3. Застереження про публічний порядок
1. Дія колізійної норми, тобто, іншими словами, застосування іноземного права, може бути обмежене шляхом використання застереження про публічний порядок. Відповідно до правил, що діють у ряді країн, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може бути не застосований і засновані на ньому права можуть бути не визнані судами або іншими органами даної держави, якщо таке застосування закону або визнання права суперечило б публічному порядку даної держави.
Поняття публічного порядку (ordre public, public policy) відрізняється в судовій практиці й доктрині багатьох держав крайньою невизначеністю; більше того, деякі юристи на Заході затверджують, що невизначеність - основна характерна ознака цього поняття. Суди використають застереження про публічний порядок з метою обмеження, а іноді й повного заперечення застосування іноземного права, і насамперед права країни іншої соціально-економічної системи. Визначення меж застосування цього застереження в багатьох державах повністю надається суддівському розсуду. Внаслідок цієї практики застереження про публічний порядок перетворилася в один з типових "каучукових параграфів".
У ряді справ, розглянутих у зв'язку з визнанням дії за рубежем радянських декретів про націоналізацію, буржуазний суд змушений був у чинність своїх колізійних норм застосовувати радянське право. Суд міркував у такий спосіб: ми повинні застосовувати радянське право, і націоналізоване майно повинне бути повернуте Радянській державі, але це порушує принцип приватної власності, а оскільки це суперечить основам нашого закону, потрібно застосовувати застереження про публічний порядок й у чинність даного застереження не застосовувати радянське право. Така позиція суду надмірно розширює поняття публічного порядку, практично зводить нанівець застосування іноземного права. Через застосування застереження про публічний порядок неодноразово наносився збиток майновим інтересам Радянської держави.
Однак ще в 20-х роках у ряді своїх рішень буржуазні суди були змушені відкинути посилання на протиріччя публічному порядку радянських декретів про націоналізацію (у Великобританії - у справі Лютера-Сегора, у США - у справі про радянське золото).
Із практики судів Франції заслуговує на увагу справа про картини Пікасо, розглянуте в 1954 році судом департаменту Сена. Кілька картин цього художника були вивезені зі СРСР у Париж і виставлені в одному із французьких музеїв. До революцій картини належали С.І. Щукіну, потім були націоналізовані й стали надбанням Радянської держави. Позов був пред'явлений дочкою С.І. Щукіна - Катериною Щукіной-Келлер, що вимагала визнати її право власності на картини й просила накласти на них арешт. Позов був відхилений, причому французький суд у своєму рішенні вказав, що французький публічний порядок у даній справі не був зачеплений у такій мері, щоб було потрібно вживання термінових заходів, тому що ці картини були придбані вже багато років тому іноземним сувереном від його власних громадян, на його власній території й відповідно до законів країни.
В аналогічній справі про картини Матіса позов був пред'явлений в 1993 році іншою дочкою С.І. Щукіна - Іриною Щукіною-Келлер. Суд також відхилив посилання позивача на те, що проведення націоналізації без компенсації являє собою порушення французького публічного порядку й тому акт націоналізації не може бути визнаний у Франції.
2. Наше законодавство виходить із того, що в деяких випадках можуть бути встановлені обмеження застосування іноземного закону. Такі обмеження містить цивільне законодавство.
Варто звернути увагу на те, що говориться не про випадки протиріччя самого іноземного закону основам нашого ладу, а про протиріччя цим основам застосування іноземного закону. Приведемо приклад: звичаєве право іноземної держави, що допускає полігамію, суперечить основам українського сімейного права, але із цього не випливає, що полігамні шлюби, укладені в країні, де вони дійсні, не можуть породжувати юридичних наслідків, які були б визнані в Україні (вимога про сплату аліментів на зміст дітей і т.п.).
Для нашої практики характерний украй обережний підхід до питання про використання застереження про публічний порядок, хоча можливість незастосування іноземного права є. Наявність принципового розходження між нашим законом і законом іншої держави не може саме по собі бути основою для застосування застереження про публічний порядок, оскільки таке застосування цього застереження могло б привести до заперечення застосування в Україні права іноземної держави взагалі. Таким чином, мова може йти не про протиріччя між законами, а про ті окремі випадки, "коли застосування іноземного закону, - як відзначав Л.А. Лунц, - могло б породити результат, неприпустимий з погляду нашої правосвідомості". На практиці наші судові й адміністративні органи намагаються не прибігати до цього застереження.
Слід зазначити, що випадки застосування застереження про публічний порядок до зовнішньоторговельних відносин у нашій практиці взагалі не мали місця, хоча ця можливість і передбачена чинним законодавством. Таким чином, широке застосування категорії публічного порядку не відповідає завданням міжнародного приватного права й знижує його роль у налагодженні співробітництва держав з різними правовими системами.
3. У сучасному міжнародному приватному праві широке визнання поряд з посиланням на застереження про публічний порядок одержала можливість незастосування іноземного права з посиланням на строго імперативні норми національного права, які повинні користуватися пріоритетом перед нормами іноземного права, що підлягає застосуванню в чинність колізійних норм. Наведемо як приклад ст. 18 Закону про міжнародне приватне право Швейцарії, відповідно до якої імперативні норми швейцарського права в чинність особливого їхнього призначення застосовуються незалежно від того, право якої держави підлягає застосуванню відповідно до дійсного закону. Аналогічне правило передбачене в німецькому Законі про міжнародне приватне право 1986 року (ст. 34).
Таке ж правило в більше розширеному виді ввійшло в текст Римської конвенції 1980 року про право, застосовному до договірних зобов'язань. Згідно ст. 7, "ніщо в дійсній Конвенції не обмежує застосування норм права країни суду у випадках, коли вони є імперативними незалежно від права, застосовного до договору".
Виходячи із цієї практики, у Законі України про міжнародне приватне право ввійшла стаття, відповідно до якої положення законодавства України, що мають імперативний характер, підлягають обов'язковому застосуванню до договірних відносин незалежно від обраного сторонами права.