примирителем, в законе это таким образом сформулировано.

Что будет в новом кодексе? А где вообще должно быть больше арбитрирования? Вот мы открываем ГПК - там вообще арбитрирования нет, ну разве только то, что суд перед подготовкой дела к судебному заседанию, объясняет сторонам о возможности заключить мировое соглашение. Ст. 150 ГПК: принимает меры для заключения сторонами мирового соглашения, в т. ч. по результатам процедуры медиации, которую стороны вправе проводить на любой стадии судебного процесса и разъясняет сторонам их право обратиться в третейский суд и последствия так действий. Ну вот это единственное упоминание о медиации в гражданском процессе. А если бы мы поставили вопрос: где вообще должно быть это арбитрирование? Где его должно быть больше? В бытовых общегражданских спорах или бизнес-спорах? Тоже, не поставлена ли тут телега впереди лошади, в арбитражном процессе, где мы должны предполагать, что стороны пришли в суд тогда, когда поняли, что договориться нельзя, потому что в бизнесе точно надо уметь договариваться и не надо судиться. Тогда, наверное, арбитрирование должно быть в общегражданских судах, там то это конфликты, в первую очередь, межличностные. А изображать арбитрирование в арбитражном процессе, оно здесь конечно может быть, но более факультативно чем в гражданском процессе, где оно в любом случае для суда факультативно, а в арбитраже еще более факультативно. Посмотрим, что будет в новом кодексе - то ли они это уберут, то ли это станет единым общим положением и для гражданских, и для аритражных судов, посмотрим.

В АПК мы увидели ст. 70, ст. 135, ст. 138, ст. 158, вот так прослеживая по тексту кодекса мы можем сказать, что в системе принципов арбитражного процесса, принцип арбитрирования стал полноценным принципом. Потому что несколько раз закон это повторяет, разным образом, доводя даже до того, что судья может быть посредником. Поэтому, конечно, среди принципов арбитражного процесса этот принцип можно выделить, по крайней мере мы его можем выделить как принцип, закрепленный в законе. Должен ли он являться принципом арбитражного процесса, я бы ответил на этот вопрос отрицательно и сказал бы, что не дело суда мирить. Судья у нас мирит тогда, когда не хочет рассматривать дело, когда дело сугубо оценочное, тогда судья спрашивает, не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением. А вообще для судьи как беспристрастного арбитра роль посредника в любом виде неуместна и невозможна. Поэтому такого принципа в системе принципов арбитражного процесса быть не должно. И уж конечно не должно быть таких норм, как ч. 1 ст. 70 АПК - и авторитет, и инициатива, и полномочия, и "должен".

Вот такова характеристика принципов арбитражного процесса. Принципы, которых нет в тексте кодекса, но которые, мы понимаем, всегда сопровождают процесс: это, в первую очередь, принцип процессуальной экономии. О нем нет необходимости говорить, потому что очевидно, что есть принципиальные соображения, которые даже не будучи оформленными в отдельные статьи кодекса, безусловно лежат в основе регулирования. Но что такое принципы? С 3его курса мы еще знаем, что принципы - это альфа и омега процесса, поэтому всё, что мы будем дальше говорить - мы будем просто-напросто раскрывать содержание принципов процесса. Вот как принципы воплощены в законе, мы на примере принципа непосредственности поняли, что далеко не идеально. Но это еще раз подчеркивает, что принцип несводим к норме права! Поэтому отождествление принципа и нормы недопустимо, мы это и увидели на примере принципа непосредственности. Да, его можно написать в ст. 10 АПК, но с открытым перечнем доказывания от него моментально ничего не остается.

Для сведения: мы обратим внимание в частности на ст. 19 АПК, это тоже принцип, который мы с 1го курса помним под названием "участие народа в отправлении правосудия". На 1ом курсе на правоохранительных органах мы говорили о том, что у нас есть арбитражные заседатели, мы видим их в ст. 19 АПК. Мы не будем всё это обсуждать с вами, потому что в естественной природе никаких арбитражных заседателей, конечно, нет. Их не стало тогда, когда написали в 2010 году, когда вышла новая редакция ст. 19. Вот до 2010 года заседатели еще встречались. Ч. 3 ст. 19: если ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей удовлетворено, кандидаты заседателей определяются из списка, утвержденного в установленном законом порядке с учетом их специализации путем случайной выборки с использованием автоматизированой операционной системы. Когда мы с вами изучали этот вопрос на 1ом курсе, то регулирование было иным: кандидатуры арбитражных заседателей выбирали стороны из имеющегося списка. Но этому решили положить конец и никаких арбитражных заседателей не стало. Хотя даже Постановление КС есть по этому поводу.

Ну а дальше мы должны дать характеристику лиц, участвующих в деле.

Тема 2. Лица, участвующие в деле

Правоспособность

Я не буду повторять то, что мы все знаем, мы остановимся только на вопросах, которые имеют для нас принципиальное значение. Начнем со ст. 43 АПК: процессуальная правоспособность и процессуальная дееспособность. Эта статья напоминает нам о существовании специальной процессуальной правоспособности в ч. 1, где написано "согласно федеральному закону". Я напомню, что в ГПК написано "согласно законодательству". В АПК же конкретизировано - "согласно ФЗ". На 3ем курсе мы обсуждали вопрос о том, что Конституция гарантирует право на судебную защиту каждому, а закон говорит о праве на судебную защиту - " гарантировано ФЗ". Казалось бы какой ФЗ, когда есть уже Конституция? ФЗ просто место уже не находится, Конституция уже каждому гарантировала право на судебную защиту. И мы здесь подчеркнем, что право на судебную защиту не сводимо к процессуальной правоспособности. И в ключе специальной процессуальной правоспособности право на судебную защиту может быть ограничено - тебе не позволяют предъявлять соответствующий иск, ограждая тем самым интересы противоположной стороны.

Хочу напомнить, что восприятие нормативного материала имеет очень большое значение. Вот эти слова "вправе предъявить" используется в миллионе федеральных законов, в т. ч. в ст. 166 ГК: иск о признании оспоримой сделки недействительной, иск о признании сделки ничтожной и применении последствий ее ничтожности вправе предъявить лицо, указанное в законе. Фраза "вправе предъявить" указывает на саму возможность предъявить, по буквальному содержанию. "Предъявить" - это совершить процессуальное действие. Таким образом, из ГК следует, что право на предъявление иска об оспаривании сделки - это проявление специальной правоспособности. Если ты не входишь в круг лиц, уполномоченных оспаривать сделку по этому основанию, то ты неправоспособен. Это вытекает из буквального прочтения ст. 166 ГК. Но подчеркнем, что закон закону - рознь. В СК тоже написано, что иск о признании брака недействительным вправе заявить определенные лица, но там, в СК, мы понимаем, что круг лиц, имеющих право на оспаривание брака - это специальная правоспособность. А в ст. 166 ГК фраза "вправе предъявить" это ни в коем случае не специальная процессуальная правоспособность, это субъективная заинтересованность. То есть "вправе предъявить" в смысле "вправе выиграть". Разница понятна. Вообще это важно, потому что иногда на этом можно играть, в конце концов, буквальное прочтение закона никто не отменял. Если нечего говорить в процессе, то можно говорить: "они вообще не имели права предъявлять иск, прекратите производство по делу! - ведь так вытекает из закона, из буквального текста. Право на оспаривание сделки - это специальная процессуальная правоспособность - оспаривать могут только те, кто прямо назван в законе. Но практика так не понимает ст. 166 ГК. Это говорит о том, что русский язык велик и могут - фраза будет одна и та же , а смысл различный. В одном случае мы предадим характер специальной правоспособности и не позволим даже предъявить иск, а в другом случае предъявить иск может любой, а выигрывает только тот, кто назван в соответствующей статье кодекса.

Фраза "согласно федеральному закону" здесь присутствует, поэтому специальная процессуальная правоспособность известна и арбитражному процессу.

Дееспособность

Нам интересна ч. 3 ст. 43 АПК: права и законные интересы граждан защищают в гражданском процессе их законные представители (родители, усыновители, опекуны, попечители). Что это? Вопрос об индивидуальных предпринимателях. С какого возраста можно стать ИП? Мы не знаем ответа на этот вопрос, потому что ни в одном законе это не написано. Мы можем вывести ответ на этот вопрос только из того, что перечень документов для гос. регистрации ИП включает паспорт, а паспорт получают в 14 лет. Более того, мы знаем, что не сначала эмансипация, а потом уже предпринимательская деятельность, а наоборот. И вот отсюда перед нами 16-летний индивидуальный предприниматель. 16-летний ИП, неэмансипированный. Сразу возникает вопрос: а не маразм ли это? Ведь ст. 26 ГК говорит, что несовершеннолетние не совершают сделки лично, а с согласия законных представителей. И возникает вопрос: может ли предприниматель совершать сделки с согласия своих родителей. Что это за рисковая самостоятельная деятельность, которая осуществляется с согласия родителей? А если она осуществляется с согласия родителей, то дальше немедленно вопрос: не становятся ли они субсидиарно обязанными по его долгам? По сути, мы видим, что положения ГК нереализуемы. Если ты ИП, то ты должен тут же эмансипироваться, потому что представить себе предпринимательскую деятельность, с согласием родителей на каждую сделку, невозможно. Поэтому, он еще не успеет заняться этой предпринимательской деятельностью, ему уже надо эмансипироваться, иначе он её фактически осуществлять не сможет. Принцип самостоятельности и рискового характера предпринимательности, конечно, исключает согласие родителей. Это мы с вами все понимаем, поэтому там внутреннее противоречие в самом ГК. Но теоретически перед нами сюжет о том, что если гражданину 16 лет, он ИП, то экономический спор в арбитражном суде. А кто будет защищать его интересы? Мы открываем ч. 3 ст. 43 АПК и понимаем, что пока он неэмансипирован, он является недееспособным, значит, дела его буду вести его родители.

