Земли запаса. К землям запаса относятся земли, находящиеся в государственной или муниципальной собственности и не предоставленные гражданам или юридическим лицам, за исключением земель фонда перераспределения земель. Использование земель запаса допускается после перевода их в другую категорию.

Земли всех категорий используются в соответствии с установленным для них целевым назначением. Правовой режим земель определяется исходя из их принадлежности к той или иной категории и разрешенного использования в соответствии с зонированием территорий, общие принципы и порядок проведения которого устанавливаются федеральными законами и требованиями специальных федеральных законов.

Разрешенное использование земельного участка.

Виды и условия разрешенного использования земельных участков предусматриваются для каждой категории отдельно. Порядок градостроительного зонирования установлен Градостроительным кодексом РФ.

Согласно ЗК РФ, землями населенных пунктов признаются земли, используемые и предназначенные для застройки и развития населенных пунктов. Границы городских, сельских населенных пунктов отделяют земли населенных пунктов от земель иных категорий. Перевод земель населенных пунктов в земли иных категорий независимо от их форм собственности осуществляется путём установления и изменения границ населенных пунктов в соответствии с Градостроительным законодательством.

Установление правил землепользования и застройки территорий, городских и сельских поселений, территорий других муниципальных образований относится к полномочиям органов местного самоуправлении.

В соответствии со ст. 85 ЗК РФ в землях населенных пунктов могут выделяться территориальные зоны со следующим разрешенным использованием земельных участков:

1. жилые – для индивидуальной жилой, малоэтажной смешанной жилой, среднеэтажной смешанной жилой и многоэтажной жилой застройки, застройки объектами культурно – бытового назначения, иной застройки;

2. общественно–деловые – для застройки административными зданиями, объектами образовательного, культурно–бытового, социального назначения и иными объектами общественного использования;

3. производственные – для застройки промышленными, коммуникально-складскими, иными производственными объектами;

4. инженерных и транспортных инфраструктур – для застройки объектами железнодорожного, автомобильного, речного, морского, воздушного и трубопроводного транспорта, связи, инженерной инфраструктуры;

5. рекреационные – для отдыха граждан, туризма: городские леса, скверы, парки, городские сады, пруды, озера, водохранилища;

6. сельскохозяйственного использования;

7. специального назначения;

8. военных объектов;

9. иные территориальные зоны.

В соответствии с ЗК РФ для одной территориальной зоны устанавливается единый градостроительный регламент, который определяет основу правового режима земельных участков, и всего, что находится над и под поверхностью земельных участков. Строительство объектов недвижимости, их реконструкция и расширение могут устанавливаться только в соответствии с установленными градостроительными регламентами. Градостроительные регламенты обязательны для исполнения всеми собственниками земельных участков, землепользователями, землевладельцами и арендаторами земельных участков, независимо от форм собственности и иных прав на земельный участок.

Земельный участок и прочно связанные с ним объекты недвижимости не соответствуют градостроительному регламенту, если виды использования не входят в перечень разрешённого использования, а размеры не соответствуют предельным значениям, установленным градостроительным регламентом.

Для одной территориальной зоны правилами землепользования и застройки устанавливается единый градостроительный регламент, который определяет:

• виды разрешенного использования земельных участков (и всего, что находится над и под их поверхностью и используется в процессе застройки и эксплуатации объектов);

• предельные параметры разрешенного строительства (отступы от границ участков, количество этажей и высота зданий);

• ограничения использования участков и объектов капитального строительства.

Разрешённое использование может быть следующих видов: основное; условно разрешенное; вспомогательное (дополнительное по отношению к основному и условно разрешённому и осуществляемое совместно с ними). Основные и вспомогательные виды разрешенного использования выбираются правообладателями земельных участков и объектов самостоятельно, без дополнительных разрешений и согласований. Условно разрешённый вид использования требует получения разрешения местной администрации в соответствии с публичной процедурой, установленной Градостроительным Кодексом РФ.

Независимо от зонирования и разрешённого использования участков в землях одной категории не может быть земель другой категории. Правовое регулирование отношений, возникающих в связи с переводом земель или земельных участков в составе таких земель из одной категории в другую, осуществляется Земельным кодексом Российской Федерации, Федеральным Законом «о переводе земель или земельных участков из одной категории в другую».

Государственный учет и описание земельных участков

Государственный кадастровый учет земельных участков

Государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества (с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи) или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества, а также иных предусмотренных Федеральным законом сведений о недвижимом имуществе. Осуществляется кадастровый учет земельных участков, зданий, сооружений, помещений, объектов незавершенного строительства.

Кадастровый учет и ведение государственного кадастра недвижимости до 2009 года осуществлялся Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости (Роснедвижимость). Однако, в соответствии с Указом Президента от 25 декабря 2008 года, в структуре федеральных органов исполнительной власти произошли существенные реорганизационные изменения, всвязи с которыми была создана новая структура, образуемая на базе трех агентств - Росрегистрации, Роснедвижимости и Роскартографии – Федеральная служба регистрации, кадастра и картографии, которая, соответственно и будет исполнять полномочия Роснедвижимости по ведению государственного кадастрового учета объектов недвижимого имущества.

Каждый объект недвижимости, сведения о котором внесены в государственный кадастр недвижимости, имеет не повторяющийся во времени и на территории Российской Федерации государственный учетный номер (кадастровый номер). Кадастровые номера присваиваются объектам недвижимости органом кадастрового учета.

В целях присвоения объектам недвижимости кадастровых номеров орган кадастрового учета осуществляет кадастровое деление территории Российской Федерации на кадастровые округа, кадастровые районы и кадастровые кварталы (единицы кадастрового деления). При установлении или изменении единиц кадастрового деления территории Российской Федерации соответствующие сведения вносятся в государственный кадастр недвижимости на основании правовых актов органа кадастрового учета.

В государственный кадастр недвижимости вносятся следующие сведения об уникальных характеристиках объекта недвижимости:

• вид объекта недвижимости (земельный участок, здание, сооружение, помещение, объект незавершенного строительства);

• кадастровый номер и дата внесения данного кадастрового номера в государственный кадастр недвижимости;

• описание местоположения границ объекта недвижимости, если объектом недвижимости является земельный участок;

• описание местоположения объекта недвижимости на земельном участке, если объектом недвижимости является здание, сооружение или объект незавершенного строительства;

• кадастровый номер здания или сооружения, в которых расположено помещение, номер этажа, на котором расположено это помещение (при наличии этажности), описание местоположения этого помещения в пределах данного этажа, либо в пределах здания или сооружения, либо соответствующей части здания или сооружения, если объектом недвижимости является помещение;

• площадь, определенная с учетом установленных в соответствии с настоящим Федеральным законом требований, если объектом недвижимости является земельный участок, здание или помещение. Кроме этого в государственный кадастр недвижимости вносятся также дополнительные сведения об объекте недвижимости.

Государственный кадастр недвижимости состоит из следующих разделов:

• реестр объектов недвижимости. Представляет собой документ, в котором содержатся записи об объектах недвижимости в текстовой форме путем описания внесенных в государственный кадастр недвижимости сведений о таких объектах.

• кадастровые дела. Представляют собой совокупность скомплектованных и систематизированных документов, на основании которых внесены соответствующие сведения в государственный кадастр недвижимости.

• кадастровый план. Представляют собой составленные на единой картографической основе тематические карты, на которых в графической форме и текстовой форме воспроизводятся кадастровые сведения о земельных участках, зданиях, сооружениях, об объектах незавершенного строительства, о прохождении Государственной границы Российской Федерации, о границах между субъектами Российской Федерации, границах муниципальных образований, границах населенных пунктов, о территориальных зонах, зонах с особыми условиями использования территорий, кадастровом делении территории Российской Федерации, а также указывается местоположение пунктов опорных межевых сетей

• Сведения, внесенные в государственный кадастр недвижимости, предоставляются в виде:

• копии документа, на основании которого сведения об объекте недвижимости внесены в государственный кадастр недвижимости;

• кадастровой выписки об объекте недвижимости. Кадастровая выписка об объекте недвижимости представляет собой выписку из государственного кадастра недвижимости, содержащую запрашиваемые сведения об объекте недвижимости. Если в соответствии с кадастровыми сведениями объект недвижимости, сведения о котором запрашиваются, прекратил существование, любая кадастровая выписка о таком объекте наряду с запрашиваемыми сведениями должна содержать кадастровые сведения о прекращении существования такого объекта.

• кадастрового паспорта объекта недвижимости. Кадастровый паспорт объекта недвижимости представляет собой выписку из государственного кадастра недвижимости, содержащую необходимые для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним сведения об объекте недвижимости.

• кадастрового плана территории. Кадастровый план территории представляет собой тематический план кадастрового квартала или иной указанной в соответствующем запросе территории в пределах кадастрового квартала, который составлен на картографической основе и на котором в графической форме и текстовой форме воспроизведены запрашиваемые сведения.

• кадастровой справки. Кадастровая справка представляет собой систематизированный свод кадастровых сведений об объектах недвижимости, расположенных на указанной в соответствующем запросе территории, или их отдельных видах.

Обязательным приложением к документам, необходимым для осуществляемой по установленным основаниям государственной регистрации прав на земельный участок, является кадастровый паспорт соответствующего земельного участка.

Приобретение прав на земельные участки

Права на земельные участки, предусмотренные Земельным Кодексом, возникают по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством, и подлежат государственной регистрации в соответствии с ФЗ «о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Главами III и IV Земельного Кодекса РФ предусмотрены следующие виды прав на землю:

1. право собственности;

2. постоянное (бессрочное) пользование;

3. пожизненное наследуемое владение;

4. ограниченное пользование чужими земельными участками (сервитут);

5. аренда земельных участков;

6. безвозмездное срочное пользование.

Однако, в соответствии со ст. 131, 216 ГК РФ, ст. 25 ЗК государственной регистрации подлежат следующие вещные права на земельные участки:

1. право собственности;

2. право пожизненного наследуемого владения земельным участком;

3. право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком;

4. частный сервитут.

Государственной регистрации подлежат имущественные правоотношения по поводу земельных участков как объектов недвижимости, регулируемые Гражданским Кодексом РФ.

Переоформление и регистрация ранее возникших прав граждан на земельный участок (упрощенное оформление).

Земельный Кодекс РФ направлен на устранение из оборота ограниченных вещных прав на землю, переоформление их на право собственности или аренду – основные виды землепользования.

Со дня введения в действие Земельного кодекса, согласно статье 20 ЗК РФ, в постоянное (бессрочное) пользование земельные участки могут получить только:

1. государственные и муниципальные учреждения (участки для строительства с предварительным согласованием места размещения объекта и участки, занятые принадлежащей им недвижимостью);

2. органы государственной власти и местного самоуправления;

3. казенное предприятие (федеральные, государственные субъектов РФ и муниципальные).

Ранее возникшее право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком сохраняется, но подлежит переоформлению на право аренды или право собственности, а также при сделок с таким земельным участком.

В случае реорганизации юридического лица принадлежащее ему право постоянного пользования переходит в порядке правопреемства. Право постоянного 9бессрочного) пользования участком у вновь созданных путем реорганизации юридических лиц возникает с момента их регистрации в государственном реестре юридических лиц.

Гражданам земельные участки в постоянное (бессрочное) пользование не предоставляются, но право, возникшее у них до введения в действие Земельного кодекса, сохраняется.

