4 Источники права
4.1 Подходы к пониманию источника права
Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. В литературе существуют две основные точки зрения на проблему соотношения понятий «источник права» и «форма права»:
• Согласно первой – названные понятия тождественны;
• Согласно второй – понятие «источник права», более широкое, чем понятие «форма права».
Последняя точка зрения является господствующей на сегодняшний день.
Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.
Схема 4.1 Подходы к пониманию источника права
В правоведении понятие «источник права» можно рассматривать в разных аспектах (см. схему 4.1):
1. Источник права в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей и т.п.);
2. Источник права в идеальном смысле – общественное сознание либо Божественная воля, лежащие в основе формирования правовых норм;
3. Источник права в идеологическом смысле – господствующая в обществе идеология (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
4. Источник права в политическом смысле – властная воля государства, выступающая силой, осуществляющей непосредственную деятельность по созданию, изменению и отмене норм права.
5. Источником права в историческом аспекте выступают исторические памятники права. Именно такой подход к пониманию источников права позволяет говорить о реализации принципа преемственности правового регулирования.
Источник права в формально-юридическом смысле – это и есть форма права.
Эти подходы к пониманию категории «источник права» не являются взаимоисключающими, они взаимодополняют друг друга и отражают различные грани формирования такого сложного и многоаспектного явления как право.
4.2. Виды формальных источников права
Под формальным источником права понимаются способы закрепления и выражения правовых норм. «Формальный источник права» – это исходящие от государства или признанные им официально документальные формы выражения и закрепления норм права, придания им юридического общеобязательного значения (см. схему 4.2).
Среди источников права наиболее известными и значимыми являются правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт и нормативный договор.
Схема 4.2 Виды формальных источников права
Правовой обычай – это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени, имеет юридическое значение и признается государством в качестве средства правового регулирования.
Правовой прецедент – решение суда или иного юрисдикционного органа по разрешению конкретного юридического дела, которому придается сила нормы права при разрешении аналогичных дел в дальнейшем. Различаются судебный и административный прецедент.
Нормативный договор – соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права. Значение источника права имеет не любой договор, а только такой, который содержит (устанавливает, изменяет или отменяет) нормы права. Разновидностями договоров нормативного содержания являются международные договоры (пакты и конвенции), союзные, договоры (об образовании федеративного государства), федеративные договоры (о разграничении предметов ведения и полномочий между федерацией и ее субъектами), компетенционные договоры (о взаимном делегировании полномочий), коллективные договоры.
Правовая доктрина – труды выдающихся ученых – юристов, на которые можно непосредственно ссылаться при разрешении конкретных юридических дел. Имеет преимущественно историческое значение. Римские юристы, авторитет которых был чрезвычайно высок, имели право давать разъяснения, которые были обязательны для судов. Такую же роль в средневековых судах играли работы глоссаторов и постглоссаторов. В ХIХ веке Российский Правительствующий Сенат цитировал в своих актах труды отечественных цивилистов.
Религиозные тексты – как формальный источник права имеют значение в государствах, относящихся к религиозно-традиционной правовой семье. В настоящее время остается распространенным источником права в арабских и некоторых других мусульманских странах. В основе мусульманского права лежат четыре источника: 1) священная книга Коран, состоящая из высказываний Аллаха, обращенных к последнему из его пророков и посланцу Магомету; 2) Сунна – сборник традиционных правил, касающихся действий и высказываний Магомета, воспроизведенных целым рядом посредников; 3) Иджма – конкретизация положений Корана в изложении крупных мусульманских ученых; 4) Кияс – суждения по аналогии о тех явлениях в жизни мусульман, которые не охватываются предыдущими источниками мусульманского права. Таким суждениям придается законный, общеобязательный характер.
Общие принципы права – это исходные, отправные начала конкретной правовой системы.
В некоторых странах общие принципы права признаны в качестве самостоятельного источника права. Так, например, Гражданский кодекс Испании называет среди источников права общие принципы, вытекающие из испанских кодексов и законов. Признаются в качестве источников права общие принципы и в международном праве.
Основным источником права в романо-германской правовой семье и близких к ней правовых системах является нормативно-правовой акт.
Нормативно-правовой акт – это принимаемый в особом порядке специально на то уполномоченными властными субъектами, обладающий юридической силой официальный юридический документ, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права, действие которого обеспечивается силой государственного принуждения.
Признаки нормативно-правового акта:
Формальная определенность – нормативно-правовой акт всегда имеет строго определенную точную, четкую, конкретную форму своего внешнего выражения, существует в виде формализованного юридического документа.
Нормативность – всегда содержит нормы права (устанавливает, изменяет или отменяет эти нормы).
Социальность – нормативно-правовой акт принимается для регулирования общественных отношений.
Официальность – нормативно-правовые акты могут издаваться только специально уполномоченными на то субъектами (народом в ходе референдума, уполномоченными органами государственной власти, органами местного самоуправления).
Властно-волевой характер – в нормативно-правовом акте находит выражение властная воля государства.
Юридическая сила – степень способности нормативно-правового акта быть регулятором общественных отношений, определяющая его место в системе законодательства. Юридическая сила нормативно-правового акта зависит от места субъекта правотворчества в иерархии государственной власти.
Особый порядок принятия – нормативно-правовой акт всегда принимается на основе жестко формализованной процедуры правотворчества.