Главная здесь претензия к ст. 43 состоит в том, что в ней нет аналога ч. 4 ст. 37 ГПК, которая говорит: в случаях, предусмотренных ФЗ, по делам, возникающим из самых разных правоотношений, несовершеннолетний от 14 до 18 лет ведут дела в судах лично. Вот эта вот частичная процессуальная дееспособность (частичная – в смысле, не для всех категорий дел, а только для случаев, предусмотренных ФЗ, сама по себе процессуальная дееспособность бывает только полная) в ГПК есть, и она, конечно, просится и в АПК. Т. е. гражданин у нас, хотя и предприниматель, но недееспособный, поэтому лично вести дело не сможет. Парадокс? Ну очевидный. Это неправильно сконструированная ст. 43 АПК, где должно быть прямо написано: ИП, хоть и не эмансипированный, ведет дело в суде лично. Далее возникает вопрос: а возможна ли аналогия? Такой вопрос возникает, потому что в комментариях и учебниках написано, что вопрос решается по аналогии, т. е. применить ч. 4 ст. 37 ГПК по аналогии в арбитражном процессе. На 3ем курсе мы это обсуждали и категорично сказали, что вопросы правосубъектности по аналогии решаться не могут. Нельзя быть дееспособным по аналогии. Потому что правосубъектность есть результат признания государством тебя субъектом права - либо признало тебя государство субъектом, либо нет, аналогия невозможна. Так что здесь перед нами пробел, который на основе аналогии восполнить нельзя.

Соучастие

Открываем ст. 46 АПК. В принципе у нас здесь всё нормально, за исключением весьма странного соотношения теперь ч. 5 и ч. 6. Вот раньше ч. 5 не было в той редакции, в которой мы видим её в кодексе сейчас, в редакции 2009 г., а была только ч. 6. И мы критиковали ч. 6, в которой говорится: "в случае если ФЗ предусмотрено обязательное участие в деле другого лица в качестве ответчика, а также по делам, вытекающих из публичных правоотношений, суд по своей инициативе привлекает его к участию в деле в качестве соответчика". Мы критиковали начало этой статьи, когда ФЗ предусмотрено обязательное участие в качестве ответчика, потому что не бывает ФЗ, который предусматривает обязательное участие кого-либо в качестве ответчика. Закон вообще не рассчитан на то, сколько будет ответчиков. Напомню, что в ст. 40 ГПК написано гораздо более корректно: в случае, когда по характеру спорного правоотношения дело не может быть рассмотрено без 2го ответчика, то суд привлекает его по своей инициативе. Характер спорного правоотношения - это критерий куда более объективный, правильный, вместо вот этого вот "случая, предусмотренного ФЗ". Но теперь ч. 6 полностью перекрыта ч. 5: при невозможности рассмотрения дела без участия другого лица в качестве ответчика, суд привлекает его к участию в деле как соответчика. При невозможности рассмотрения дела суд привлекает по ходатайству сторон или с согласия истца, а по своей инициативе - только, если ФЗ предусмотрено. Возникает вопрос: а как соотносится фраза "ФЗ предусмотрено" с фразой "при невозможности рассмотрения"? Это видимо одно и то же. На самом деле ч. 5 нам здесь намекает, что вопрос регулируется так же, как в ГПК (когда по характеру спорного правоотношения без 2го ответчика невозможно). Ну, искусственно сделано так, как будто бы это 2 разных правила.

Второе принципиальное отличие от ГПК в том, что определение об отказе в допуске в качестве соистца или привлечения в качестве соответчика может быть обжаловано в вышестоящий суд. Возможности такого обжалования ГПК не знает, потому что, если тебя не пустили в качестве соответчика, так чего тут жаловаться (скажи: "спасибо" и всё), если кому-то отказали в ходатайстве о привлечении в качестве соответчика, а могут отказать истцу, он всё равно не лишен возможности предъявить иск в отдельном процессе. Если отказали в допуске в качестве соистца, ты тоже не лишен возможности предъявить иск в отдельном процессе. Поэтому зачем тебе это обжаловать?

Правопреемство

Чем дальше, тем интереснее вопросы правопреемства. На 3ем курсе мы говорили о том, что распорядительная цессия не может состояться, если она не утверждена судом, а обязательственная цессия — пожалуйста. Но если вы уступаете право, которое находится на рассмотрении суда, то распорядительная цессия состоится только, если суд совершил правопреемство. Я сейчас это повторяю, потому что мне довелось услышать в весьма авторитетном обществе категоричное возражение наших коллег - цивилистов: "Причем здесь вообще ваш процесс, право уступлено и передано с момента, когда оно передано! Всё, цессия исполнена, а утвердит суд эту цессию, в качестве основания правопреемства, или не утвердит - не имеет значения!". Согласиться с этой мыслью мы не можем категорически, потому что это означало бы моделирование 2ух параллельных реальностей: в материальном праве мы бы считали, что право перешло, а в процессе, если суд откажет в правопреемстве, у нас останется первоначальный истец. Возникает вопрос: если мы отказали в правопреемстве, у нас остался первоначальный истец, то остается ли он надлежащим истцом? Если в материальном праве право перешло, истец стал ненадлежащим. Тогда мы просто оставили истца, который проиграет дело, ведь он ненадлежащий. Суд-то отказался руководствоваться той цессией, он её не видит, он говорит: "она, на мой взгляд, недействительная, порочная, поэтому я не переведу процесс на новое лицо". Значит, тогда истец остался у нас надлежащим и право по-прежнему принадлежит ему, следовательно, право не перешло. Нельзя ведь считать, что для суда право по-прежнему принадлежит истцу, а в материальной реальности оно перешло. Нет, разорвать процессуальную реальность и материальную невозможно, поэтому распорядительная цессия (основание правопреемства это распорядительная цессия, а не обязательственная) состоялась только, если она оформлена определением суда об осуществлении процессуального правопреемства. Передать право, находящееся на рассмотрении суда, передать до или вне процесса, невозможно. Это отвечает нам на вопрос о том, могут ли разрешаться споры о праве в форме процессуального правопреемства - не могут.

Далее уступка предположительно существующего права. В какой мере уступка права вообще может быть подчинена ГК, если это право находится на рассмотрении суда? Если это право находится на рассмотрении суда, оно становится предположительно существующим и ставит перед нами вопрос: каков режим уступки предположительно существующего права? И вот отсюда вопрос об ответственности цедента за действительность уступаемого права. Я приводил пример: я уступаю вам право на 100 рублей, а вы, когда вступили в качестве моего правопреемника в процесс, выиграли только 50. И возникает вопрос: буду ли я перед вами отвечать за то, что вы выиграли только 50 рублей? В ГК написано, что я отвечаю за действительность уступаемого права, поэтому я должен ответить за то, что вы смогли взыскать только 50. Я должен заплатить за это. Потому что вообще тезис, запомните это, об ответственности за действительность уступаемого права основан по существу на принципе объективной истины. Мы можем привлекать цедента к ответственности перед цессионарием, потому что раз суд взыскал 50 рублей, значит в действительности существовало только 50 рублей, следовательно цедент обманул. Это всё потому, что мы считаем, что суд устанавливает объективную истину. Но как только мы вспоминаем, что суд устанавливает формальную истину, то если я вам подсунул право на 100 рублей, а вы выиграли только 50 рублей, то это говорит о том, что вы плохо вели дело. Результат судебной деятельности - это результат активности спорящих сторон.

Представим, что я предъявил иск, в процессе уступил вам право, вы стали моим правопреемником и выиграли только 50 рублей из 100, а потом вы приходите ко мне с иском об ответственности за действительность уступленного права и я в этом деле выигрываю, доказывая, что можно и нужно было бы выиграть все 100 рублей, а вы просто не сумели этого сделать. Целые области материального права не могут быть восприняты без процессуального права. Вот возьмите ст. 462 ГК, мой любимый пример: если ко мне предъявлен иск об отобрании купленной вещи, то я обязан привлечь к участию в деле продавца, и если я продавца привлек, но он фактически в дело не вступил, потом у меня отобрали вещь и я к нему предъявляю иск о взыскании убытков, то он не может доказывать, что если бы он участвовал в деле, то вещь не была бы отобрана. Обратите внимание - сама норма основана на том, что истина формальная (ведь у меня отняли вещь, которую отнять не должны были). Вещь отняли у меня из-за того, кто вступил/не вступил в процесс, кто активно/пассивно в нем участвовал, а не из-за того, что должны были отнять. Вот ответ на то, какую истину устанавливает суд - формальную, прямо в кодексе написано, что формальную.

Когда вы меня упрекаете, что я плохо вел дело, это значит, что я не справился с бременем доказывания. Вы мне уступили право на 100 рублей, я вступил в дело и не сумел доказать 100 рублей, и вы меня упрекаете, в том, что я сам виноват, что я не смог доказать 100 рублей. Предположим, вы уступили мне право, а ответчик кричит, что никакого права в действительности не существует. Тогда я быстро заявляю ходатайство о привлечении вас в процесс в качестве 3его лица. Вы приходите и спрашиваете: "Что вам надо от меня?", я говорю: "Ну, давай, доказывай, твоё ведь право, ты мне его подсунул на 100 рулей, так давай, доказывай, что оно действительно существует на 100 рублей", вы: "Ничего я доказывать не собираюсь, ты истец в деле, ты и доказывай!". Разве может быть бремя доказывания возложено на третье лицо? То есть я, по сути, привлекаю третье лицо и перекладываю на него бремя доказывания. А могу я на него переложить бремя доказывания, чтобы потом предъявить к нему иск об убытках и сказать: "ты отвечаешь за действительность уступаемого требования". Я проигрываю, я доказал только 50, я смогу после этого предъявить иск об ответственности за действительность уступаемого требования? Или когда я его предъявлю, вы будете говорить "Так надо было дело грамотно вести", я: "Так я же тебя привлек, чтоб ты его грамотно и вел", вы: "А я не должен твоё дело грамотно вести, своё дело ты должен сам грамотно вести, почему ты меня привлек и на меня возлагаешь бремя доказывания?". Вот мы привлекаем продавца для того, чтобы он предотвратил изъятие вещи. Мы перекладываем на него бремя доказывания? Так вот из ст. 462 ГК следует, что при привлечении продавца бремя доказывания возлагается на него, на третье лицо. С цессией тоже самое, я вас привлек в качестве третьего лица и говорю: "Ну доказывай, что действительно ты уступил мне 100 рублей.", а вы говорите: "Ничего я доказывать не собираюсь, твой процесс - ты и доказывай". Хорошо, вы мне не помогаете, я сам доказываю и выигрываю только 50 рублей. Предъявлю вам иск об убытках и тут вы говорите: "А вот теперь я докажу, что там было 100 рублей".