В настоящее время может быть зарегистрировано право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком:

• возникшее у физических и юридических лиц в соответствии с действовавшим до 30 октября 2001 года земельным и гражданским законодательством;

• приобретенное реорганизованными юридическими лицами – правопреемниками организаций, обладавших этим правом до 30 октября 2001 года (до введения в действие земельного кодекса РФ);

• предоставленное государственным и муниципальным учреждениям, в том числе органам государственной власти и местного самоуправления, федеральным казенным предприятиям.

После введения в действие ЗК РФ, земельные участки гражданам на праве пожизненного наследуемого владения, также предоставляться не могут. Согласно ст. 21 ЗК права, приобретенные гражданами до введения в действие ЗК РФ, сохраняются. Распоряжение земельным участком, находящимся в пожизненном наследуемом владении, не допускается, за исключением случая перехода прав по наследству.

Таким образом, в настоящее время может быть зарегистрировано право пожизненного наследуемого владения земельным участком, возникшее:

• у граждан в соответствии с действовавшим до 30 октября 2001 года земельным и гражданским законодательством;

• при наследовании после 30 октября 2001 года.

Упрощенный порядок государственной регистрации прав граждан на земельные участки установлен Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Упрощенный порядок применим только в отношении земельных участков, предоставленных гражданам для:

• личного подсобного хозяйства;

• дачного хозяйства;

• огородничества;

• садоводства;

• индивидуального гаражного строительства;

• индивидуального жилищного строительства.

В соответствии со ст. 3 ФЗ «о введении в действие Земельного Кодекса», государственные акты, свидетельства и другие документы, удостоверяющие права на землю и выданные гражданам до введения в действие ФЗ «о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» действительны. Они имеют равную с записями о правах в ЕГРП. Также признаются действительными акты и свидетельства, выданные уполномоченными органами после 31.01.1998 г., до начала выдачи учреждениями юстиции свидетельств о государственной регистрации прав.

Права на участки, приобретённые до 31.01.1998 года, могут подтверждать следующие документы:

1. Свидетельства о праве на земельные доли, а при их отсутствии – выписки из решений органов местного самоуправления о приватизации сельскохозяйственных угодий, удостоверяющие права на земельную долю (ст. 18 ФЗ «об обороте земель).

2. Государственные акты, выданные в соответствии с постановлением Совета Министров РСФСР от 17.09.1991 № 493 «об утверждении форм государственного акта на право собственности на землю, пожизненного наследуемого владения, постоянного (бессрочного) пользования землёй».

3. Свидетельство о праве собственности на землю в соответствии с постановлением Правительства РФ от 19.03.1992 № 177 «об утверждении форм Свидетельства о праве собственности на землю, договора аренды земель сельскохозяйственного назначения» (выдавались до 29.10.1993 г.). Бланки свидетельства о праве собственности на землю могли временно (до момента выдачи государственного акта) использоваться для оформления права пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования землёй.

Если решение о предоставлении участка принято после 29.10.1993 (после вступления в действие Указа Президента РФ от 27.10.1993 № 1767 «о регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России», оно должно быть зарегистрировано в районном (городском) комитете по земельным ресурсам и землеустройству. Данным Указом была утверждена новая форма свидетельства на право собственности на землю и одновременно разрешено использовать имеющиеся документы, удостоверяющие иные права на землю, но с обязательной их регистрацией в районном (городском) комитете по земельным ресурсам и землеустройству. Свидетельство на право собственности на землю должно быть зарегистрировано в поземельной книге.

4. Договоры об отчуждении участков, решения судов, свидетельства о праве на наследство, решения (постановления, распоряжения) уполномоченных Советов народных депутатов о предоставлении земельных участков, оформленные в соответствии с законодательством, действовавшим в месте нахождения участка в момент его приобретения.

Таким образом, для государственной регистрации права собственности на земельный участок, предоставленный до введения в действие Земельного кодекса Российской Федерации для ведения личного подсобного, дачного хозяйства, огородничества, садоводства, индивидуального гаражного или индивидуального жилищного строительства на праве собственности, пожизненного наследуемого владения или постоянного (бессрочного) пользования (переоформление ранее прав на земельный участок, возникших до введения в действие Земельного Кодекса), необходимо представить в орган, осуществляющий государственную регистрацию, следующие документы:

1. Заявление о государственной регистрации;

2. Документ об уплате государственной пошлины;

3. Документ, удостоверяющий личность заявителя;

4. Правоустанавливающие документы:

• акт о предоставлении заявителю данного земельного участка, изданный органом государственной власти или органом местного самоуправления в пределах его компетенции и в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания такого акта на момент его издания;

• акт (свидетельство) о праве заявителя на данный земельный участок, выданный уполномоченным органом государственной власти в порядке, установленном законодательством, действовавшим в месте издания такого акта на момент его издания;

• выдаваемая органом местного самоуправления выписка из похозяйственной книги о наличии у заявителя права на данный земельный участок (в случае, если этот земельный участок предоставлен для ведения личного подсобного хозяйства);

• иной документ, устанавливающий или удостоверяющий право заявителя на данный земельный участок;

5. Кадастровый паспорт земельного участка;

6. Нотариально заверенная доверенность (в случае если от имени правообладателя заявление подается заверенным лицом);

При переоформлении прав на земельный участок, возникших до введения в действие Земельного Кодекса, органами, осуществляющими государственную регистрацию прав проводится одно регистрационное действие – регистрация права собственности на земельный участок, путем внесения записи о праве в Единый государственный реестр прав (ЕГРП), с указанием правообладателя.

Государственная регистрации проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи соответствующих заявлений и других необходимых для государственной регистрации права документов, после чего правообладателю выдается документ, удостоверяющий проведенную государственную регистрацию – свидетельство о государственной регистрации.

Сделки с земельными участками, подлежащие государственной регистрации. Регистрация прав на земельный участок возникающих на основании сделки с соответствующим участком.

Регистрация сделки - это необходимое условие заключения договора наряду с требованиями к форме и содержанию договора.

Согласно ст. 164 ГК РФ, сделки с земельными участками подлежат государственной регистрации в случаях, предусмотренных ГК РФ, т.е. право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Статья 25 Земельного кодекса РФ, также содержит норму о том, что государственная регистрация сделок с земельными участками обязательна в случаях, указанных в федеральных законах.

Поэтому, подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента государственной регистрации следующие сделки с земельными участками:

1. договор дарения земельных участков (п. 3 ст. 574 ГК РФ) и земельных долей, как долей в праве общей собственности на участки (ст. 251 ГК);

2. отказ одаряемого принять в дар участок или земельную долю (ст. 573 ГК);

3. договор ренты, пожизненного содержания с иждивением с передачей участка или земельной доли под выплату ренты (ст. 584, 604 ГК);

4. договоры аренды земельных участков, заключенные на срок не менее одного года (ст. 651 ГК, ст. 26 ЗК);

5. договоры субаренды земельных участков, заключенные на срок не менее одного года (ст. ст. 615 ГК);

6. уступка требования и перевод долга по подлежащему государственной регистрации договору аренды (ст. 389, 391 ГК), в том числе передача прав и обязанностей по договору аренды участка – договор перенайма (ст. 615 ГК);

7. соглашение об изменении зарегистрированного договора аренды (ст. 452 ГК);

8. договоры о залоге (ипотеке) земельного участка или земельной доли (ст. 339 ГК, ст. 10 ФЗ «об ипотеке»);

9. договоры о залоге права аренды земельного участка (ст. 5 ФЗ «об ипотеке»).

Заключение договора купли-продажи участков регулируется параграфом 7 «Продажа недвижимости» гл. 30 «Купля-продажа» ГК РФ, согласно общей для всех видов недвижимости норме ст. 551 ГК обязательной регистрации подлежит переход права к покупателю. Только для двух видов недвижимости – жилых помещений и предприятий как имущественных комплексов – дополнительно регистрации подлежат договоры купли-продажи (ст. 558, 560 ГК). Договоры купли-продажи земельных участков не подлежат государственной регистрации, так же как и договоры купли-продажи иной недвижимости нежилого назначения – зданий, садовых и дачных домов, гаражей, иных строений, сооружений, нежилых помещений. Данные сделки считаются заключенными с момента подписания.

Статьей 37 ЗК РФ установлены следующие особенности купли-продажи и мены земельных участков:

1. объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет. В соответствии с требованиями ст. 554 ГК РФ и ст. 8 ЗК, ст. 18 ФЗ «о государственной регистрации прав» в договоре должны быть указаны:

   • местоположение земельного участка;

   • площадь земельного участка;

   • кадастровый номер;

   • категория земли (целевое назначение);

   • разрешенное использование участка.

2. Продавец при заключении договора купли-продажи обязан предоставить покупателю имеющуюся у него информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования в соответствии с разрешенным использованием.

С учетом ст. 37 ЗК в договор также могут быть включены сведения:

• о разрешении на застройку данного земельного участка;

• об использовании соседних земельных участков, оказывающем существенное воздействие на использование и стоимость продаваемого земельного участка;

• о качественных свойствах земли, которые могут повлиять на планируемое покупателем использование и стоимость продаваемого земельного участка;

• иная информация, которая может оказать влияние на решение покупателя о покупке данного земельного участка.

В случае предоставления заведомо ложной информации покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены или расторжения договора купли-продажи земельного участка и возмещения причиненных ему убытков.

3. Признаются недействительными условия договора:

   • устанавливающие право продавца выкупить земельный участок обратно по собственному желанию;

   • ограничивающие дальнейшее распоряжение земельным участком, в том числе ограничивающие ипотеку, передачу земельного участка в аренду, совершение иных сделок с землёй;

   • ограничивающие ответственность продавца в случае предъявления прав на земельные участки третьими лицами.

При проведении государственной регистрации права собственности на земельные участки, возникающее на основании заключения договора купли-продажи земельного участка, Федеральная государственная служба по регистрации, кадастру, картографии, проводит одно регистрационное действие – регистрация перехода права собственности от продавца к покупателю, путем внесения записи о праве в ЕГРП, т.к. договор купли-продажи земельного участка не подлежит регистрации.

При заключении сделки с земельным участком о переходе права собственности на данный земельный участок, требующей обязательной государственной регистрации, Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии проводит регистрацию как перехода права от продавца к покупателю, так и регистрацию сделки в ЕГРП.

Для государственной регистрации перехода права на земельный участок приобретаемого на основании сделки, а также сделки с соответствующим земельным участком в Федеральную службу по регистрации необходимо предоставить следующий перечень документов:

1. Заявление отчуждателя о государственной регистрации;

2. Заявление приобретателя о государственной регистрации;

3. Документ об уплате государственной пошлины;

4. Ксерокопии паспортов всех участников сделки или свидетельства о рождении;

5. Нотариально заверенное согласие Супруга Продавца разрешающее ему отчуждать имущество или нотариально заверенное заявление продавца о том, что в браке не состоит;

6. Нотариально заверенное согласие супруга Покупателя;

7. Ксерокопия свидетельства о браке;

8. Справки из психоневрологического диспансера и наркологического диспансера на Продавца;

9. Правоустанавливающие, правоподтверждающие документы Продавца на земельный участок:

   • договор купли-продажи;

   • свидетельство о государственной регистрации права;

   • свидетельство на право собственности на землю (Акт на землю);

10. Кадастровый план земельного участка;

11. Кадастровый паспорт или выписка из Единого государственного реестра прав (ЕГРП);

12. Справка об отсутствии ареста на земельный участок.

