2. Общие положения тактики обыска.

Процессуальные положения – те положения, которые в силу своей значимости, важности, нашли своё отражение в УПК.

Первое, что наиболее важно – что считать основаниями для обыска? Обыск – действие прогностическое, зачастую мы не знаем, так ли мы делаем обыск и туда ли идём, найдём ли… Прогностическое действие, направленное на принуждение.

«Обыск – это высшая степень недоверия государства к своему гражданину», Некрасов в 70-х годах ХХ века.

Поэтому надо чётко понимать, а есть ли у нас достаточные основания для проведения обыска.

В действующем УПК основанием для производства обыска является наличие достаточных данных, что определённый объект может быть в определённом месте (а не просто какие-то мифические «основания полагать», как было в советское время).

Эти достаточные данные – либо доказательства по делу. Часто являются оперативно-розыскные данные, и вот здесь возникает существенная проблемка (и не только для нас). Некоторые районные судьи дают разрешение на обыск на основании оперативно-розыскных данных, а некоторые – нет.

В США полицейские дают клятву, что основания для обыска заслуживают доверия.

Положения УПК РФ.

Обыск производится с участием (а надо – с присутствовать, по мнению лектора) понятых.

Есть нюанс, который следователи, к сожалению, не всегда учитывают. В качестве понятых часто являются соседи обыскиваемых. По мнению лектора, это совершенно недопустимо по следующим основаниям. Как правило отношения между соседями, которые участвовали в обыске и теми, кого обыскивали, отношения ухудшаются (даже если ничего не нашли). Второй момент – соседи могут действовать в пользу обыскиваемых, способствовать им, помогать своим соседям, а после и показания давать в пользу обыскиваемых.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск, или совершеннолетних членов его семьи.

Два аспекта этой проблемы – а что делать, если нет такой возможности обеспечить присутствие лица? Тогда это будет недопустимое доказательство.

В прошлом УПК было хорошее положение – в случае невозможности обеспечить присутствие таких лиц нужно обеспечить присутствие сотрудников ЖСК.

Кроме того, если присутствовало обыскиваемое лицо, то начинать нужно в его присутствии, а потом удалить его с места обыска и продолжить обыск в присутствии его совершеннолетних членов семьи (чтобы он не знал, чего нашли, а чего не нашли – это тактический ход).

С другой стороны, такая рекомендация лишает возможности следить за поведением обыскиваемого в ходе обыска. Много информации можно получить, наблюдая за поведением обыскиваемого. Поэтому нужно смотреть по ситуации, исходить из личности обыскиваемого…

Производство обыска (как и осуществление всех иных следственных действий) в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательств.

И всегда возникают вопросы, если были обыски ночью – а была ли необходимость, были ли исключительные случаи, не терпящие отлагательств.

В 1864 года был Устав о судопроизводстве. И там было хорошо указано, что только днём обыск производится, но можно в исключительных случаях производить ночью с обязательным указанием причин оного отступление от общих положений в протоколе.

Участие специалиста в обыске.

То же, что и в осмотре места происшествия. Следователь может привлекать сколько и каких угодно специалистов.

При обыске может присутствовать адвокат или защитник обыскиваемого.

Это очень любопытная новелла в УПК РФ. Защитник – если статус подозреваемого или обвиняемого, а если нет такового статуса – то имеет право на адвоката или представителя.

В первой редакции УПК было написано о согласии следователя (только если следователь даёт согласие). Сейчас же – «может» присутствовать, вне зависимости от желания следователя. Это обусловлено необходимостью соблюдения прав человека.

Однако это неоднозначно – ведь обыск делается неожиданно, а адвоката придётся ждать.

Присутствие адвоката при обыске не оптимально. Да и присутствие адвоката будет в дальнейшем презюмировать правильность обыска.

Следователь обязан принимать меры к неразглашению обстоятельств частной жизни обыскиваемого и иных лиц.

Предыдущий УПК говорил о «личной жизни», теперь же более широкое понятие – «частная жизнь».

Ещё один минус в том, чтобы брать соседей понятыми – все подробности личной жизни уже на следующий день будут всему двору известны.

Все письма, записки и прочее, что не имеет отношения к делу – не надо на них акцентировать внимание понятых (даже если понятые – не соседи).

Принудительные действия.

Следователь имеет право вскрывать любые помещения, любые хранилища, если им не дают доступа.

Имеет право – но это не обязанности следователя.

К принудительным мерам прибегать нужно только в крайних обстоятельствах (когда добровольно не выдают, ключей не дают – тогда взламывают).

Следователь может запретить общаться лицам, находящимся на месте обыска, между собой, и покидать помещения – не только им, но и лицам, пришедшим в данное жилище в ходе обыска.

Иногда в этом есть необходимость, но всегда нужно исходить из целесообразности.

Скажем, детям надо в школу, или почтальон пришёл – и отдал письмо (если в городе – то лектор бы отпустил, а если в селе – то оставил до конца обыска).

Следователь имеет право на личный обыск.

Следователь без вынесения отдельного постановления в ходе выполнения обыска помещения (в том числе живого) может осуществить личный обыск как обыскиваемого, так и иных лиц.

Если лицо обвиняется обоснованно в насильственном преступлении (убийство, разбой…) лектор считает, что надо начинать с личного обыска. Как минимум для обеспечения собственной безопасности и для обеспечения безопасности иных участвующих в обыске лиц.

В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы, ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно, а также делается отметка, если в ходе обыска были попытки уничтожить или скрыть эти предметы, документы и ценности.

Об этом надо предупреждать обыскиваемого, по мнению лектора.

Объяснение обыскиваемого откуда у него данный объект (если в ходе обыска было что-то найдено).

Данного положения в УПК нет, но лектор считает, что это необходимо.

Доказательственного значения такая запись иметь не будет (ведь это же не протокол допроса), но с позиции тактики это будет если уж не прямое доказательство, то улика.

Можно ли в судебном заседании осуществить обыск?

В законе ничего не сказано. Когда-то писали, что суд может дать поручение дознанию произвести обыск. В УПК такой возможности нет.

В Украине и Белоруссии есть институт «судебных поручений», где суд даёт судебное поручение дознанию или следствию, даёт задание им.

Или ещё пример – если заключённый кинул записку в зал, женщине, и она её спрятала в бюстгальтер. Если бы ему кинули – то без проблем, по закону он же под стражей, а так…