Леся: "Ну если не возлагать бремя доказывания на 3ье лицо, то смысл его тогда привлекать в процесс?". МЗ: "Да, тогда нет смысла. А можно дойти последовательно до полного отрицания процессуального правопреемства". Тот, кто предъявил иск, тот и должен довести дело до конца. Иначе мы оказываемся в просто неразрешимой ситуации.

Кстати, это проблема и уступки будущих требований. Можно ли уступить право на взыскание судебных расходов? Вот я выиграл дело, оплатил услуги своего адвоката, и имею право взыскивать понесенные судебные расходы с проигравшей стороны. А судебные расходы взыскиваются в разумных пределах. А мне некогда, мне срочно нужны деньги, поэтому я прихожу к вам и говорю: "Деньги очень нужны, давайте я уступлю вам право на взыскание судебных расходов с проигравшей стороны? Дело выиграно, вот судебные расходы, я фактически эти судебные расходы понес, давайте я уступлю вам право?» Но я понес расходы на сумму 1000 рублей, а суд их присудил в разумных пределах — вам досталось 100. Я буду отвечать перед вами? Ну, вообще препятствий для уступки вроде как нет. Заявляете требование, я вам уступаю, вы идете с ходатайством о правопреемстве, вас делают правопреемником, вы вступаете в процесс вместо меня в части этого требования - вопросов никаких нет. И получаете в разумных пределах 100 рублей. Вопрос: получается, что это рисковая сделка? Ведь он, покупая у вас право на взыскание судебных расходов, несет определенный риск. Получается, что уступается не право, а процесс. Мы с вами говорили на 3ем курсе: уступка процесса означает, что право уступается в той мере, в какой позволяет процесс по итогу этого процесса. Я не могу отвечать за действительность уступаемого требования, ведь дело будете вести вы, а не я. И вы, может быть, будете вести его плохо, поэтому никакой ответственности за уступаемое требование я не несу и не могу нести. Поэтому я уступаю вам процесс, ценность которого 100 рублей, а если вы выиграете 50 рублей - это ваши проблемы, я за это не отвечаю. Рисковый характер. Я уступаю вам процесс, потенциальная ценность которого 1000 рублей, а взыскать вы можете 100, но я за это не отвечаю. Почему? Потому что в момент возбуждения дела права становятся предположительно существующими. И вопрос: можем ли мы применить правила ГК к уступке предположительно существующих прав? Или эти правила ГК рассчитаны на оборот действительно существующих прав? Но нет никакого сомнения, что правила ГК рассчитаны на оборот действительно существующих прав, но в момент возбуждения дела права становятся предположительными. Так вот, если я вам уступаю право, которое находится в суде, «дефекты продаваемого товара» (аналогия с преддоговорной ответственностью) вам известны - ответчик отрицает право, всё, я не отвечаю за действительность?! Я вас предупредил: это такой дефект - ответчик отрицает. Вы согласились купить. Вот он рисковый характер сделки. Вы не знаете, чем это все закончится, и я не знаю, чем это все закончится. Это такая цессия, которая носит рисковый характер сделки, и я ни за что не отвечаю.

Вопрос Витали: "А можем ли мы в данном случае сказать, что свобода договора ограничивается пределами закона? Потому что эти рисковые сделки - это алеаторные сделки и их можно заключать только тогда, когда об этом прямо указано в законе.". Ответ МЗ: "Это всё если мы опираемся на ГК, а у нас-то вопрос: можем ли мы на него опираться в этой ситуации. Вы правильно говорите: заключение алеаторных сделок в случаях, предусмотренных законом. Не случайно обсуждается вопрос, является ли страхование рисковой сделкой: нет, не является. Вы абсолютно правы здесь. В учебнике по ГП речь идет об обороте бесконфликтных прав, а мы с вами смотрим на эту ситуацию с позиции правового конфликта и говорим, какой эффект имеет на право правовой конфликт.". Виталя: "Вот я и хотел сказать о том, что правовая природа этого требования будет определяться исходя из норм процессуального права в т. ч., мы же не можем определять право только материально, или процессуально, мы должны в совокупности смотреть. И вот как только появляется норма процессуального права, она автоматически природу требования превращает в алеаторную." МЗ: "Это аргумент того, что цессия такого права вообще не возможна. То есть распорядительной цессии, как основания правопреемства быть не может.".

Мы идем к отрицанию сингулярного правопреемства. Универсальное правопреемство мы отрицать не можем, а вот сингулярное правопреемство мы отрицаем и говорим, что распорядиться таким правом нельзя, пока не закончен процесс. А универсальное правопреемство терпим, но там нет распоряжения, там человек умер, и от этого уже никак не отвертеться.

Процессуальное правопреемство у нас сконструировано как следование за материальным преемством. Сначала переходит материальное право, а процесс только оформляет. Так написано в законе. Мы на 3ем курсе это критиковали и говорили: нет, пока процесс не оформлен - ничего перейти не может, пока суд не подтвердил распорядительную цессию - ничего перейти не может вообще. И тут вопрос: ведь это переходят притязания, иск - это притязание (спорное состояние субъективного права) это оборот притязаний, не прав, а притязаний. Другое дело если ваше притязание удовлетворено, то в удовлетворенном притязании объективируется право, но оборачиваются притязания.

И вот теперь оборот притязаний. Вот скажите, пожалуйста, что нам говорит ст. 177 ГК? О том, что сделка, в которой лицо не отдает отчет своим действиям, может быть оспорена этим лицом или иным лицом, чьи права и интересы нарушены. Тут не специальная правоспособность, а субъективная заинтересованность. Заинтересованным к оспариванию по ст. 177 ГК признается лицо, которое не отдавало отчёт своим действиям. Вот перед нами лицо, которое не отдавало отчет своим действиям. Это лицо совершило сделку, ничего не понимая, потом оно пришло в себя и у него год на предъявление иска о признании этой сделки недействительной. Но он не предъявляет этот иск, не предъявляет, не предъявляет… и вот это лицо на 8 месяце скончалось. Появились наследники, и они хотят признать эту сделку недействительной, потому что речь идет об имуществе, которое могло бы войти в наследственную массу. Вопрос: интерес, защищаемый ст. 177 ГК, переходит по наследству? Могут ли наследники оспаривать сделку, совершенную лицом, которое не отдавало себе отчёта в своих действиях? Интерес по сделке личный или переходящий? Личный. Наследники не имеют права оспаривать сделку, так как не знают, хотел ли наследодатель исцелить ее, к его выгоде она была совершена или нет - только он это знает.

Я хотел подчеркнуть, что переход притязаний - это не переход имущества, это не переход права на вещь, не переход имущественного права. Здесь речь идет о преемственности интересов. Допускает ли ст. 177 преемство в интересах? А потом поговорим о моральном вреде. Ну это в следующий раз.

Лекция 5. 30.09.

Решение первой «простой» задачи

Задача, которая решается в одно действие. Начнем с простой элементарной задачи, которую традиционно никто не может решить. Как мы можем и должны решить такую задачу. Мы точно не должны делать две вещи:

- не должны воспроизводить конспект

- не надо заканчивать решение философской сентенцией. Задачи решаются так, как вы будете излагать свою позицию в суде. Вы в суде ничего этого говорить не будете, и поэтому никому это все не нужно. «Согласны ли вы с выводом Президиума?». Это значит, вы либо пишете жалобу на постановление Президиума или отклоните жалобу. Как будете формулировать? Как судебное решение, как процессуальный документ. Вы должны написать, так как будете выступать в суде. Вы не будете, выступая в суде говорить «Да, ну действительно, смотря с какой стороны посмотреть, с позиции фактической или …» Суд вам сразу скажет, переходите к сути дела, и вообще прекратите оскорблять суд вашими измышлениями о фактической и юридической индивидуализации. И, между прочим, будут правы. Это разные вещи университетская аудитория и суд.

Теперь как же решается эта задача: Суд пришел к выводу, что иски тождественны, ну хорошо не иски спор тождественен. Да, основания исков позволяет описать характер интересов, нужно разобраться, одинаковы ли интересы. И все сразу рванули в область интереса и стали обсуждать какой там интерес такой или сякой. Это правда да, действительно если иск оправдан зачёт того же самого интереса, который уже защищен, то этого делать нельзя, все правильно написано, только все это делается абсолютно не так. Это элементарная задача. И решается она так: делаются три колонки, и прежде чем утверждать, что основания исков одинаковы, перечислите их в колонках 1-ой, 2-ой, и в 3. Т.е., если вы говорите, что иски тождественны. Вы должны это как-то обосновать, т.е. вы должны просто перечислить через запятую эти факты основания иска. И вот если бы вы так сделали. А то мы сразу говорим: что иски тождественны. Нам сразу все понятно!

А теперь скажите мне, пожалуйста, мнимость и притворность — это фактическое обстоятельство или квалификация? (в аудитории отвечают квалификация). А теперь скажите мне мнимость и притворность это порок сделки по волевому признаку или по содержанию (в аудитории отвечают по волевому). Нет, в учебнике Гражданского права написано, что это признак по содержанию, а, тем не менее, скажите мне, пожалуйста, мнимость и притворность — это ментальное состояние лица или направленность его воли? (в аудитории отвечают ментальность). Скажите, пожалуйста, как же ментальное состояния лица может быть квалификацией, а не фактическим обстоятельством. Ментальное состояние лица это всегда что? – это факт. Вот и ответ к этой задаче. Вывод Президиума не правильный!