Данный перечень не является обязательным, т.к. в каждой сделке существуют свои условия и нюансы, всвязи с которыми в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав и сделок, необходимо будет предоставить иные дополнительные документы. Государственная регистрация сделок производится посредством внесения записи о сделке в ЕГРП. В отличие от записи о праве, где указывается только правообладатель, запись о сделке указывает обе стороны договора.

Следует отметить, что в соответствии со ст. 6 и ст. 13 ФЗ «о государственной регистрации прав» перед регистрацией сделки или перехода права необходима регистрация права продавца (дарителя, получателя ренты и т.д.) на объекты недвижимости и занятый им земельный участок.

Как известно, государственной регистрации подлежат сделки с недвижимостью (договоры) в случаях, установленных ГК. В частности, государственной регистрации подлежит договор купли-продажи жилых помещений (жилого дома или его части, ст. 558 ГК). Подлежат регистрации договоры дарения или передачи недвижимости под выплату ренты независимо от её назначения.

Установленные ЗК особые правила отчуждения недвижимости, прочно связанной с землёй, дают основание регистрирующим органам истребовать правоустанавливающий документ на земельный участок. В соответствии со ст. 13 ФЗ «о государственной регистрации прав» перед регистрацией сделки или перехода права необходима регистрация ранее возникшего права продавца (иного отчуждателя недвижимости). Если продавец ранее зарегистрировал право на отчуждаемый земельный участок в регистрирующем органе, ему достаточно указать в договоре номер и дату записи о праве в ЕГРП, номер и серию свидетельства о государственной регистрации, кадастровый номер земельного участка или условный номер, присвоенный при регистрации регистрирующим органом.

В случае заключения договоров купли-продажи жилого дома, дарения и передачи недвижимости вместе с земельным участком под выплату ренты государственной регистрации подлежат:

1. право собственности продавца, дарителя или получателя ренты на жилой дом, дачу, гараж, садовый домик (если оно ранее не было зарегистрировано в ЕГРП);

2. право собственности продавца, дарителя или получателя ренты на земельный участок (если оно ранее не было зарегистрировано в ЕГРП);

3. договор купли-продажи жилого дома, дарения или пожизненного содержания с иждивением;

4. переход права на недвижимость к покупателю, одаряемому или плательщику ренты;

5. переход права на земельный участок к покупателю, одаряемому или плательщику ренты.

В случае заключения договора купли-продажи объекта недвижимости нежилого назначения (здания, сооружения) вместе с земельным участком государственной регистрации подлежат:

1. право собственности продавца на объект недвижимости (если оно ранее не было зарегистрировано а ЕГРП);

2. право собственности продавца на земельный участок (если оно ранее не было зарегистрировано в ЕГРП);

3. переход к покупателю права на недвижимость;

4. переход к покупателю права на земельный участок или регистрация права долевой собственности продавца и покупателя на земельный участок, в случае если передаваемая по договору недвижимость расположена на неделимом земельном участке, на котором также расположены иные объекты недвижимости, остающиеся в собственности продавца.

Регистрация сделки не подменяет регистрацию перехода права на ее основании. Юридический результат государственной регистрации сделки с земельным участком - признание ее законности государством и определение момента ее заключения. При этом право собственности на земельный участок возникает с момента регистрации права, а не с момента регистрации сделки.

Государственная регистрации проводится не позднее чем в месячный срок со дня подачи соответствующих заявлений и других, необходимых для государственной регистрации права документов, после чего правообладателю выдается документ, удостоверяющий проведенную государственную регистрацию – свидетельство о государственной регистрации. В случае регистрации сделки с земельным участком, государственная регистрация удостоверяется проставлением специальной удостоверяющей надписи (обычно виде специального штампа) на документе, выражающем содержание сделки.

Сделки об отчуждении недвижимости, прочно связанной с земельным участком.

Федеральным законом «о внесении изменений в законодательные акты РФ в части приведения их в соответствии с Земельным кодексом РФ» устранены противоречия между нормами Земельного кодекса, установившими принцип единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов, согласно которому все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами и нормами ЗК РФ. Ранее ГК РФ допускал возможность нахождения гражданско-правовом обороте как зданий без земельных участков, на которых они расположены, так и земельных участков в отрыве от зданий, стоящих на этих земельных участках. Изменения, внесенные в ГК РФ вышеуказанным законом, не допускают отчуждения недвижимости без передачи прав на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для ее использования.

Отчуждение здания на земельном участке, находящемся на праве постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения

При покупке здания, расположенного на земельном участке, находящемся у продавца на праве постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения, покупателю следует знать, что ЗК РФ установлены определенные ограничения для таких вещных прав, как право постоянного 9бессрочного) пользования и право пожизненного наследуемого владения. В ЗК РФ для права постоянного (бессрочного) пользования установлены ограничения по субъекту права. Земельный участок на праве постоянного (бессрочного) пользования может быть предоставлен только ограниченному кругу лиц, перечень которых закреплен ст. 20 ЗК, при этом граждане и юридические лица, за исключением органом государственной власти и местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений, казенных предприятий, в указанный перечень не входят. Предоставление земельных участков гражданам на праве пожизненного наследуемого владения, ЗК также не допускает.

По этим же причинам после вступления в силу ЗК исполнительные органы государственной власти или органы местного самоуправления не могут предоставить покупателю здания земельный участок на праве постоянного бессрочного пользования или пожизненного наследуемого владения. Покупателю здания как собственнику недвижимости земельный участок может быть предоставлен только в соответствии с положениями статьи 36 ЗК РФ (приобретение прав на земельные участки, которые находятся в государственной или муниципальной собственности и на которых расположены здания, строения, сооружения).

В этом случае необходимо руководствоваться следующими положениями п. 12 Постановления Пленума ВАС РФ «о некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства». Если право собственности на здание, строение или иную недвижимость перешло после введения в действие ЗК РФ к лицу, которое в силу пункта 1 статьи 20 ЗК РФ не может обладать земельным участком на праве постоянного (бессрочного) пользования, такому лицу надлежит по своему выбору переоформить названное право на право аренды земельного участка или приобрести его в собственность.

Продажа жилого дома или иного здания в данном случае осуществляется без земельного участка. Предметом договора купли-продажи является только здание. Покупатель недвижимости, зарегистрировав свое право на здание в ЕГРП, может по своему выбору оформить права на землю: приобрести земельный участок в собственность, или оформить его в аренду.

Кроме здания, являющегося предметом договора купли-продажи, на земельном участке могут быть расположены иные здания, находящиеся у продавца в собственности. В соответствии со ст. 552 ГК покупателю недвижимости одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на земельный участок, занятый такой недвижимостью и необходимый для её использования. Представляется необходимым перед продажей недвижимости определить земельный участок, право на который подлежит передаче по договору одновременно с недвижимостью.

Для определения земельного участка, занятого зданием и необходимого для его использования, нужно осуществить землеустройство (межевание) и кадастровый учет образованных в результате раздела земельных участков. Решение о разделе земельного участка принимается собственником земельного участка и не может быть принято субъектами ограниченных вещных прав на земельный участок. В этом случае оформление права на земельный участок, занятый недвижимостью, предполагаемой к отчуждению, и необходимый для её использования включает следующие действия:

1. обращение продавца к собственнику земельного участка или орган местного самоуправления, если земельный участок относится к неразграниченной государственной собственности на землю, с ходатайством принять решение о разделе земельного участка;

2. принятие решения уполномоченным органом государственной власти или органом местного самоуправления о разделе земельного участка (утверждение проекта границ вновь образуемых земельных участков);

3. межевание и кадастровый учет вновь образованных земельных участков, получение кадастровых планов вновь образованных земельных участков;

4. внесение в ЕГРП записей о правах на вновь образованные земельные участки: ограниченном вещном праве и праве собственности в случае, если право собственности на земельный участок разграничено.

Оформление прав покупателя недвижимости на занятый этой недвижимостью земельный участок включает следующий действия:

1. регистрация права собственности покупателя на приобретенный объект недвижимости;

2. обращение покупателя в уполномоченный орган исполнительной власти или орган местного самоуправления с заявлением о приобретении прав на земельный участок;

3. отказ продавца от права постоянного (бессрочного) пользования или пожизненного наследуемого владения земельным участком (ст. 45 ЗК);

4. решение исполнительного органа государственной власти или органа местного самоуправления о предоставлении прав на земельный участок;

5. заключение договора купли-продажи или аренды земельного участка;

6. регистрация права собственности на земельный участок (в случае выкупа) или регистрация договора аренды земельного участка (в случае аренды) в ЕГРП.

Говоря о приобретении покупателем задания земельного участка в собственность, следует отметить, что в этом случае земельный участок передается в собственность за плату по договору купли-продажи. При этом стоимость земельного участка будет зависеть от цены земли, установленной субъектом РФ, на территории которого этот земельный участок расположен.

Следует также отметить, что требование о переоформлении земельного участка предъявляется не к продавцу, а к покупателю. Именно покупатель здания должен переоформить право в соответствии с осуществленным им выбором: в собственность или аренду. Покупатель здания как лицо, которому переданы права на земельный участок, может оформить свое право на земельный участок путем заключения договора аренды или приобрести его в собственность в порядке, предусмотренном ЗК. Покупатель, зарегистрировав право собственности на здание, должен начать процедуру переоформления прав на земельный участок.

Переоформление прав на земельный участок условно можно разделить на следующие этапы:

1. подача заявления о предоставлении земельного участка в собственность или о переоформлении земельного участка на праве аренды;

2. принятие органом государственной власти или местного самоуправления решения о предоставлении земельного участка;

3. заключение договора аренды или купли-продажи;

4. регистрация в ЕГРП прекращения права постоянного (бессрочного) пользования продавца и регистрация права собственности или договора аренды.

Отчуждение здания на земельном участке, находящемся на праве собственности

Гражданин или юридическое лицо, которому на праве собственности принадлежит жилой дом или иное здание, расположенное на земельном участке, также принадлежащем на праве собственности, отчуждает здание по договору (купли-продажи, дарения и т.д.).

Статья 552 ГК содержит императивную норму, в соответствии с которой земельный участок, на котором расположено передаваемое здание, подлежит передаче покупателю здания в собственность. Аналогичная норма содержится и в ст. 273 ГК РФ, в соответствии с которой при переходе права собственности на здание или сооружение, принадлежащее собственнику земельного участка, на котором оно находится, к приобретателю здания или сооружения переходит право собственности на земельный участок, занятый здание или сооружением и необходимый для его использования.

Таким образом, стороны договоры не имеют возможности осуществлять какой-либо выбор права, на котором передается земельный участок, занятый зданием. Здание может быть отчуждено только вместе с земельным участком на котором оно расположено и который необходим для его использования. Это требование действует всегда, когда отчуждаемое здание и земельный участок, на котором оно расположено, находятся в собственности одного лица. Исключение возможно только в случаях отчуждения здания, находящегося на земельном участке, изъятом из оборота в соответствии с Земельным Кодексом.

Предметом договора купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет. Поэтому если в собственности продавца находятся несколько зданий, расположенных на одном земельном участке, а отчуждается только здание, то до заключения договора купли-продажи требуется определить земельный участок, занятый продаваемым зданием необходимый для его использования. Необходимо разделить земельный участок (провести межевание и кадастровый учет) и внести записи о праве собственности продавца на земельные участки, образованные в результате разделения.