Еще раз, мнимость и притворность – это характеристика воли – вы же сами автоматически это сказали. Скажите мне, пожалуйста – воля субъектов сделки это факт или квалификация? (в аудитории отвечают квалификация). Все! Значит факты разные. Все! Ну, все задача решена. Вывод Президиума не правильный, потому что фактические обстоятельства разные.

(в аудитории вопрос: С этой мнимостью и притворностью, у нас было ощущение, что они просто заявляют что-нибудь другое лишь бы что-нибудь заявить) Минуточку, вы так не можете оценивать, вы пишите судебный акт, у вас предъявлен иск, в иске утверждается, что сделка притворная. Были ли основания для притворности? Все основания для притворности были. Они утверждают, что купля продажа прикрывалась залогом, поэтому сказать, что это основание какое-то не правильное, так сказать нельзя. Это раз. Точно так же, да может быть они ошибались относительно мнимости, но по характеру этих операций выдвигать утверждение о мнимости в принципе было возможно, потому что сделка была совершена без намерения породить те последствия, на которые она направлена. Потому что действительно купли продажи не было. И каузы купли продажи не было. И подлинной воли не было. (Ну, там же был залог, т.е. притворность осталась, а мнимость откуда?) Ну, так вы откажете в иске о мнимости и удовлетворите иск о притворности. Ну, они не являются тождественными. Там не было вопроса, какой иск надо удовлетворить. Там не было вопроса решите дело. Кстати Президиум в итоге решил дело то как? Неправильно. Потому что он то удовлетворил, какой иск? Из неосновательного обогащения, а удовлетворил его по тем основаниям, что признал сделку притворной, прикрывающей залог, перешел к правилам о прикрываемой сделке, в прикрываемой сделке установил отсутствие основания удерживать предмет залога и вернул предмет залога в порядке не основательного обогащения. Но почему-то он для этого удовлетворил иск из неосновательного обогащения по основаниям по притворности, поэтому он еще и ошибку допустил материально – правовую. Ему следовало удовлетворять иск о притворности. А иск о притворности. Только, они то там неправильно формулировали требования, они говорили применить последствия деятельности притворной сделки, единственные последствия притворной сделки перевод к правилам о прикрываемой сделки, а перевод к правилам прикрываемой сделки привел бы их соответственно к этому неосновательному обогащению. Но у нас нет такого вопроса в задаче: Решите дело, оно уже решено, причем судом высшей инстанции и без нашего с вами участия. Но что мы точно знаем, что вывод о тождестве исков являлся не правильным. Потому что мнимость и притворность — это направленность воли, это характеристика волевого поведения. Ту цель, которую вы будете преследовать, и как же эта цель может быть квалификацией чего-либо, если это, безусловно, фактическое обстоятельство. Как вы это будете доказывать мнимость или притворность, ну свидетелями. Ну, свидетелями разве доказывается правовые квалификации. Нет, они доказываются фактическими обстоятельствами.

(В аудитории: а почему тогда в учебнике по Гражданскому праву (?))

А это другой вопрос. Действительно считается, что это порок сделки по содержанию, т.е. содержание отражает, ну не то содержание, которое они имеют в виду, поэтому в учебнике написано, что это порок сделки. Потому что волевой порок – это означает, что сама воля порочна, да, сформулирована, а здесь то, воля сформулирована свободно, они сознательно совершают эти мнимые действия, поэтому правильно в учебниках пишут, что это порок содержания сделки, а не порок воли. Но вы не случайно сказали, что это порок воли, потому что мы понимаем, что это фактическое обстоятельство, потому что квалификация содержания сделки это именно вопрос чего? Это вопрос квалификации. Что перед нами? Соответствует закону или не соответствует. Такой вопрос права. А что перед нами, квалифицировать как трудовой договор или договор подряда – это и вопрос и факта и права, который трудно отделить один от другого. Ну, во всяком случае, направленность воли сторон на то, какую сделку они хотят-то. Совершают ее для вида или что бы прикрыть другую.

Ну как же мы можем сказать, что эти иски тождественны, ведь, безусловно, это доказывается как факт. Вот и все. Вывод абсолютно не правильный. И отсюда, кстати, выход на проблему заинтересованности, потому что интересы разные. Потому что интересы защищаем иском о притворности и мнимости и конечно разные. Потому что в иске о притворности – это переход к правилам о прикрываемой сделке, а в иске о мнимости нет этого интереса, там возврат, если я перейду к правилам о прикрываемой сделке, то там может и не будет возврата этих акций, потому что прикрываемая сделка не позволяет их вернуть, а мнимость это, безусловно, возврат. Поэтому также можно сказать, что интересы одинаковые.

Вот можно поставить так вопрос. А неосновательное обогащение – это квалификация или факт? Вот тут действительно можно поразмышлять, является ли неосновательное обогащение фактическим состоянием или результатом правовой квалификации совокупности фактов. Вот тут, еще да! Вот тут надо думать! Вот они факты, а из них делается вывод, что перемещение имущественных благ не имело оснований и поэтому нахождение на имущественных благ стороне ответчика составляет его неосновательное обогащение. Неосновательное обогащение, т.е. оно не основанное, т.е. отсутствие оснований – это, наверное, квалификация, а не факт. Вот тут я соглашусь скорее, что неосновательное обогащение – квалификация совокупности фактов.

Но сказать, что мнимость и притворность это тождественные иски, но это уж точно сказать нельзя. Потому что, мнимость и притворность как направленность интеллектуальной сферы – это конечно фактические обстоятельства. Молодец тот, кто хоть и не решил эту задачу, но попытался хотя бы перечислить эти факты.

(Вопрос аудитории: Я бы хотела уточнить, т.е. ведь для того что бы лицо доказало, что сделка была мнимой или притворной оно должно ссылаться на разные фактические обстоятельства, а если, например, фактические обстоятельства одни в обоих исках, но в конце в одном написано: Прошу признать сделку мнимой, а в другом иске при тех же фактических обстоятельствах написано: Прошу признать сделку притворной, т.е. в любом случае …)

Это обстоятельство еще одно. Это не написано. Это еще одно обстоятельство. Мнимость и притворность – это ни что-то дописанное к обстоятельствам, это обстоятельство в перечне обстоятельств. Вы понимаете! Не дописано к каким-то обстоятельствам. Это заявлено утверждается еще одно обстоятельство. Когда вы все это доказали. Он говорит вам: Ну а теперь докажите притворность. А вы говорите: Ну а вот это я буду доказывать так.

Ну а что тут доказывать. Вот они доказывают. Вот они все эти сделки положили, ну это на пять минут, там все подписано все и так видно, а теперь надо доказать, что за этим стояло. Можно это доказывать аудиозаписями переговоров гендиректоров? Можно это доказывать свидетелями? Можно это доказывать перепиской. Да и можно и нужно. Поэтому эти факты, перечисленные в иске, с ними то проблем не было они в пять минут были доказаны, самое то главное доказать мнимость и притворность. Вот главный факт, который подлежит доказыванию.

(Вопрос аудитории: Я тоже думал, что если это факт, то мы должны подвести к какому-то выводу, например, если мы заявляем виндикация или реституция (в гражданском праве возврат сторонами всего полученного ими по сделке в случае признания ее недействительной. При невозможности возвратить полученное в натуре возмещается его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены в законе. Общим правилом является двусторонняя реституция) мы доказываем фактические обстоятельства того или другого и приходим к выводу исходя из тех фактов что мы перечислили в иске и просим уже повлиять на итог. А мы, получается, ставим все в один ряд. Говорим, что нет, мы их не разделяем, а это просто еще один факт. Почему так?

Это так, потому что это – факт. Потому что вообще не существует такой общей матрицы. Вот там, в реституции и виндикации было так. А какое это вообще имеет значение? Никакой аналогии нет. Я протестую против аналогии. Каждый иск основан на своих фактических обстоятельствах. В каком смысле здесь можно говорить об аналогии? Там была реституция и виндикация, которая демонстрировала проблему конкуренции, способов защиты. В силу того что почему там так мог стоять вопрос. Потому что ответчик по виндикационному иску – это владеющие собственники, а владеющими собственниками при одном единственном обстоятельстве, если сделка является не действительной и поэтому там совпадают фактические обстоятельства. Но это не имеет никакого отношения к нашей задаче. Если в наше задаче фактические обстоятельства не совпадают, то, причем тут реституция и виндикация?