Возможны различные ситуации, имеющие свои особенности передачи права на земельный участок.

1. Вместе со зданием отчуждается весь земельный участок, принадлежащий собственнику здания на праве собственности. В этом случаев предмете договора должен быть определен земельный участок. В обязательном порядке должны быть проведены кадастровые процедуры. Регистрации перехода права в ЕГРП осуществляется как на здание, так и на земельный участок.

2. На земельном участке, принадлежащем собственнику здания на праве собственности, кроме отчуждаемого здания имеются иные объекты недвижимости, остающиеся в собственности продавца. В этом случае:

   • при любом способе отчуждения недвижимости (не только при купле-продаже) до заключения договора должны быть проведены кадастровые процедуры по разделению земельного участка и составлению кадастровых планов как на земельный участок, остающийся в собственности лица, отчуждающего здание, так и на земельный участок, передаваемый в собственность приобретателя здания;

   • стороны заключают договор, предметом которого являются передача здания и передача земельного участка, сформированного в результате проведения кадастровых процедур;

   • в ЕГРП вносятся записи по преобразованию земельного участка и открываются разделы реестра на вновь сформированные земельные участки;

   • в ЕГРП вносятся записи о переходе права на здание и на земельный участок, передающийся по договору купли-продажи вместе со зданием.

3. Земельный участок, на котором расположено несколько зданий, одно из которых отчуждается, неделим. В этом случае в результате сделки по отчуждению здания у продавца и покупателя возникает право долевой собственности на неделимый земельный участок, на котором расположены остающиеся в собственности у продавца здание и приобретенное покупателем собственность здание. Право долевой собственности возникает в силу положений ст. 224, 273, 552 ГК РФ. Размер доли в праве каждого участника долевой собственности на земельный участок(продавца и покупателя) может быть определен договором купли-продажи или иным договором, на основании которого осуществляется отчуждение недвижимости, расположенной на неделимом земельном участке.

ПЕРЕВОД ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ В НЕЖИЛОЕ И НЕЖИЛОГО - В ЖИЛОЕ. ПЕРЕПЛАНИРОВКА И ПЕРЕУСТРОЙСТВО ЖИЛЫХ ПОМЕЩЕНИЙ

ПЕРЕВОД ЖИЛОГО ПОМЕЩЕНИЯ ВНЕЖИЛОЕ И НЕЖИЛОГО - В ЖИЛОЕ

Перевод жилого помещения в нежилое помещение и нежилого помещения жилое помещение допускается с учетом соблюдения требований Жилищного кодекса и законодательства о градостроительной деятельности.

Перевод жилого помещения в нежилое не допускается, если доступ к пе­реводимому помещению невозможен без использования помещений, обе­спечивающих доступ к жилым помещениям, или отсутствует техническая воз­можность оборудовать такой доступ к данному помещению, если переводимое помещение является частью жилого помещения либо используется собствен­ником данного помещения или иным гражданином в качестве места постоянного проживания, а также если право собственности на переводимое помещение обременено правами каких-либо лиц.

Перевод квартиры в многоквартирном доме в нежилое помещение допус­кается только в случаях, если такая квартира расположена на первом этаже указанного дома .или выше первого этажа, но помещения, расположенные не­посредственно под квартирой, переводимой в нежилое помещение, не являются жилыми.

Перевод нежилого помещения в жилое помещение не допускается, если такое помещение не отвечает установленным требованиям или отсутствует возможность обеспечить соответствие такого помещения установленным тре­бованиям либо если право собственности на такое помещение обременено правами каких-либо лиц.

Перевод жилого помещения в нежилое помещение и нежилого помещения в жилое помещение осуществляется органом местного самоуправления (далее ­орган, осуществляющий перевод помещений).

Для перевода жилого помещения в нежилое помещение или нежилого по­мещения в жилое помещение собственник соответствующего помещения или уполномоченное им лицо (далее - заявитель) в орган, осуществляющий перевод помещений, по месту нахождения переводимого помещения представля­ет:

1. заявление о переводе помещения;

2. правоустанавливающие документы на переводимое помещение (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

3) план переводимого помещения с его техническим описанием (в случае, если переводимое помещение является жилым, технический паспорт такого помещения);

4) поэтажный план дома, в котором находится переводимое помещение

5)подготовленный и оформленный в установленном порядке проект переустройства и (или) перепланировки переводимого помещения (в случае, переустройство и (или) перепланировка требуются для обеспечения использования такого помещения в качестве жилого или нежилого помещения).

Орган, осуществляющий перевод помещений, не вправе требовать представления других документов. Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием их перечня и даты их получения органом, осуществляющим перевод помещений.

Решение о переводе или об отказе в переводе помещения должно быть принято по результатам рассмотрения соответствующего заявления и иных представленных документов не позднее чем через сорок пять дней со дня предоставления указанных документов в орган, осуществляющий перевод помещений. Это решение не позднее чем через три рабочих дня выдается заявителю или направляется по адресу, указанному в заявлении.

Решение об отказе в переводе помещения может быть обжаловано заявителем в судебном порядке.

Орган, осуществляющий перевод помещений, одновременно с выдачей направлением заявителю документа о принятии (он может называться по-раз­ному, далее по тексту - «Документ») решения информирует собственников помещений, примыкающих к помещению, в отношении которого принято указанное решение.

В случае необходимости проведения переустройства, и (или) перепланировки переводимого помещения, и (или) иных работ для обеспечения использования такого помещения в качестве жилого или нежилого помещения «Документ» должен содержать требование об их проведении, перечень иных работ, если их проведение необходимо.

«Документ» подтверждает окончание перевода помещения и является основанием использования помещения в качестве жилого или нежилого помещения, если для такого использования не требуется проведение его переустройства, и (или) перепланировки, и (или) иных работ.

Если для использования помещения в качестве жилого или нежилого помещения требуется проведение его переустройства, и (или) перепланировки, (или) иных работ, «Документ» является основанием проведения соответствующих работ с учетом проекта переустройства и (или) перепланировки, предоставлявшегося заявителем, и (или) иных работ с учетом перечня таких работ указанных в «Документе».

Завершение переустройства и (или) перепланировки, и (или) иных работ подтверждается актом приемочной комиссии, сформированной органом, осуществляющим перевод помещений. Акт приемочной комиссии должен быть направлен органом, осуществляющим перевод помещений, в организацию (орган) по учету объектов недвижимого имущества. Акт приемочной комиссии подтверждает окончание перевода помещения и является основанием использования переведенного помещения в качестве жилого или нежилого помещения.

При использовании помещения после его перевода в качестве жилого или нежилого помещения должны соблюдаться требования пожарной безопасности, санитарно-гигиенические, экологические и иные установленные законода­тельством требования, в том числе требования к использованию нежилых по­мещений в многоквартирных домах.

ПЕРЕПЛАНИРОВКА И ПЕРЕУСТРОЙСТВО ЖИЛЫХ ПОМЕЩЕНИЙ

Переустройство жилого помещения представляет собой установку, замену или перенос инженерных сетей, санитарно-технического, электрического или дpyгого оборудования.

Перепланировка жилого помещения - это изменение его конфигурации.

И перепланировка, и переустройство требуют внесения изменения в техниче­ский паспорт жилого помещения.

Переустройство и (или) перепланировка жилого помещения проводятся с соблюдением требований законодательства по согласованию с соответству­ющим органом местного самоуправления (называться он может по-разному: межведомственная комиссия и т.п., все зависит от конкрет­ного населенного пункта) на основании принятого им решения.

Для проведения переустройства и (или) перепланировки жилого помещения собственник данного помещения или уполномоченное им лицо (далее - заяви­тель) в орган, осуществляющий согласование, по месту нахождения переуст­раиваемого и (или) перепланируемого жилого помещения представляет:

1) заявление о переустройстве и (или) перепланировке по форме, утвержденной Правительством Российской Федерации от 28.04.2005 N 266;

2) правоустанавливающие документы на переустраиваемое и (или) пере­планируемое жилое помещение (подлинники или засвидетельствованные в нотариальном порядке копии);

3) подготовленный и оформленный в установленном порядке проект переус­тройства и (или) перепланировки переустраиваемого и (или) перепланируемо­го жилого помещения. Если в заявке указаны работы, для которых достаточно эскиза, проект не нужен, соответственно, предоставляется эскиз, который вы­полняется на копии поэтажного плана (можно от руки). Так, например, не нужен проект для того, чтобы убрать перегородку между ванной и туалетом. Достаточно копии поэтажного плана зачеркнуть ее красными чернилами;

4) технический паспорт переустраиваемого и (или) перепланируемого жилого помещения;

5) согласие в письменной форме всех членов семьи нанимателя (в том числе временно отсутствующих членов семьи нанимателя), занимающих переуст­раиваемое и (или) перепланируемое жилое помещение на основании договора социального найма (в случае, если заявителем является уполномоченный най­модателем на представление предусмотренных настоящим пунктом документов наниматель переустраиваемого и (или) перепланируемого жилого помеще­ния по договору социального найма);

б) заключение органа по охране памятников архитектуры, истории и культуры о допустимости проведения переустройства и (или) перепланировки жилого помещения, если такое жилое помещение или дом, в котором оно находится является памятником архитектуры, истории или культуры.

Орган, осуществляющий согласование, не вправе требовать представления других документов кроме перечисленных. Заявителю выдается расписка в получении документов с указанием их перечня и даты их получения орган осуществляющим согласование.

Решение о согласовании или об отказе в согласовании должно быть принято по результатам рассмотрения соответствующего заявления и иных предоставленных документов не позднее чем через сорок пять дней со дня представления документов. Это решение не позднее чем через три рабочих дня выдается заявителю или направляется по адресу, указанному в заявлении.

Решение об отказе в согласовании может быть обжаловано заявителе судебном порядке.

Решение о согласовании переустройства и (или) перепланировки жилого помещения является основанием проведения переустройства и (или) перепланировки жилого помещения.

После этого можно приступать к проведению строительных работ. Заверение переустройства и (или) перепланировки жилого помещения подтверждается актом приемочной комиссии.

Акт приемочной комиссии должен быть направлен органом, осуществляющим согласование, в организацию (орган) по учету объектов недвижимого имущества.

Согласование перепланировки квартир.

Этапы согласования и регистрации перепланировки:

 1. Получение в БТИ поэтажного плана, экспликации и прочих необходимых документов;

 2. Изготовление проекта. Организация выезда проектировщика на место. Изготовление проекта осуществляется специализированной проектной организацией, имеющей соответствующую лицензию;

 3. Согласование проекта в различных инстанциях, основными среди которых являются:

 - Госсанэпиднадзор (ЦГСЭН);

 - Госпожнадзор (ГПНР);

 - Архитектурно-планировочное управление (АПУ);

 - Балансодержатель (ДЕЗ);

Существуют и другие инстанции, например, Жилинспекция, Водоканал, Электросеть, газо-техническая инспекция, Управление охраны памятников архитектуры и пр. Необходимость согласования в этих инстанциях зависит от особенностей помещения и характера его переустройства.

От набора дополнительных инстанций, в которых придется согласовывать переустройство, зависят и сроки согласования.

 4. Важнейшая стадия - прохождение документов через Межведомственную комиссию (МВК), состоящую из представителей вышеназванных инстанций, которая утверждает окончательное решение;

 5. Итоговым этапом является получение распоряжения о перепланировке. На основании разрешения МВК уже можно провести ремонт с перепланировкой, а затем внести новые сведения в БТИ.

Стоимость и сроки оформления разрешения на перепланировку помещения, а также внесение изменений в БТИ и регистрационную палату зависят от технического заключения, которое включает в себя: описание существующего здания; обмерочные работы; исследование грунтов оснований; обследование стен; обследование межэтажных перекрытий; обследование стропил, кровли, лестниц, колонн; обследование несущих и ограждающих узлов, деталей, конструкций.

Если Вы уже проделали часть работы самостоятельно, то пропорционально сокращается и стоимость услуг.

Сроки согласования перепланировки: от 45 дней

Прохождение согласований и получение разрешения МВК на перепланировку может занимать от 2-х до 6-ти месяцев.

Когда разрешение на перепланировку не дадут:

• ухудшаются условия эксплуатации дома и проживания граждан, в том числе затрудняется доступ к инженерным коммуникациям и отключающим. уст­ройствам;

• переустроенное помещение или смежные с ним помещения могут быть отнесены в установленном порядке к категории непригодных для проживания;

• затрагиваются помещения в жилых домах, состоящие на учете штаба по делам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций, без соответствующего разрешения начальника штаба;

• нарушается прочность, устойчивость несущих конструкций здания или может произойти их разрушение;

• устанавливаются отключающие или регулирующие устройства на общедомовыx (общеквартирных) инженерных сетях, если пользование ими оказывает влияние на потребление ресурсов в смежных помещениях;

• предусматривается ликвидация, уменьшение сечения каналов естествен­ной вентиляции;

• увеличиваются нагрузки на несущие конструкции сверх допустимых проекту (расчету по несущей способности, по деформациям) при устройстве стяжек в полах, замене перегородок из легких материалов на перегородки из тяжелых материалов, размещении дополнительного оборудования в помеще­ниях квартир.

Также в жилых домах типовых серий не допускается:

• устройство проемов, вырубка ниш, пробивка отверстий в стенах-пилонах, стенах-диафрагмах и колоннах (стойках, столбах), а также в местах расположе­ния связей между сборными элементами;

• устройство штраб в горизонтальных швах и под внутренними стеновыми панелями, а также в стеновых панелях и плитах перекрытий под размещение электропроводки, разводки трубопроводов;

• устройство дополнительных проемов в стеновых панелях смежных по высоте помещений без согласования с проектной организацией - автором проек­та. жилого дома или его правопреемником, а при их отсутствии - без дополни­тельной экспертизы.

Когда разрешение на перепланировку (переустройство) не нужно

Не нужно оно при проведении работ, выполняемых без оформления проектной и разрешительной документации:

• ремонт (косметический) помещений, в том числе с заменой наружных столярных элементов без изменения рисунка и цвета;

• устройство (разборка) встроенной мебели: шкафов, антресолей (не образующих самостоятельных помещений, площадь которых подлежит техническому учету);

• замена (без перестановки) инженерного оборудования аналогичным по параметрам и техническому устройству.

Последствия самовольной перепланировки (переустройства) жилого помещения

Самовольными являются переустройство и (или) перепланировка жилого помещения, проведенные при отсутствии решения о согласовании переуст­ройства и (или) перепланировки жилого помещения или с нарушением пред­ставлявшегося проекта переустройства и (или) перепланировки.

Собственник жилого помещения, которое было самовольно переустроено и (или) перепланировано, или наниматель такого жилого помещения по договору социального найма обязан привести такое жилое помещение в прежнее состояние в разумный срок и в порядке, которые установлены органом, осуществляющим согласование. К тому же за самовольное переустройство (перепланировку) законодательством того или иного субъекта РФ предусматривается административная ответственность в виде штрафа (от 10-25 МРОТ).

Если соответствующее жилое помещение не будет приведено в прежне стояние в разумный срок в установленном органом, осуществляющим согласование, порядке, суд по иску этого органа принимает решение:

1) при самом хорошем раскладе - о сохранении жилого помещения в переустроенном и (или) перепланированном состоянии, если этим не нарушаются права и законные интересы граждан либо это не создает угрозу их жизни здоровью;

2) при раскладе похуже - о приведении жилого помещения в прежнее стояние. Такие решения (или решения похуже - см. пп. 3 и 4) принимаются обязательном порядке, по крайней мере, в следующих случаях:

- повреждена вентиляция; .

- кухня или санузел размещены над жилой комнатой нижней квартиры;

- нарушена звукоизоляция, например, ламинат постелен на обычном настиле без засыпки

• к квартире присоединена часть общего коридора перед квартирами или угол лестничной площадки; .

3) в отношении собственника о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи такого жил помещения средств за вычетом расходов на исполнение судебного решен возложением на нового собственника такого жилого помещения обязанности по приведению его в прежнее состояние;

4) в отношении нанимателя такого жилого помещения по договору социального найма о расторжении данного договора с возложением на собственника такого жилого помещения, являвшегося наймодателем по указанному договору, обязанности по приведению такого жилого помещения в прежнее состояние.

Орган, осуществляющий согласование, для нового собственника жилого помещения, которое не было приведено в прежнее состояние в установленном порядке, или для собственника такого жилого помещения, являвшегося наймодателем по расторгнутому в установленном порядке договору; устанавливает новый срок для приведения такого жилого помещения в прежнее состояние. Если такое жилое помещение не будет приведено в прежнее состояние в указанный срок и в порядке, ранее установленном органом, осуществляющим согласование, такое жилое помещение подлежит продаже с публичных торгов.

Следует отметить несколько важных моментов. Конституция РФ гарантирует неприкосновенность жилища. Никто не вправе войти в квартиру без согласия ее собственника или без вступившего в законную силу решения суда.

Однако если нарушения при проведении перепланировки (переустройства очевидны и угрожают жизни людей (например, появились трещины в стен жилищный инспектор вправе попасть в квартиру и без решения суда - в сопровождении сотрудника милиции).

И еще. По нашим законам ответственность за самовольную пер планировку (переустройство) жилого помещения несет не тот, кто их сделал, тот, кто окажется собственником жилья на момент их обнаружения.

Как легализовать самостоятельно проведенную перепланировку (переустроuство) жилого помещения

Лучше, конечно, без согласования перепланировку (переустройство) жилого помещения не проводить. Но зачастую наши граждане смотрят на установленные законом ограничения сквозь пальцы. Или перепланировка проводилась в давние времена. Или прежние хозяева «забыли» ее согласовать. Обычно проблемы возникают при попытке продать или подарить квартиру с выпол­ненной перепланировкой. Особенно сложно «разгрести» ситуацию в случае наследования.

Если были затронуты несущие стены, необходимо заказать проект, заказать его экспертизу, подать документы на согласование в соответствующий орган (Вам ведь необязательно сообщать ему о том, что перепланировка уже сдела­ли, не правда ли?) и далее действовать по алгоритму, описанному выше.

Если несущие конструкции не затронуты, можно вызвать в квартиру сотруд­ника БТИ, который заново нарисует планировку квартиры в так называемых красных линиях, то есть обозначит несоответствия прежнему плану. Эта схема сдается в орган, осуществляющий согласование, вместе с заявлением и необходимыми документами, и через 45 дней все должно быть в порядке.

Однако еще раз подчеркнем, что в ряде случаев лучше жилинспекцию не дразнить, и согласовывать все не как сделанную, а как пред­стоящую перепланировку.

Приобретение жилья с неоформленной перепланировкой (переустройством) .

До заключения сделки необходимо тщательно проверить все документы по квартире в данном случае - технический паспорт (поэтажный план и экспли­кпция). Если когда-либо в квартире делалась перепланировка, об этом там написано черным по белому, причем о каждой перепланировке. Если данные технического паспорта не совпадают с реальным расположением стен, проемов, инженерного оборудования и т.д., значит перепланировка (или переус­тройство) проводились хозяевами самовольно. Это вполне возможно, потому план БТИ выдается на основании базы данных инвентаризации, без выезда замерщика на место каждый раз при выдаче плана.

Также в поэтажном плане снесенные или заново построенные стены могут быть нарисованы красными линиями, а не черной тушью, как весь план. Это означает, что в БТИ известно о незаконной перепланировке. В государственной регистрации сделки с таким жильем будет отказано наверняка.

Если Вам удалось заметить перепланировку (или переустройство) в приглянувшейся Вам квартире, можете смело торговаться на сумму, соответствующую стоимости согласования. .

Кроме того, всегда необходимо помнить, что существуют вещи, кото­рые вообще нельзя согласовать. Если возникают подобного рода сомнения, от такой квартиры лучше отказаться, крайним в случае чего окажетесь Вы.

Тема 4: «Актуальные проблемы инвестиционных договоров»

Принятие второй части Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) обеспечило новые возможности для развития отношений, связанных с осуществлением инвестирования. Многообразие используемых инвесторами гражданско-правовых договоров при осуществлении своей деятельности, как правило смешанных, делает актуальной проблему правового регулирования инвестиционных отношений, определения принадлежности условий инвестиционного договора к тому или иному виду договора, предусмотренному ГК РФ, и не менее актуальной проблему точного применения к возникшим на основе заключенного договора инвестиционным отношениям действующих правовых норм.

В ГК РФ нет отдельной главы, содержащей положения инвестиционного договора. В связи с этим правовая природа инвестиционного договора имеет законодательную неопределенность.

Развитие экономической, в том числе инвестиционно-финансовой, деятельности в России обусловливает появление большого числа правовых норм, регулирующих данную деятельность. В настоящее время очевидна множественность правовых актов в этих сферах. Прежде всего речь идет о законах, которые должны конкретизировать и развивать соответствующие положения ГК РФ. На федеральном уровне действуют Законы об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг, о защите прав инвесторов на рынке ценных бумаг, об иностранных инвестициях, об инвестициях в форме капитальных вложений, о конкуренции на рынке финансовых услуг и др.

Между тем единственное упоминание об инвестиционном договоре (соглашении) имеется в ст. 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР":

"1. Основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Заключение договоров (контрактов), выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений, не противоречащих законодательству РСФСР и республик в составе РСФСР, является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции.

2. Условия договоров (контрактов), заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют свою силу на весь срок их действия. В случаях, если после их заключения законодательством, действующим на территории РСФСР, установлены условия, ухудшающие положение партнеров, договоры (контракты) могут быть изменены.

3. Незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом)".

В целом в инвестиционном законодательстве нет определения инвестиционного договора, так же как и его общих положений, данное обстоятельство способствует широкому использованию на практике договорных форм осуществления инвестиций, оставляя тем самым открытым вопрос о правовой безопасности участников инвестирования. В такой ситуации более сильная сторона в договоре может злоупотреблять многообразием предоставленных ей правовых форм и условий. В связи с этим можно согласиться с авторами, полагающими, что "ненадлежащий уровень правового регулирования инвестиций в Российской Федерации связан с неясным представлением о том, что же следует считать инвестицией, инвестиционным договором и в каких случаях гражданско-правовые отношения можно квалифицировать как инвестиционные"¹ "Законодательство, регулирующее инвестиционную деятельность, имеет массу пробелов, не позволяющих использовать его как систему, дающую участникам инвестиционной деятельности четкий алгоритм действий (нередко инвестору неясно, что на входе и что на выходе из системы инвестиционных отношений). В условиях отсутствия четкой государственной инвестиционной идеологии все это ведет к порокам правоприменительной деятельности" ²

Инвестиционный договор можно считать особым видом договора, заключаемого на основании ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой можно заключить договор, специально не предусмотренный нормами права.