(Вопрос аудитории: Ну, так же вывод о притворности и мнимости, вывод на основании тех фактов, что мы с вами)

А вывод сделан на основании доказательств, а не на основании фактов. Это раз. Так вообще нельзя сказать вывод сделан на основании фактов. Вывод сделан на основании доказательств. Другое дело, что факты сами по себе являются доказательствами. Поэтому есть понятие доказательственный факт, что такое доказательственный факт – Я был в Мурманске, это доказывает, что меня не было в Москве, в предмет доказывания входит какой факт? Был ли я в Москве или не был? но я то был в Мурманске, я доказал что меня не было в Москве, через доказывание что я был в Мурманске. Входит ли в предмет доказывания, что я был в Мурманске. Нет, не входит. Мое нахождение в Мурманске это какой факт? Доказательственный факт, факт через который я делаю вывод о факте входящем в предмет доказывания. Все это понятно. Таких ситуаций миллион. Вот, например мы сейчас рассматриваем дело в суде: Ответчик утверждает, что после рождения ребенка он вселился, он был вселен, на эту жилую площадь. Свидетели пришли и говорят, что да комната светлая, хорошая, просторная, много воздуха. Ребенок там жил. И надо же такому случиться приносят справку, что оказывается за три дня до рождения ребенка был страшный пожар в квартире, поэтому он никак не мог на следующий день после рождения был привезен в светлую, хорошую комнату. Спрашивается: факт пожара входит в предмет доказывания? Конечно, нет, а носит доказательственное значение. Мы из него делаем вывод, что эта версия опровергает достоверность показания свидетеля. Все выводы делаются на основании информации. Факт несет в себе информацию, поэтому является доказательством. Это все совершенно понятно, но это не имеет отношения к тому, что мнимость и притворность остаются фактом. Это воля, – которая является фактом. Поэтому не внизу подписали, таким образом, сделка мнимая, а это в перечне фактов написали – сделка мнимая. А как доказывают свидетелями, перепиской, аудио видео записями или, не имея ничего этого говорят: Ну, вот посмотрите на все эти факты и из них сделайте выводы, что воля была именно такой. Это другой вопрос как мы это доказываем, но из них сделайте вывод, что воля была такой. А воля – это факт. Воля в сделке – это фактическое обстоятельство всегда. Волевая сфера лица всегда есть фактическое обстоятельство. Это чего они хотели. Что они имели в виду. То, что люди имеют ввиду – это всегда фактическое обстоятельство. Волеизъявление – это то, что мы демонстрируем, а воля – это то, что мы хотим, и поэтому если воля не соответствует волеизъявлению, то обнаруживается – волевой порок сделки соответственно. И как же можно сказать что мнимость и притворность преследуют одни и те же интересы. Вот, например кто то написал: интерес – это условия, на которых присуждается победа, тогда отройте же карты и расскажите на каких условия присуждается победа при мнимой и притворной сделке, если даже в правовом смысле смотреть в мнимой просто реституция, а в притворной это будет переход к правилам прикрываемой сделки, последствия будут просто на просто другие. Там конечно возникает масса вопросов в этой задаче: А можно ли просто предъявить иск о признании сделки притворной, если она исполнена. Или мы вообще должны в таком иске отказать за отсутствием субъективной заинтересованности. Во-первых, что значит просто признать притворной, если мы ее признаем притворной, а когда вы нам предлагаете разобраться в ваших подлинных отношениях? Можно ли предъявить иск о притворности, не заявив требований о прикрываемой сделке. Если вы просто просите признать сделку притворной, если она исполнена уже, и не просите применить правила о прикрываемой сделке, то у вас нет субъективной заинтересованности. Отказать в иске. Потому что нет интереса. Как видите масса вопросов. Даже Президиум решил эту задачу не правильно. У них было три иска: первый, который удовлетворили, дальше не стали разбираться рассмотрели за 5 минут, им все было ясно и не рассмотрели. Но выбирая из трех дел надо было удовлетворить тот, который о притворности, а потому что там, в иске было признать иск притворным без применения последствий, поэтому им ничего видимо и не оставалось, как перейти к неосновательному обогащению, но, по сути, неосновательное обогащение заведено по основаниям притворности. Как выйти к неосновательному обогащению? Только применив правила о прикрываемой сделки залога, дальше установить, что основания для удержания предмета залога отпали, потому что обязательство прекратилось исполнением после этого применить правила. И еще то же вопрос: А неосновательно ли это обогащение? Возврат переданной в заклад переданной вещи в залог залогодержателю, возврат этой вещи от залогодержателя после прекращения, отпадения основания для удержания, потому что прекратилось право залога – это неосновательное обогащение или это договорный иск во исполнение договора залога. Сейчас ведутся большие дискуссии по поводу того что такое возврат вещи после прекращения договора, о неосновательном обогащении или это все таки договорное требование, я бы тоже сказал, что это договорное требование, поэтому там не было и неосновательного обогащения, там исполнение обязанностей залогодержателя вернуть предмет залога после прекращения права залога, а эта обязанность договорная вытекающая из договора залога. Поэтому там надо было удовлетворять иск о притворности и переходить к правилам о прикрываемой сделке и удовлетворять иск, как договорная о возврате предмета залога.

(Вопрос в аудитории: Еще раз по поводу интереса, по поводу условий, при которых присуждается победа, но это уже получается рассуждения с точки зрения юридической индивидуализации, потому что условия, что там будет реституция или переход к другим правилам. Я, например, рассуждала, что им нужно вернуть акции. Вернуть акции надо так или так (Преподаватель: На каких условиях?) На условиях так уже юридическая

Нет, давайте не будем мешать, юридическая и фактическая индивидуализация — это вопрос переквалификации судом. У нас здесь нет этого вопроса. К чему нам здесь юридическая и фактическая индивидуализация. У нас вопрос о том тождественны ли иски. И мы высказывали о том, что элементы иска позволяют понять интерес, описывают интерес. Нас не сами по себе они интересуют, нас интересует интерес, который они описывают. Вот как они описывают интерес? Они указывают условия, при которых присуждается победа. И вот дальше мы возвращаемся к юридической и фактической индивидуализации, и говорим, а когда суд будет переквалифицировать, если он переквалифицирует он может присудить победу на иных условиях, чем изначально заявлял истец. И вот тут возникает вопрос: Может ли суд переквалифицировать так, чтобы присудить победу на иных условиях. Вот вам пример: я требую признать сделку мнимой и применить реституцию, ну так по реституции, что надо было сделать? Забрать акции и требовать обратно деньги, там была бы двухсторонняя реституция, ну если она была бы исполнена сделка. Совершенно иной интерес для применения притворной, потому что при притворной я перехожу к залогу и дальше, дальше, дальше дохожу до отпадения оснований удержания предмета залога, и вообще защищается интерес какой? Интерес залогодателя. Так интерес стороны в мнимой сделке и интерес залогодателя, это, что, одинаковые интересы? И это интересы, удовлетворяемые на одинаковых условиях? Ну конечно нет, а если нет, то, как же они могут считаться одинаковыми. И условия удовлетворения этих исков разные. Все

Вы должны перестать воспроизводить конспект, например в конспекте написано: Кто его знает, какая индивидуализация правильная. И такая правильная, она истца защищает, и такая правильная она ответчика защищает. Ну, хорошо, ну тогда если вы об этом пишите, то пишите о том какую вы бы избрали по обстоятельствам этого дела, что для вас в этом конкретном деле было бы важно. Зачем вы пишите: А еще не известно, какая из них лучше, еще надо разобраться, да еще не все диссертации написаны, еще не все исследования проведены. Ну что это такое? Кому это надо? И вам ничего не остается, как перейти к решению по справедливости, ну в конце то концов решение должно быть справедливым, тогда и пишите то в чем вы усматриваете справедливость. И то в чем вы усматриваете справедливость в этом деле и как вы бы стали ее обосновывать. Потому что выбор между юридической и фактической индивидуализацией – это что такое? Да это справедливость, состязание, равноправие. Как бы так на елку влезть и нечего не ободрать, потому что истцу нужно, чтобы не было риска правовой безграмотности, ответчику нужно знать, против какого иска он будет защищаться, да это бесконечный баланс. Пожалуйста, но только как вы его найдете в этом деле, не как вообще, а как именно здесь. Это еще не забудем, что пока мы проигрываем дело, здесь у нас истекает исковая давность, по правильной квалификации. И если вы уж так хотели, то могли написать, что мнимость тут вообще невозможна, потому что мнимости нет, а поэтому этот иск надо описать как необоснованный или иск притворность. Ну, здесь нужно было по существу писать.

А без процесса и не увидеть проблему. А ведь проблема отнюдь не в том, какой иск правильный, с этим разобраться то, как раз можно. Да, правильный виндикация, когда нет относительных отношений между истцом и ответчиком, правильный реституция, если есть относительные правоотношения между истцом и ответчиком. А как это? Мы без процесса не можем этого увидеть. Это нормально, поэтому я и говорю, что процесс следующая ступень изучения материального закона. Поэтому как решить эту задачу не вспомнив, что такое мнимость, притворность, порок сделки? И не решишь ничего. Ну, правильно, поэтому мы и изучаем Процесс.

(А я хотела спросить, а можно в конце указать: Что таким образом интерес и спор являются тождественными, а иски не являются тождественными, только потому ... (В этой задаче?) Да, ну что интересы в трех исках были тождественными?)

Нет, если вы понимаете под интересом возврат акций, тогда конечно тождественен, а если вы понимаете под интересом возврат акций на определенных условиях, то условия возврата разные. Вернуть акции от залогодержателя, который не исполняет обязанности по договору залога, вернуть их после прекращения права залога и вернуть их в мнимой сделке это разные условия возврата акций.

(Т.е. можно резюмировать все то, что мы сказали, что мы должны были рассуждать, так что факты были разными, именно поэтому основания будут разными, а предмет будет …)

Да все, вы уже ответили. Вам не надо. Вам был задан вопрос, тождественны ли иски. И пока вы не построили 2-3 колонки и не переписали туда все элементы, вы шага следующего не делаете. Это я знаю точно. Как только вы это сделали, и выяснили, что мнимость и притворность это разные факты. Вы тут же решили задачу. Как только это разные фактические обстоятельства, за ними сразу разные интересы. Естественно, потому что разная воля, ну как же может быть одинаковым интерес лица который совершал сделку только для вида и интерес лица который прикрывал другую сделку. Естественно и способы защиты в дальнейшем разные. Другое дело мы понимаем, почему там три иска получилось? Потому что, они, предъявив иск о притворности, не потребовали применения правил о прикрываемой сделке, они пытались просто признать сделку притворной. Это в первых не грамотно с позиции ГК, потому что, требуя признать притворную сделку не действительной можно, только если она еще не была исполнена, а если она уже была исполнена, и даже если она еще не была исполнена, нужно переходить к правилам о прикрываемой сделке. И дальше формулировать требования применительно, к каким правилам, к правилам о прикрываемой сделке. А правила о прикрываемой сделке какие? Возврат удерживаемого предмета залога, в рамках, как последствия не исполнения договора залога. Потому что вернуть предмет залога после отпадения права залога это обязанность, какого права – договорного. Ну, на худой конец они могли думать, что это неосновательное обогащение. Но в любом случае они это разбили на 2 иска о неосновательном обогащении отдельно и о притворности отдельно. Поэтому в притворности, в чистой притворности им надо было отказать, потому что нельзя так заявлять требования вообще, признать сделку притворной, признать сделку притворной и применить правила о прикрываемой сделке. Ну, так, скажем, признать сделку притворной и ограничиться только этим требованием можно только в одном случае, если весь ваш интерес ограничивается внесением правовой определенности. Вот вы пишите своему контрагенту: Ты дурака-то не валяй ты же знаешь, что мы имели в виду с тобой залог. А он пишет: Ничего не знаю, у нас купля – продажа. И вот вам надо пока ограничиться тем, что просто поставить его на место. И вы говорите: Вот я сейчас признаю сделку притворной, и он вернется в наших отношения к залогу. Вот так можно было бы представить нашу постановку вопроса. Признаем сделку притворной и точка. В действительности это точно невозможно, потому что, чтобы признать сделку притворной, вы должны рассказать что? Какую сделку вы прикрывали, мы же не сможем без этого, и, перейдя к прикрываемой сделке, мы тут же выходим на подлинный интерес. И вряд ли в таком иске интерес может состоять только в том, чтобы внести определенность. Вот пусть он знает, что она притворная. Вряд ли интерес состоит только в этом.