В юридической литературе исследователи понятия инвестиционного договора акцентируют внимание, как правило, на понятии договора в сфере строительства.

Представляется более актуальным рассмотрение инвестиционного договора в широком смысле, поскольку инвестирование осуществляется не только в объекты недвижимости, но и в движимое имущество, ценные бумаги, объекты интеллектуальной собственности, в создание юридического лица и т.д.

В качестве признаков инвестиционных договоров можно выделить следующие особенности: 1) предпосылкой заключения является инвестиционный проект; 2) долгосрочный характер договорных отношений; 3) коммерческая заинтересованность; 4) возмездность договора как со стороны граждан, коммерческих субъектов, так и со стороны государства; 5) целевое использование средств соглашений; 6) возможность инвестора влиять на производственную деятельность, в случаях участия в инвестировании не только финансово, но и хозяйственно; 7) общая долевая собственность на имущество, вложенное в качестве инвестиций.

Одними из наиболее распространенных договорных форм осуществления инвестиционной деятельности в настоящее время в Российской Федерации являются договор финансовой аренды (лизинга) и соглашение о разделе продукции. Положения данных договоров закреплены в отдельных законах, к которым относятся Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" и Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".

В положениях вышеуказанных нормативно-правовых актов определяется сфера применения договоров как формы осуществления инвестиционной деятельности. Содержание каждого вида договора раскрывается законодателем посредством определения условий, при которых заключается договор. Это прежде всего так называемые существенные условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора.

К таким условиям относятся прежде всего условия о предмете договора, это условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, которые необходимы для данного вида договора, и условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Договор не может считаться заключенным без достижения соглашения по всем существенным условиям.

Положения различных договоров, заключаемых инвесторами, могут быть частично исключены или дополнены другими положениями в зависимости от вида договора или соглашения, специфики конкретного объекта инвестиций и требований законодательства.

Недостаточное урегулирование договорных форм осуществления инвестиционной деятельности обеспечивается и отсутствием комплексного исследования понятия инвестиционного договора, его общих положений в юридической литературе.

Так, И.В. Дойников, рассматривая виды договоров, заключаемых с инвестором, исследует только так называемые концессионные формы соглашений государства и инвестора, к которым относит: концессионные договоры (собственно концессии в узком значении), соглашения о разделе продукции, договоры на предоставление услуг (с риском или без риска). При этом автором не рассматриваются иные виды договорно-правовых форм, в которых участвует инвестор, да и само понятие инвестиционного договора ³.

В работе В.С. Мартемьянова рассматриваются характерные особенности инвестиционного договора, автор подразделяет договорные отношения субъектов инвестиционной деятельности на: собственно инвестиционные отношения и отношения по реализации инвестиций, но автором не дается определение инвестиционного договора и не исследуются сами договорные формы⁴

В работах остальных авторов в основном исследуются лишь отдельные условия инвестиционного договора и отдельные виды договорных форм инвестирования ⁵.

--------------------------------

<5

Для определения юридической природы инвестиционного договора (контракта) важно выделить следующие признаки:

1. По инвестиционному договору инвестор передает имущество другому лицу преимущественно в собственность.

Инвестор передает денежные средства или иное имущество организатору инвестирования при отсутствии обязанности другой стороны по встречной передаче имущества. При этом имущество не всегда передается в собственность организатора инвестирования. Так, например, инвестиционный пай, удостоверяющий, согласно ст. 14 Федерального закона от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"⁶долю в праве собственности на имущество, составляющее паевой инвестиционный фонд, не передается в собственность организатора инвестирования.

2. Инвестирование всегда осуществляется в совместное предприятие. Кроме инвесторов субъектом инвестиционных отношений является лицо, осуществляющее предпринимательскую или иную деятельность, направленную на получение дохода или на достижение иного полезного эффекта.

3. Заключая договор, инвестор рассчитывает на получение дохода от вложения средств. Источником дохода является деятельность лица, получившего инвестиции. В ст. 2 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений) указано, что инвестирование - это вложение в предпринимательскую деятельность.

Следует отметить, что источником дохода является как предпринимательская, так и иная деятельность, приносящая доход, например деятельность государства.

Иными словами, правовая цель вступления инвестора в инвестиционные правоотношения - получение в будущем от организатора инвестирования в собственность имущества в виде дивидендов, процентов по облигациям и т.д., так как "при нормальном развитии производства инвестор должен иметь основания предполагать возвратность инвестированных средств" ⁷.

При этом большинство специалистов исходят из того, что в качестве дохода могут быть получены не только деньги, но и иного рода объекты.

4. Инвестиционный договор, как правило, не предоставляет инвестору права хозяйственного участия в инвестировании, поскольку доход должен быть получен усилием исключительно самого учредителя предприятия или третьих лиц. Иными словами, сам инвестор не принимает участия в той деятельности, которая приносит или может принести доход. Он вправе получать доход (часть дохода) не в силу факта участия в его создании, что происходит в случае с предпринимателем, а в силу наличия соответствующего правоотношения между ним и организатором инвестирования. Инвестор, отказываясь от прямого владения имуществом, вверяет его под управление лицу, которое управляет этим имуществом на профессиональной основе.

Именно наличие правовой связи и обеспечивает возможность требовать соответствующих выплат, получать иные материальные блага.

В российской юридической литературе такое явление, при котором происходит "получение дохода или иной экономической выгоды с использованием другого лица", получило наименование "рыночная зависимость" ⁸.

На основании признаков инвестиционных договоров можно сформулировать общее понятие инвестиционного договора.

В последние годы в науке предлагаются варианты определения инвестиционного договора.

Так, И.Ю. Целовальникова определяет инвестиционный договор как соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда определенных действий по реализации инвестиционного проекта ⁹.

Схожее понятие инвестиционного договора предлагают В.В. Гущин и А.А. Овчинников, понимая его как соглашение между субъектами инвестиционной деятельности о выполнении ряда определенных действий по реализации прав по осуществлению инвестиционного проекта ¹⁰.

Причем указанные авторы выделяют идентичные признаки, присущие инвестиционному договору: предпосылка заключения договора - инвестиционный проект, долгосрочный характер отношений сторон, коммерческая заинтересованность в получении прибыли, целевое использование средств инвестора, а следовательно, возможность инвестора влиять на производственную деятельность другой стороны, письменная форма договора, общая долевая собственность на вложенное имущество и на результат инвестиционной деятельности.

Данное понятие инвестиционного договора отражает в общей форме правовую сущность инвестиционного договора (контракта) и подлежит включению в гражданское законодательство, аналогично понятиям иных гражданско-правовых договоров. Законодательное закрепление понятия инвестиционного договора в совокупности с его общими положениями, которые необходимо разработать, позволит отразить гражданско-правовую природу и сформировать гражданско-правовой институт инвестиционного договора.

Отдельные проблемы правового регулирования инвестиционных отношений и разрешения споров в российской федерации и.И. Басыров

Басыров И.И., соискатель Российской академии правосудия, Московский городской суд.

Автор полагает, что действующая правовая база недостаточно полно регулирует инвестиционные отношения в России, что оказывает существенное влияние на разрешение споров, возникающих в данной области права, и предлагает упорядочить инвестиционное законодательство.

Часто возникающая неопределенность при разрешении споров, вытекающих из инвестиционных договоров, и действующее правовое регулирование инвестиционных отношений, которым руководствуется правоприменительный орган, указывают на несовершенство законодательства в данной сфере.

Участники инвестиционных отношений при согласовании своих дальнейших взаимоотношений зачастую используют договоры смешанные и не поименованные в действующем законодательстве. Они включают в договоры условия, заимствованные из различных правовых институтов, при возникновении впоследствии разногласий между ними суд сталкивается с необходимостью определения правовой природы заключенного договора и применения конкретных правовых норм к спорным отношениям.

Множество примеров заключения сторонами не поименованных в законодательстве договоров можно привести, обратившись к сфере договорного регулирования инвестиционных отношений в области строительства с участием физических лиц. Причем по таким договорам неисполнение или ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств чрезвычайно распространено. Организации, привлекающие денежные средства граждан для строительства объектов недвижимости, применяют вексельный договор, договор инвестирования, соинвестирования, долевого участия в финансировании жилищного строительства, инвестиционного вклада и другие договоры, названия которых законодательство не содержит.

Такие договоры, в основной своей массе, используются в России на протяжении длительного времени, однако проблемы определения их правовой природы и защиты прав участников отношений, возникающих из заключенных сделок, не решены по сегодняшний день.

Верховный Суд РФ дал разъяснение о том, что в случаях, когда по таким сделкам гражданин при заключении договора имеет намерение заказать или приобрести либо использовать товар (квартиру) исключительно для личных, семейных, домашних нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, следует применять к таким правоотношениям Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" <1>. Относительно правовой природы данных договоров Верховный Суд РФ склонялся к тому, что по содержанию большинство заключаемых сделок являются договорами подряда.

--------------------------------

<1> См.: Обобщение практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (утв. Судебной коллегией по гражданским делам Верховного Суда РФ) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 2.

Данное разъяснение помогло в огромной степени тем гражданам, которые столкнулись с нарушениями их прав контрагентами. Вместе с тем не решены другие проблемы, которые возникали раньше и возникают в современности.

К ним относятся известные всем случаи двойных продаж одного и того же объекта инвестирования. Это и случаи, при которых физическое лицо - инвестор, после заключения инвестиционного договора и оплаты денежных средств во исполнение своих обязательств лишается в дальнейшем права на объект инвестирования, поскольку, как оказалось впоследствии, первоначальные инвесторы расторгли заключенный ими инвестиционный договор, и в результате цепочка сделок, предшествовавшая переходу права на объект инвестирования физическому лицу, прервалась.

После заключения инвестиционных договоров нет гарантий и того, что в случае банкротства организации инвестор получит результат инвестирования.

Перечисленные случаи являются лишь отдельными примерами, показывающими недостатки действующего законодательства. Возникают и многие другие аналогичные ситуации, вытекающие из заключенных инвестиционных договоров, которые указывают на наличие проблем, прежде всего связанных с защитой прав инвесторов на объект инвестирования. Их существование обусловлено несовершенством законодательства, как регулирующего инвестиционные отношения в области строительства, так и инвестиционного законодательства в целом. Представляется, что они возникают во многом оттого, что не существует целостной, упорядоченной системы инвестиционного законодательства и общих положений инвестиционного договора.

Проблемы, возникающие при инвестировании гражданами денежных средств в строительство, был призван решить вступивший в силу в 2005 г. Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" <2> (далее - Закон о долевом участии в строительстве).

--------------------------------

<2> См.: Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" // Российская газета. 2004. N 292. 31 дек.

В Законе действительно, с учетом накопленного опыта, установлены важные гарантии для участников, инвестирующих в строительство недвижимости, и значительно повышена определенность правоотношений в данной области.

Среди них есть гарантии, установленные в п. п. 3, 4 ст. 4 Закона, согласно которым договор подлежит государственной регистрации и должен содержать перечисленные в Законе условия, в том числе срок передачи объекта, цену договора, гарантийный срок. В случае невыполнения данных требований договор считается незаключенным. Из гарантий, установленных Законом, особое значение имеет требование о государственной регистрации договора, поскольку оно лишает возможности двойных продаж одних и тех же объектов, чем многократно злоупотребляли недобросовестные организации.

Однако положения данного Закона не устранили многие из тех вопросов к законодателю, которые существовали до его вступления в силу.

Застройщики и организации, привлекающие денежные средства для строительства объектов недвижимости, на практике, как правило, обходят положения Закона об участии в долевом строительстве, используя иные, более благоприятные для себя, договоры при оформлении отношений с инвесторами.

Право на заключение таких "более благоприятных договоров" предоставлено застройщикам и организациям, привлекающим денежные средства для строительства объектов недвижимости, гражданским и инвестиционным законодательством.

Так, согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Данное положение получило развитие в п. 1 ст. 7 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. "Об инвестиционной деятельности в РСФСР".

Таким образом, инвестиционный договор можно считать особым видом договора, заключаемого на основании ст. 421 ГК РФ, в соответствии с которой можно заключить договор, специально не предусмотренный нормами права.

Вместе с тем, с учетом того, что в силу ст. 1, п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК РФ предусмотрено возможным ограничение свободы договора, представляется необходимым установить в Законе об участии в долевом строительстве положение об императивном применении к заключаемым договорам по привлечению денежных средств для строительства объектов недвижимости положений данного Закона.

Представляется, что такая мера станет наиболее простым и эффективным действием законодателя по защите прав инвесторов. Распространение действия Закона на все отношения в области привлечения инвестиций в строительство с участием физических лиц позволит в дальнейшем избежать появления новых обманутых инвесторов, улучшить инвестиционный климат в стране.

Здесь уместно высказывание Г.Ф. Шершеневича о роли свободы договора в современном обществе: "Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов".

Обнадеживает то, что в настоящее время, исходя из положений п. п. 1, 2 ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве, суды при рассмотрении споров могут применить к большинству заключенных инвестиционных договоров, с учетом их правовой природы, положения этого Закона.

Уже имеются случаи вынесения решений судов об удовлетворении требований граждан о признании заключенного ими инвестиционного договора договором долевого участия в строительстве.

Вместе с тем, как указывалось ранее, заключаются такие договоры, на которые проблематично распространить действие Закона об участии в долевом строительстве.

В п. 2 ст. 1 Закона указано, что для привлечения денежных средств граждан в строительство недвижимости следует использовать договор долевого участия в строительстве.

Не подкрепленная ответственностью, данная норма не устранила существующую практику заключения заказчиком с инвестором-гражданином вместо договора участия в долевом строительстве иных "обходных" сделок (вексельные схемы, предварительные договоры купли-продажи, агентские договоры, инвестиционный вклад и т.п.). Их заключение как раз и предопределено стремлением уклониться от тех мер ответственности, которые предусмотрены Законом об участии в долевом строительстве. По некоторым источникам, в Москве и ближайшем Подмосковье лишь 10,6% договоров из всей массы заключаемых сделок оформляются на основании договора долевого участия в строительстве <3>.

--------------------------------

<3> См.: Исследования рынка новостроек Москвы и Подмосковья // URL: http://www.irn.ru.

В ситуациях заключения инвесторами сделок, не поименованных в законодательстве, не мешало бы, чтобы действовали общие положения инвестиционного договора, которых в настоящее время нет.

Суд, рассматривающий дело, в соответствии со ст. 168 ГК РФ вправе квалифицировать такие сделки как недействительные, так как положения п. 2 ст. 1 Закона об участии в долевом строительстве можно толковать в том контексте, что для привлечения денежных средств граждан в строительство недвижимости возможно использование только договора долевого участия в строительстве, а несоблюдение данного требования путем заключения иного договора означает его ничтожность как не соответствующего положениям Закона.

Однако двусторонняя реституция в качестве последствия признания сделок недействительными не способна защитить интересы инвестора на объект инвестирования (недвижимость) либо на равное возмещение. Возвращение сторон в первоначальное положение, при котором к организации перейдет право на объект недвижимости, а к физическому лицу - уплаченные им денежные средства, нарушит права физического лица. Уплаченные им некоторое время назад денежные средства могут не иметь прежнюю покупательную способность. Более того, существуют ситуации, при которых после вынесения решения суда о возвращении сторон в первоначальное положение денежные средства физическому лицу вовсе не возвращаются, поскольку их не оказывается на счетах организации. Так произошло с инвесторами, заключившими договоры с КТ "Социальная инициатива и компания" и многими другими организациями.

Представляется более приемлемым для судов, в случае заключения организацией, привлекающей денежные средства, с физическим лицом - инвестором договора, не предусмотренного в Законе об участии в долевом строительстве, руководствуясь п. 2 ст. 170 ГК РФ (притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила), применять к данной сделке правила, содержащиеся в упомянутом Законе.

В целом законодательно не разрешенным остается вопрос о защите прав граждан при заключении сделок, не подпадающих под действие Закона об участии в долевом строительстве. Принятым Законом не урегулирована в достаточной степени ответственность за уклонение стороны от применения типового договора участия в долевом строительстве.

Установленное в п. 3 ст. 4 Закона требование обязательной государственной регистрации договора участия в долевом строительстве должным образом не обеспечено, поскольку не указано, на какой из сторон лежит обязанность предоставить договор на регистрацию. Кроме того, Закон не предусмотрел последствия уклонения от нее, не указан и срок, в течение которого договор подлежит обязательной регистрации.

К данной проблеме - особое внимание, так как ее наличие позволяет недобросовестным заказчикам осуществлять двойные продажи объектов инвестирования.

Положение п. 3 ст. 165 ГК РФ о принудительной регистрации договора в случае уклонения стороны на основании решения суда не позволяет в полной мере защитить права инвестора, так как регистрация сделки на основании решения суда требует времени на судебное разбирательство. При этом защита имущественных интересов инвестора осуществляется только путем возмещения убытков, наличие которых еще надо доказывать.

В связи с этим представляется целесообразным определить в Законе об участии в долевом строительстве сторону, на которой лежит обязанность предоставить договор на регистрацию, срок, в течение которого договор участия в долевом строительстве должен быть представлен на государственную регистрацию, а также ответственность стороны в виде неустойки (пени) за уклонение от его регистрации.

Перечисленные меры позволят повысить уровень защиты участника инвестиционной деятельности.

Практическая "жизнь" инвестиционного законодательства громко выявила на примере "обманутых вкладчиков" пробелы в правовом регулировании инвестиционной деятельности в сфере строительства.

Между тем инвестирование осуществляется не только в создание объектов недвижимости, но и в приобретение недвижимости, использование недвижимого имущества, а также в движимое имущество, ценные бумаги, объекты интеллектуальной собственности, в создание юридического лица и в другие объекты.

Проблемы правильного разрешения споров возникают не только из инвестиционных отношений, связанных со строительством недвижимости, но и из других видов инвестиционных отношений <4>, поскольку недостатки законодательства имеют общий характер.

--------------------------------

<4> См.: Кашеварова Ю.Н. Форма осуществления инвестиционной деятельности // Комментарий судебно-арбитражной практики. Вып. 11 / Под ред. В.Ф. Яковлева. М.: Юридическая литература, 2004; Комментарии к постановлениям федеральных арбитражных судов округов по теме "Применение законодательства по вопросам инвестирования" за 2005 - 2006 годы (части 1 и 2). М.: ЗАО "ЮРИНФОРМ В", 2007 // Подготовлен для системы "КонсультантПлюс", 2007.

Недобросовестные участники могут воспользоваться существующими правовыми лазейками, так как в настоящее время нет прозрачной и упорядоченной системы инвестиционного законодательства. Отдельные законы, регулирующие определенные области инвестиционных отношений, при отсутствии понятия и общих положений инвестиционного договора не позволяют в достаточной степени защитить права участников инвестиционной деятельности, охватить правовым регулированием в целом весь объем инвестиционных отношений.

Тема 5: «Актуальные вопросы банковской деятельности» Банковское кредитование. Общие положения. Принципы и условия кредитования

По кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить на нее проценты (ст. 819 ГК РФ).

Правовое регулирование кредитов осуществляется не только на основании норм о договоре кредита, но и на основании норм о договоре займа в части, не противоречащей сущности кредитного договора (п. 2 ст. 819 ГК РФ).

Субъектами кредитования являются юридические либо физические лица, дееспособные и имеющие материальные или иные гарантии совершать экономические, в том числе кредитные, сделки.

Заемщиком может выступить любой субъект собственности, внушающий банку доверие, обладающий определенными материальными и правовыми гарантиями, желающий платить процент за кредит и возвращать его кредитному учреждению.

Субъекты получения кредитов могут быть разного уровня - от частного лица, предприятия до государства.

Объект кредитования - это вещь, под которую выдается кредит и ради которой заключается кредитная сделка. Кредиты выдаются под разные элементы материальных запасов. В промышленности банки кредитуют сырье, основные и вспомогательные материалы, незавершенное производство, готовую продукцию и др., в торговле - товары, находящиеся в товарообороте.

Кредиты могут направляться на капитальные затраты по следующим направлениям:

- строительство производственных объектов;

- реконструкция, техническое перевооружение, расширение производственных объектов и т.д.

Объект банковского кредитования может быть частным (то, подо что выдается кредит, обособляется, отделяется от объекта других кредитов) или совокупным (кредит выдается под множество объектов, не обособленных друг от друга).

Кредит не обязательно выдается на формирование материального объекта. Если у заемщика нет того, подо что в натурально-вещественном виде можно получить кредит, объектом выступает его потребность в дополнительных ресурсах.

В широком смысле объект выражает материальный процесс в целом, который вызывает потребность в кредите и ради обеспечения непрерывности и ускорения которого заключается кредитная сделка. В этом случае объектом кредитования может быть временный разрыв в платежном обороте, когда собственных средств и поступающей выручки (доходов) предприятия оказывается недостаточно для осуществления текущих или предстоящих платежей. Причины такого разрыва носят объективный характер (сезонность производства, снабжения и сбыта продукции; текущие временные потребности в платежах).

Принципы кредитования, которые должны соблюдаться в процессе выдачи и погашения кредитов, - срочность возврата, обеспеченность, целевой характер и платность кредитования.

Срочность возврата предполагает возврат выданного кредита в установленных объемах и срок.

Обеспеченность кредита увязывает его выдачу и погашение с материальными процессами, гарантирующими возврат предоставленных денежных средств. Обеспечение должно быть ликвидным и полным. Даже когда банк предоставляет кредит на доверии (бланковый кредит), у него должна быть безусловная уверенность в том, что кредит будет своевременно возвращен. Необеспеченные кредиты могут предоставляться в крупных суммах только крупным предприятиям, т.е. первоклассным заемщикам, имеющим квалифицированное руководство и прекрасную историю развития.

Целевой характер кредита предусматривает выдачу и погашение кредита в соответствии с целями, заявленными при заключении кредитной сделки.

Платность кредита обуславливает плату за его использование, в частности в форме ссудного процента.

Под условиями кредитования понимаются требования, которые предъявляются к определенным (базовым) элементам кредитования: субъектам, объектам и обеспечению кредита.

Это означает, что банк не может кредитовать любого клиента и что объектом кредитования может быть только та потребность заемщика, которая связана с его временными платежными затруднениями, с необходимостью развития производства и обращения продукта.