Но это, не относится к этой нашей задаче. Разберемся, почему это случилось. Одни это все наваляли, а другие, которые уже видели, что они написали неизвестно что, и им это надо было, это все как-то коротенечко. Бац, все тождественно, и все! А потом мы открываем правовые базы и ссылаемся на эти постановления, а Пленум ошибся. Мы не можем ссылаться на эту практику, она ошибочная. И поэтому он нам объясняет, почему он удовлетворил иск именно кондиционный, потому что в иске о притворности они ограничились только требованием признать ее не действительной, без применения последствий и перехода к последствиям о прикрываемой сделке. И Президиуму ничего не осталось, как признать иск о неосновательном обогащении. А вообще это неправильно, там нет неосновательного обогащения. Там надо было что? Там надо было в мнимости отказать, потому что мнимости нет. В кондиции отказать, потому что кондиции нет. А в притворности – указать «Дополните, будьте любезны требования…

(Закончили, наконец, то обсуждать задачу)

Отметим, что в Арбитражном процессе, опять к вопросу о будущем кодексе, в отличие от процесса Гражданского, определение о не допуске третьего лица с самостоятельными требованиями, и определение о не допуске третьего лица без самостоятельных требований может быть обжалован. И мы видим с вами закон 2009 года тут тоже изменения дополнена ч.3 ст.50 и дополнена ч.3.1 ст.51. Вот это одно отличие. И второе, наверное, формальное отличие, я думаю, оно не принципно, в отличие от обжалования, второе отличие присутствует в ГПК и если считать, что его там нет, то это выхолащивает, смыл третьего лица, обратите внимания на ч.2 ст.50, третьи лица, заявляющие с самостоятельные требования, несут все обязанности истца, ну точно также как и написано в ГПК, за исключением обязанности соблюдения претензионного порядка урегулирования спора. Вот третье лицо освобождено от соблюдения досудебного порядка, подчеркните это, пожалуйста. Это является каким, это является правильным, потому что если заставлять третье лицо самостоятельными требованиями соблюдать судебный порядок, то оно просто не успеет вступить в уже идущий процесс. Потому что третьи лица — это лица, которые вступают в процесс, который уже рассматривается. У них нет особо то времени. Это отличие, которое текстуально присутствует, хотя по смыслу в ГПК оно конечно тоже есть, иначе третье лицо не успеет вступить в дело.

И мы переходим с вами к прокурору. А вот с прокурором ситуация, конечно радикально отличающая прокурора в Арбитражном процессе от прокурора в процессе Гражданском. Ну, вот мы видим, что в Арбитражном процессе прокурор является лицом специально правоспособным. Что это значит? Т.е. он может предъявить не любой иск, как это делается в Гражданском процессе, а только определенные виды исков и они здесь названы. Это иски, либо публично - правовые оспаривания нормативных актов, либо в защиту гос. Собственности. И первая проблема, которая возникла в практике арбитражных судов, это является ли этот перечень открытым или закрытым. Ну как всегда сначала мы делаем закрытый перечень. Как мы рассуждаем? Лезут эти прокуроры в коммерческий оборот. А что такое прокурор в процессе? Прокурор в процессе как мы помним это начало официальности, начало публичности, а процесс диспозитивный, поэтому это вмешательство публичной власти, а вмешательство публичной власти, максимально нужно, что сделать? Максимально ограничить. И поэтому роль прокурора в процессе – это один из основных трендов кодификации 2002 года, если посмотреть литературу, предшествовавшую принятию этих кодексов, литературу 2-ой половины 90-х годов, то роли прокурора было посвящено невероятное количество диссертаций и публикаций, потому что в процессе основания советской прокуратуры, прокурор мог все, но это уже не соответствовало новым экономическим реалиям и поэтому возникал вопрос: Какова же оптимальная модель? Ну в Гражданском процессе защиту гражданина который защищает себя сам, а в арбитражном процессе ограничивает 3 видами требованиями. Ну какие дальше сразу возникли проблемы: Ну первую проблему мы с вами находим в известном нам, информационном письме Высшего Арбитражного суда по самовольной постройке: А вправе ли прокурор предъявлять требования о сносе самовольной постройки, ну открываем ст.52 и понимаем, что не правильно, а если нельзя, но очень хочется, то значит можно. Поэтому Высший Арбитражный суд говорит, что имеет право – это же в общих интересах, что же это будут за прокуроры такие, которые будут проходить мимо самовольной постройки и облизываться, когда есть возможность как то среагировать на эту самовольную постройку и поэтому говорит Высший Арб суд, конечно прокурор имеет право. Вышел он за рамки закона ну вышел. Ладно. Дальше обратим внимание, а какой прокурор может обратиться ч.2 ст.52, но так как у нас Арб суды, это суды субъектов федерации, то и в суд может обратиться прокурор субъекта федерации, т.е. в районный обратиться не мог. Ну понятно, по уровню. Мы знаем, что в районный может районный прокурор, в городской соответственно прокурор города, ну это традиционно еще с советских времен такое правило. Значит здесь все логично. Но Арбитражные суды, откроем гл.25 рассматривают по правилам АПК дела о привлечении к административной ответственности, потом мы будем подробно об этом говорить, но пока мы обратим внимание что у нас для привлечения к административной ответственности по КоАПу может и прокурор, а в КоАПе требования привлечения к административной ответственности может прокурор района. И встал вопрос, а есть ли статья КоАП, по который привлекает к ответственности Арб суд, а возбуждает такое дело прокурор? Есть ли эта статья данный состав правонарушения компетенция Арб судов, то может ли районный прокурор обратится в Арб. Суд с требованием привлечения к административной ответственности? Если по КоАПу возбуждать такое дело, а мы знаем, что дело возбуждается с составлением чего? Протокола. Может прокурор. Он там возбуждает дело и должен идти в Арб суд, потому что статья отнесена компетенцией Арб судом, а в Арб суд пойти не может. И тоже конечно Высший Арб суд быстро разобрался и сказал: Может прокурор района, вопреки тексту ст.52. Таким образом обращаться к тексту ст.52 стало не удобно, не возможно, ну в общем то это просто не получалось. Ну особенно наглядно это проявилось в информационном письме по самовольной постройке. Ну а дальше Высший Арб суд решил принять постановление об участии прокурора в Арб процессе. Некоторые вещи там являются революционными, в частности: Впервые в нашей истории Пленум постановил, что прокурор может подписывать мировые соглашения. Традиционно мировое соглашение в равной степени принадлежит субъектам материального права, и он может принадлежать и прокурору. С одной стороны, это конечно нонсенс. Правда это нас с вами ведет к чему в будущем? Ведет нас к дискуссии о природе мирового соглашения, о каузе мирового соглашения потому что если мы под мировым соглашением понимаем форму распоряжения материальными правами, то прокурор ими распоряжаться конечно же не может, а если мы понимаем, что кауза мирового соглашения - это окончания процесса, урегулирование спора, то такую каузу преследовать прокурор может, потому что он субъект спора, он возбудил спор поэтому он достигает соглашение направленное на урегулирование спора, прокурор может, как и любой участник процесса .Потому что он его возбудил. И здесь, скорее надо с Высшим Арб судом согласиться, потому что когда дойдем до мировых соглашений мы с вами подробно посмотрим, но мы можем с вами и сейчас можем сказать, что Высший Арб суд (высек) себя в одном отношении, он продолжал настаивать на своих постановлений, мы их потом посмотрим, Он продолжал настаивать на том, что мировое соглашение – это сделка, которая должна соответствовать закону , т.е. продолжал относиться к мировому соглашению как к обычному гражданско-правовому договору предъявляя ему все требования законности и т.п. которые предъявляются к обычному гражданско-правовому договору. Но если так, то гражданско-правовые договоры, прокурор конечно заключать не вправе. А если мировое соглашение не является гражданско-правовым договором и представляет собой, какую-то особую каузу урегулирования спора, то тогда прокурор вправе. Когда прокурор может заключить мировое соглашение? Ст.52 Требование о признании не действительной Сделки. Ну, собственно говоря, здесь вообще нельзя сказать, что имеет место распоряжение какими-то субъективными правами и субъективными обязанностями. Потому что сделка если не действительна, то распоряжаться может, только чем? Последствиями недействительности и заключать соглашение о последствиях недействительности. И вот тут можно вообразить себе что прокурор будет договариваться с участниками процесса о условиях этой реституции и мировое соглашение по своему содержанию будет регулировать реституцию. На каких условиях? И тогда рефери становиться необходим.

Давайте внимательно посмотрим 52 статью, вот еще в каком отношении: с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований. Спрашивается какое положение в процессе должно занять юр лицо в уставном капитале которого есть доля публично правового образования или которая полностью основана на публичной собственности, какое положение должно занять это юр лицо в процессе? Положение ответчика или истца? Прокурор как мы знаем процессуальный истец, за прокурором есть материальный истец, а то что за прокурором есть материальный истец свидетельствует ч.4 ст52: Отказ прокурора от предъявленного им иска не лишает истца права требовать рассмотрения дела по существу, если истец участвует в деле. Значит истец в материале дела есть, ну как и в Гражданском процессе. Значит прокурор это истец процессуальный, а есть материальный истец, так вот должно ли это юр лицо занимать положение в роли истца или в роли ответчика в этом деле. Ну на первый взгляд странный вопрос, конечно (ответчика истца)??? потому что в интересах этого субъекта, основанного на публичной собственности предъявлен иск. В том то и дело, что если это так, то это означает, особенно если речь идет об органах власти, что прокурор защищает юр лиц в процессе. Но прокурор не может защищать юр лицо в процессе, потому что юр лицо в отличии от гражданина, который не может сам себя защищать как написано в 45 статье ГПК, точно может себя защищать и защищает юр лицо прокурор не может. Я напомню вам, что трендовой кодификации являлось изменение роли прокурора, а почему, потому что 90-е годы знаменовались колоссальными злоупотреблениями, когда например Ген прокуратура издала приказ о создании фонда, в который отчислять надо было по 5% от сумм выигранных прокурорами по предъявленными искам, так сказать гонорар успеха, в фонд развития прокуратуры. А потом была такая, криминализаторская прокурорской надзорной деятельности. А потом Калининградский прокурор предъявил иск к российской компании, защищая иностранную. А когда ему сказали: Ну как же вам не стыдно защищать иностранную компанию против российской. Он сказал: Вы понимаете, мы же заинтересованы в притоке иностранных инвестиций, поэтому я вынужден защищать иностранных инвесторов, что бы они знали, что мы их всецело защищаем, и смело вкладывали инвестиции в РФ. И конечно такие примеры, ничего кроме возмущения вызвать не могло. И поэтому вопрос о том, какого положение юр лица? Во первых может ли прокурор вообще (иметь интерес) юр лица, которое всегда должно защищать себя само, а во вторых есть ли в этих интересах (?) юр лица, материальный истец или ответчик. И вот читая ч.4 ст.52, должно сложиться впечатление, что это материальный истец. Там вы должны подчеркнуть, что обе стороны сделки, ну которое касается казенного имущества могут занимать положение только ответчика, т.е. прокурор не в интересах органов власти, а прокурор против органов власти. Прокурор не в интересах унитарного предприятия, а прокурор против интересов унитарного предприятия. А дальше то у нас какая возникает проблема, которая тоже решена (?) это еще большой вопрос. Я прокурор, я требую применить реституцию между ответчиками. Я дело то выиграл. А кто получит исполнительный лист на осуществление реституции? а на осуществление реституции надо будет выдать исполнительный лист ответчику. Но ответчик то конечно предъявлять исполнительный лист к исполнению и проводить реституцию фактически не будет. И получается, что я прокурор сделку то оспорил, добился, а реституции как не было так и нет, и имущество в казенную собственность не возвращается. Отсюда возникает вопрос: Можно ли прокурор быть взыскателем исполнительного производства? Может ли быть ему выдан исполнительный лист? В проекте Исполнительного кодекса закладывали такую возможность, хотя это будет конечно чрезвычайно спорно. Прокурор как взыскатель. Но правда в некоторых случаях, если не сделать прокурора взыскателем, то его правозащитная деятельность может оказаться просто бессмысленной. Приведу пример: Прокурор выдвигает иск в защиту прав несовершеннолетнего, который остался без попечения родителей. Но если прокурор не получит исполнительный лист, и не сможет добиться фактического восстановления жилищных прав несовершеннолетнего, то это не будет иметь смысла. А несовершеннолетний он по определению субъект, которого больше некому защищать, поэтому его должен защищать прокурор. Поэтому появляются не только процессуальные истцы, появляются и процессуальные взыскатели. Но отсюда мораль: А если они хотят договориться об условиях этой реституции, ну тогда конечно об условиях реституции будут договаривается не 2 ответчика, а прокурор вместе с двумя ответчиками. Отсюда Высший Арб суд разрешил подписывать прокурору мировое соглашение. Ну я не думаю, что это массовый сюжет. Конечно с точки зрения нашей догматики, с точки зрения того к чему мы привыкли, с точки зрения того что написано в наших учебниках постановление первым согласно которому, прокурору вправе заключать мировые соглашения – это полная революция. Ну в этом есть здравый смысл, особенно при ограничении первичных требований, которые он может предъявлять. Т.е. он по сути договаривается о порядке осуществления реституции, о размере и т.д. Имеются в виде, что раз он защищает гос интересы, то он знает как лучше осуществить реституцию, что бы всем было хорошо и они могли осуществить мировое соглашение. И опять повторюсь. Может ли за прокурора быть гос орган? Вот последнее дело в котором мне довелось участвовать: Это дело, где военный прокурор предъявил иск в интересах министерства обороны. Первый вопрос который выдвигали на процессе, это то о чем мы с вами изначально говорили, Министерств обороны оно дееспособное оно в состоянии само себя защищать, поэтому как это вообще? А, Министерств обороны осуществило распоряжение земельным участком и речь шла о признании недействительной сделки по распоряжению с этим участком, который уже к этому моменту был уже возведен под дачное строительство. Но Министерство обороны обеспокоилось, что лучше бы эти земли оставить бы землями Министерств обороны. Но было уже поздно, дело уже выиграли.

Я представлял дачное партнерство. А сюжет то какой первое, что мы бы сказали, где это видано, где это слыхано? Прокурор в интересах обороны? Поэтому отметим с вами, что не может быть концепции – прокурора защищающего интересы государственных органов, мы свами об этом говорили на 3 курсе. Прокурор никогда не может действовать вместо государственных органов. Прокурор может действовать против государственных органов. Государственные органы должным быть на стороне ответчиков. Применительно к перечню дел перечисленных в ч.1. ст. 52 АПК РФ « Участие в деле прокурора»

1. Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд:

-с заявлениями об оспаривании нормативных правовых актов, ненормативных правовых актов органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, затрагивающих права и законные интересы организаций и граждан в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности;

-с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований;

-с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки, совершенной органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований;

-с иском об истребовании государственного и муниципального имущества из чужого незаконного владения.

Я думаю, что только, первая часть этой статьи (норм не норм акты..) тут можно себе представить сюжет, что в интересах граждан оспаривать НПА или не НПА этот, гражданин выступает в деле в качестве материального истца. А вот во 2 и 3 абзаце эточ.1. ст. 52 АПК, я конечно вообще не могу себе такого представить, потому что это нонсенс, что бы Министерство само совершило незаконную сделку и прокурор, потом отстаивал его интересы. Нет, прокурор, конечно, отстаивает публичные интересы, а не интересы Министерства, но в том то и дело, что нарушителем публичных интересов являлось Министерство! А нарушители должны быть-ответчиком! Здесь хочу подчеркнуть, что ВАС указал, что прокурор может заключать мировое соглашение. И вряд ли это можно признать правильным, но надо иметь в виду, что такая «революция» у нас случилась.

Далее мы должны с вами посмотреть ч.5. ст. 52 АПК РФ: По делам, указанным в части 1 настоящей статьи, прокурор вправе вступить в дело, рассматриваемое арбитражным судом, на любой стадии арбитражного процесса с процессуальными правами и обязанностями лица, участвующего в деле, в целях обеспечения законности.

Мы знаем, что в гражданском процессе у нас есть вступление прокурора в процесс, для дачи заключения, и здесь нет слова «заключение», но здесь есть вступление в дело, на любой стадии, в целях обеспечения законности. Это на самом деле и есть то же самое заключение, только не названо такими словами. И возникает вопрос, а какова тогда фактическая форма участия? Те если это лицо, участвующее в деле, то прокурору принадлежат все права лица участвующего в деле – это ясно. Но, а кроме обычных прав, он резюмирует свою деятельность или не резюмирует по защите законности? Он дает заключения? Заключение – это отдельный этап судебного разбирательства. Заключение оглашается перед прениями. Приобщается к делу, ну т.е. как то это все резюмируется. И вот тут мы с вами можем обратить внимание, что в ст.164 АПК РФ вообще не регламентирует выступление прокурора с заключительной речью:

Статья 164. Судебные прения

1. После завершения исследования всех доказательств председательствующий в судебном заседании выясняет у лиц, участвующих в деле, не желают ли они чем-либо дополнить материалы дела. При отсутствии таких заявлений председательствующий в судебном заседании объявляет исследование доказательств законченным, и суд переходит к судебным прениям.

2. Судебные прения состоят из устных выступлений лиц, участвующих в деле, и их представителей. В этих выступлениях они обосновывают свою позицию по делу.

3. В судебных прениях первыми выступают истец и (или) его представитель, затем - третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, ответчик и (или) его представитель. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, выступает после истца или после ответчика, на стороне которого оно участвует в деле.

Прокурор, представитель государственного органа, органа местного самоуправления и иного органа, обратившиеся в арбитражный суд в соответствии со статьями 52 и 53 настоящего Кодекса, выступают в судебных прениях первыми.

4. Участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись, и на доказательства, которые не исследовались в судебном заседании или признаны судом недопустимыми.

5. После выступления всех участников судебных прений каждый из них вправе выступить с репликами. Право последней реплики всегда принадлежит ответчику и (или) его представителю.

Ч.2. конечно, говорит об устных выступлениях всех лиц участвующих в деле, в т.ч. и прокурора, но заключение, как некой особой формой, которое резюмирует вступление прокурора в процесс в целях защиты законности, - такого заключения АПК РФ не знает.

Но вступить прокурор в процесс может только по трем категория дел, которые прямо названы в ст.52 АПК.

Мы переходим к защите чужих интересов. Ст.53 АПК РФ. Обращение в защиту публичных интересов, прав и законных интересов других лиц.

В духе последнего времени еще и в защиту прав предпринимателей, дурь конечно полная, ну ладно. Смотрим статью 53 АПК.

1. В случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться в арбитражный суд в защиту публичных интересов.

2. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, организации и граждане вправе обратиться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц.

3. В обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов или прав и (или) законных интересов других лиц, послужившее основанием для обращения в арбитражный суд.

4. Орган, обратившийся в арбитражный суд в защиту публичных интересов, организации и граждане, обратившиеся в защиту прав и законных интересов других лиц, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности истца.

5. Отказ органов, организаций и граждан, указанных в частях 1 и 2 настоящей статьи, от предъявленного иска не лишает истца права требовать рассмотрения дела по существу.

Обратите внимание на ч.1.и ч.2 только с той разницей, что «публичные» интересы и «интересы других лиц».

Соответственно обращение в защиту публичных интересов не подразумевает материального истца, а обращение в защиту конкретных лиц подразумевает участие материально истца.

О том, что здесь может быть материальный истцу нам намекает ч.5 ст. 53 АПК. А вообще здесь откроем так же ст.225.10 АПК РФ

Статья 225.10. Право на обращение в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов группы лиц

1. Юридическое или физическое лицо, являющееся участником правоотношения, из которого возникли спор или требование, вправе обратиться в арбитражный суд в защиту нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов других лиц, являющихся участниками этого же правоотношения (далее - группа лиц). В защиту прав и законных интересов группы лиц также могут обратиться органы, организации и граждане в случаях, предусмотренных федеральным законом.

2. Дела о защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов группы лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, установленным настоящей главой, в случае, если ко дню обращения в арбитражный суд лица, указанного в части 1 настоящей статьи, к его требованию присоединились не менее чем пять лиц.

3. Присоединение к требованию о защите прав и законных интересов группы лиц осуществляется путем подачи в письменной форме заявления лица или решения нескольких лиц, являющихся участниками правоотношения, из которого возникло такое требование.

Прочитаем первую часть этой ст. Обратите внимание на 2 предложение, которое представляет собой прямую проекцию ст.53 АПК. Таким образом в АП защита чужих интересов в тч групповых интересов, а не только индивидуальных. Групповые иски мы с вами знаем что такое )) , но мы еще вернемся с вами к ним на примере 28.2.

Ну, уже сейчас мы можем с вами сказать что ст. 53 АПК, возвращаемы в нее и смотрим часть 2-ую, (В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и другими федеральными законами, организации и граждане вправе обратиться в арбитражный суд в защиту прав и законных интересов других лиц).

Часть 1 это публичные интересы, а часть вторая это интересы других лиц, здесь мы должны подчеркнуть, что под другими лицами здесь понимается, и защита групповых интересов процессуальными истцами. Вот это конечно интересное положение, потом, когда мы пойдем к главе 28 про групповые иски мы к нему вернемся. О том, что такое защита процессуальным истцом группового интереса.

. Далее к теме о представителях. Ст. 54 АПК РФ Статья 54. Иные участники арбитражного процесса

В арбитражном процессе наряду с лицами, участвующими в деле, могут участвовать их представители и содействующие осуществлению правосудия лица - эксперты, специалисты, свидетели, переводчики, помощник судьи и секретарь судебного заседания.

Вообще лица содействующие осуществлению правосудия – это не лица участвующие в деле. Это советская догма. Потому что все эксперты, переводчики, секретари судебного заседания и т.д., они все квалифицируются как лица содействующие осуществлению правосудия.

И вот советская догма в том, что представитель тоже лицо оказывающее содействие осуществлению правосудия. И здесь я повторюсь единственный закон, где законодатель отказался возложить эти обязанности содействие осуществлению правосудия на адвоката. И здесь возникает вопрос - а правильно ли это? Наш закон говорит-нет адвокат это только слуга клиента. А палата лордов мы будем читать потом, говорит, что адвокат это слуга правосудия, т.к. отвечает и перед клиентом и перед судом, у нас не так.

Когда писали, думали вообще? Я думаю, что здесь – думали. И победила вот эта концепция, а что за ней стоит, а за ней стоит полное изменение процессуальной ответственности, публично-правовой функции, адвокат говорит клиенту, да я только для вас слуга - суд для нас не авторитет. Но адвокат должен воспитывать уважение к суду! А если мы говорим, что он не содействует, то он не обязан. Повод для больших рассуждений.

Далее продолжаем, глава 6 Представительство в АПК

Статья 61. Оформление и подтверждение полномочий представителя

1. Полномочия руководителей организаций, действующих от имени организаций в пределах полномочий, предусмотренных федеральным законом, иным нормативным правовым актом или учредительными документами, подтверждаются представляемыми ими суду документами, удостоверяющими их служебное положение, а также учредительными и иными документами.

2. Полномочия законных представителей подтверждаются представленными суду документами, удостоверяющими их статус и полномочия.

3. Полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом.

4. Полномочия других представителей на ведение дела в арбитражном суде должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с федеральным законом, а в случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации или федеральным законом, в ином документе. Полномочия представителя также могут быть выражены в заявлении представляемого, сделанном в судебном заседании, на что указывается в протоколе судебного заседания.

5. Доверенность от имени организации должна быть подписана ее руководителем или иным уполномоченным на это ее учредительными документами лицом и скреплена печатью организации.

6. Доверенность от имени индивидуального предпринимателя должна быть им подписана и скреплена его печатью или может быть удостоверена в соответствии с частью 7 настоящей статьи.

7. Доверенность от имени гражданина может быть удостоверена нотариально или в ином установленном федеральным законом порядке.

Ч3. (Полномочия адвоката на ведение дела в арбитражном суде удостоверяются в соответствии с федеральным законом)- в ГПК прямо написано ордером, а здесь ФЗ, фраза повисла. Каким способом и как совершенно не понятно.

Обратите внимание на соотношение ч.6 с ч.7 ст.61. Если физ. лицо является ИП, то доверенность ИП никто удостоверять не должен. Он сам выдает и сам скрепляет ее свой собственной печатью. Это, наверное, пример для аналогии закона. У нас не совпадает перечень специальный полномочий в ГПК и АПК. Что мы должны подчеркнуть. В ГПК оговорено право на подписание искового заявления, право на подписание является и специальным полномочием и в АПК, но в ГПК этим специальные полномочия не ограничиваются и он говорит, что предъявление иска является также специальным полномочием. Таким образом, в ГПК это разные полномочия подписать иск и предъявить.

Далее, заявление об обеспечении иска это специальное полномочие в АПК, это не правильно, так как это срочная мера и представитель должен быть уполномочен.

Далее заключение мирового соглашения и заключение соглашения по фактическим обстоятельствам - должно быть специальное распорядительное действие. Непонятно, а как быть с признанием факта. Надо ли специально оговаривать признание факта, т.к. это односторонне действие, а подписание соглашение – это двухстороннее действие. Можно читать широко можно буквально, простор для интерпретации. Это одна часть проблемы, а вторая я напомню, а что такое признание, а что такое соглашение? Какова концепция: гносеологическая или волевая? Если волевая, то представитель может. Если гносеологическая, то представитель не может. Так вот, там, где соглашение названо специальным полномочием, там законодатель согласился с тем, что перед нами волевая концепция. Все понятно говорю, коллеги?)))

Ст.63 АПК. Проверка полномочий лиц, участвующих в деле, и их представителей

1. Арбитражный суд обязан проверить полномочия лиц, участвующих в деле, и их представителей.

2. Арбитражный суд решает вопрос о признании полномочий лиц, участвующих в деле, и их представителей и допуске их к участию в судебном заседании на основании исследования документов, предъявленных указанными лицами суду.

3. Документы, подтверждающие полномочия указанных лиц, при необходимости приобщаются к делу, или сведения о них заносятся в протокол судебного заседания.

4. В случае непредставления лицом, участвующим в деле, его представителем необходимых документов в подтверждение полномочий или представления документов, не соответствующих требованиям, установленным настоящим Кодексом и другими федеральными законами, а также в случае нарушения правил о представительстве, установленных статьями 59 и 60 настоящего Кодекса, арбитражный суд отказывает в признании полномочий соответствующего лица на участие в деле, на что указывается в протоколе судебного заседания.

В ГПК нет специальной статьи о признании полномочий. Означает ли это, что в ГПК нет признания полномочий. Конечно, так сказать нельзя. И суд проверяет полномочия и признает или нет. В известной степени пред нами статья 63 АПК содержательно избыточна. Она, в общем-то не нужна, но с точки зрения процессуальной формы, хорошо, что она есть, она прямо говорит, что есть такой этап как признание полномочий. И это ведет нас к чему, эта статья ведет нас к ЗАДАЧАМ.

Лекция №6 от 04.10.2014г.

Шварц: мы остановились на стадии, прямо не выраженной в ГПК «Представитель»,

Мы должны обратить внимание на то, что и в Арбитражном и Гражданском процессе нет ограничения по субъектам и представителями могут быть кто угодно. В этом смысле регулирование одинаковое. В ГПК и АПК у нас нет ограничений по субъектам представителей, у нас нет отводов представителей, у нас есть только недопустимость участия представителя, ст.60АПК РФ – кто не может быть представителем.

Статья 60. Лица, которые не могут быть представителями в арбитражном суде

1. Представителями в арбитражном суде не могут быть судьи, арбитражные заседатели, следователи, прокуроры, помощники судей и работники аппарата суда. Данное правило не распространяется на случаи, если указанные лица выступают в арбитражном суде в качестве представителей соответствующих органов или законных представителей.

2. Представителями в арбитражном суде не могут быть лица, не обладающие полной дееспособностью либо состоящие под опекой или попечительством.

Обратите внимание на п.2. ст.60 представителями не могут быть лица, обладающие не полной дееспособностью и здесь НЕТ слова «совершеннолетний», т.е. может быть как в гражданском процессе дееспособный, но несовершеннолетний - это безобразие конечно! Как может быть защита чужого интереса, ведение чужого дела - несовершеннолетним! А как же психологическая зрелость, умственные способности – ничего здесь мы этого не видим.