Условия кредитования следующие:

1) совпадение интересов обеих сторон кредитной сделки;

2) наличие возможностей как у банка-кредитора, так и у заемщика выполнять свои обязательства;

3) возможность реализации залога и наличие гарантий;

4) обеспечение коммерческих интересов банка;

5) заключение кредитного соглашения.

Кредиты различаются не только по субъектам их получения, но и по другим критериям. К таким критериям относятся: связь кредита с движением капитала, сфера применения кредита, срок кредита, платность кредита, обеспеченность кредита.

По связи кредита с движением капитала его можно разделить на два типа: ссуду денег и ссуду капитала.

Ссуда денег связана с потребительскими или иными целями, когда кредит не приносит приращения общественного продукта, а погашается за счет ранее созданных накоплений.

Ссуда капитала предполагает увеличение продукта; заемщик в этом случае обязан использовать заемные средства так, чтобы с их помощью получить новую стоимость, возвратить кредит и заплатить ссудный процент как часть прибыли, дополнительно полученной в результате использования банковских средств. Ссуда капитала - типичный банковский кредит.

По сфере применения кредиты подразделяются на кредиты в сферу производства и в сферу обращения. Для современной российской практики более характерны вложения средств в сферу обращения где оборачиваемость и прибыльность операций выше.

В зависимости от срока банковские кредиты делятся на краткосрочные, долгосрочные и среднесрочные.

Краткосрочные кредиты - это кредиты, срок пользования которыми не превышает одного года. В основном они обслуживают кругооборот оборотного капитала и текущие потребности клиентов.

К долгосрочным кредитам относятся кредиты, сроки которых превышают шесть лет (в некоторых странах - кредиты сроком более восьми лет). Такие кредиты обслуживают потребности в средствах, необходимых для формирования основного капитала, финансовых активов, ряда разновидностей оборотных средств.

Среднесрочные кредиты - это кредиты со сроком пользования от года до шести лет. Сфера их применения совпадает с обслуживанием потребностей посредством долгосрочного кредита.

В России краткосрочными являются кредиты на срок до 12 месяцев, среднесрочными - на срок от одного года до двух-трех лет, долгосрочными - на срок свыше трех лет.

Исходя из критерия платности кредита выделяют банковские кредиты с рыночной процентной ставкой, повышенной и льготной.

Рыночная цена кредита складывается на рынке в данный момент исходя из спроса и предложения по различным видам банковских кредитов. В условиях сильной инфляции это подвижная цена, имеющая тенденцию к повышению.

Кредиты с повышенной процентной ставкой обычно возникают в связи с большим риском кредитования клиента, нарушением им условий кредитования, прогнозом увеличения стоимости кредитных ресурсов и др.

Кредиты с льготной процентной ставкой возникают во взаимоотношениях с акционерами, при рефинансировании централизованных кредитов эмиссионного банка (при условии пониженной по сравнению с их рыночной ценой), кредитовании сотрудников банка (в особых случаях банки предоставляют им беспроцентные кредиты).

Плата за пользование кредитом может дифференцироваться по методам взимания. В этой связи различают кредиты со следующими условиями погашения:

- уплатой процентов равными долями на протяжении всего периода пользования кредитом (по специально оговоренному графику либо ежеквартально или раз в полугодие);

- уплатой процентов в момент погашения кредита;

- взиманием процентов в момент предоставления кредита.

Критерием классификации кредита является также обеспеченность кредита. Кредиты могут иметь прямое обеспечение, косвенное обеспечение или не иметь обеспечения.

В мировой банковской практике есть и другие критерии классификации. В большинстве стран кредиты подразделяются на кредиты юридическим и кредиты физическим лицам.

Серьезное основание для выделения кредита - его размер. В банковской практике регламентируются крупные кредиты. К ним в России относят кредиты, размер которых одному заемщику (или группе заемщиков) превышает 5% капитала банка.

Существует три метода кредитования: по обороту, по остатку, оборотно-сальдовый.

При кредитовании по обороту кредит следует за движением, оборотом объекта кредитования. В этой связи кредит выдается на оплату обязательств (платежных документов). В этом случае говорят, что кредит носит платежный характер. Размер кредита при данном методе возрастает по мере увеличения объективной потребности в кредите и погашается по мере снижения этой потребности.

При кредитовании по остатку кредит взаимосвязан с остатком товарно-материальных ценностей и затрат, вызвавших потребность в кредите. К примеру, предприятие может закупить необходимые ему ценности за счет своих финансовых источников и затем обратиться в банк за кредитом под их обеспечение, компенсируя произведенные затраты. Кредит в этом случае носит компенсационный характер, выдается под уже накопленный остаток товарно-материальных ценностей в порядке компенсации произведенных затрат на их приобретение, а не авансирования затрат на покупку и оплату необходимых материалов.

При сочетании кредитования по обороту и по остатку образуется оборотно-сальдовый метод: кредит на первой стадии выдается по мере возникновения в нем потребности, а на второй - погашается в строго определенные сроки, которые могут не соответствовать объему высвобождающихся ресурсов.

Организационно движение (выдача и погашение) кредита отражается на ссудных счетах клиента, которые открывает ему банк. Ссудный счет - это счет, на котором отражается долг (задолженность) клиента банку по полученным кредитам, выдача и погашение кредитов. Для ссудных счетов характерна общая конструкция: выдача кредита проходит по дебету, погашение - по кредиту, задолженность клиента банку всегда показана по левой, дебетовой, стороне ссудного счета.

По цели открытия ссудные счета могут быть депозитно-ссудными (клиент получает право при исчерпании собственных средств, положенных в банке на депозит, на получение кредита в определенных размерах) и счетами для целей расходования валюты кредита - своего рода счетами с кредитовым оборотом со снижающимся дебетовым сальдо.

По цели выделяются накопительно-расходные ссудные счета. К примеру, депозит клиента систематически пополняется за счет новых накоплений, но их расходование всегда превышает поступления, в связи с чем сальдо на счете продолжает быть дебетовым.

Контокоррент - это счет, на котором отражаются все платежи предприятий. По нему проходят затраты по основной производственной деятельности, по расширению и модернизации основных фондов.

Клиент банка сам выбирает, какая из форм кредитования, какой ссудный счет, какой режим выдачи и погашения кредитов ему больше подходят.

В соответствии с требованиями Банка России предоставление кредита осуществляется:

- в разовом порядке;

- многоразово в меру потребности, в пределах открываемой заемщику линии и срока кредитования, установленного в кредитном соглашении;

- посредством оплаты разрыва в платежном обороте организации в виде дебетового сальдо на его расчетном (текущем, корреспондентском) счете;

- на базе объединения кредитного потенциала ряда банков (консорциального кредита);

- другими способами.

В современной системе кредитования различаются кредиты, предоставляемые: юридическим лицам, физическим лицам.

К категории кредитов, выдаваемых юридическим лицам, относятся кредиты:

- по контокорренту;

- по овердрафту;

- по укрупненному объекту в пределах кредитной линии;

- межбанковские;

- синдицированные;

- целевые.

К кредитам, предоставляемым физическим лицам, можно отнести потребительские кредиты и ипотечный кредит.

Договор банковского вклада (депозита)

Отношения банковского вклада регулируются гл. 44 Гражданского кодекса РФ.

По договору банковского вклада (депозита) одна сторона (банк), принявшая поступившую от другой стороны (вкладчика) или поступившую для нее денежную сумму (вклад), обязуется возвратить сумму вклада и выплатить проценты на нее на условиях и в порядке, которые предусмотрены договором (п. 1 ст. 834 ГК).

Договор банковского вклада является реальным, поскольку считается заключенным и порождает у сторон права и обязанности только с момента внесения вкладчиком в банк денежной суммы (вклада). Договор банковского вклада является односторонним, так как право вкладчика требовать возврата внесенной во вклад денежной суммы, а также выплаты процентов корреспондируется с обязанностью банка совершить указанные действия. Договор банковского вклада является возмездным, так как за размещение денежных средств уплачиваются проценты.

Данный договор признается публичным, если вкладчиком выступает гражданин; на взаимоотношения граждан-вкладчиков и банков распространяется действие ст. 426 ГК. Суть публичного договора состоит в том, что для банка законом устанавливается обязанность по оказанию депозитных услуг гражданам, которые он по характеру своей деятельности должен осуществлять в отношении каждого, кто к нему обратится. Поэтому:

1) банк не вправе оказывать предпочтение одному вкладчику перед другим в отношении заключения данного договора (кроме случаев, прямо установленных законом или иными правовыми актами);

2) процентная ставка по вкладу, а также иные условия договора банковского вклада должны устанавливаться одинаковыми для всех вкладчиков (за исключением случаев, когда законом или иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных их категорий), в противном случае такие условия признаются ничтожными;

3) отказ банка от заключения договора банковского вклада при наличии у него возможности предоставить гражданину-потребителю депозитные услуги не допускается.

Договор не обладает свойствами публичности, когда в роли вкладчика выступает юридическое лицо.

По своей правовой природе договор банковского вклада (депозита) является разновидностью договора займа (ст. 807 ГК), поскольку возникают отношения связи "кредитор - должник", т.е. вкладчик, являясь кредитором, передает денежные средства банку-должнику. Однако следует заметить, что после передачи денежных средств заемщику эти средства становятся собственностью заемщика, тогда как по договору банковского вклада банк не становится собственником денежных средств, а лишь может использовать эти средства, размещая привлеченные средства от своего имени и за свой счет. В законе также сказано, что банк обязан хранить денежные средства на счете клиента, что говорит о возникновении обязательственных отношений. Вклад выступает не как объект вещного права, а как объект обязательственного права, т.к. невозможно физически обладать, например, безналичными денежными средствами.

Стороны договора банковского вклада (депозита). Сторонами договора банковского вклада являются банк и вкладчик. Данный договор относится к числу банковских операций и в силу этого предполагает участие на стороне должника специального субъекта. При этом должником выступает не просто кредитная организация, а именно банк. Право привлечения во вклады денежных средств физических лиц предоставляется тем банкам, с даты государственной регистрации которых прошло не менее двух лет. При слиянии банков указанный срок рассчитывается по банку, имеющему более раннюю дату государственной регистрации. При преобразовании банка указанный срок не прерывается.

Однако если вклады принимаются от юридических лиц, то заниматься такой деятельностью может и иная кредитная организация. В связи с этим на отношения этих организаций и юридических лиц - вкладчиков распространяются правила о договоре банковского вклада (п. 4 ст. 834 ГК).

Ст. 835 ГК регулирует отношения, когда в роли должника выступает лицо, не имеющее права осуществлять деятельность по привлечению вкладов, либо нарушен порядок принятия вклада. Вкладчик в этом случае может потребовать немедленного возврата суммы вклада, а также уплаты на нее процентов, предусмотренных ст. 395 ГК, и возмещения сверх суммы процентов всех причиненных ему убытков. Если таким лицом приняты на условиях договора банковского вклада денежные средства юридического лица, такой договор является недействительным как не соответствующий требованиям закона (ст. 168 ГК).

Такие же последствия (если иное не установлено законом) применяются в случаях привлечения денежных средств граждан и юридических лиц путем продажи им акций и других ценных бумаг, выпуск которых признан незаконным, а также приема денежных средств граждан во вклады под векселя или иные ценные бумаги, исключающие получение их держателями вклада по первому требованию и осуществление вкладчиком других прав, предусмотренных правилами ГК о договоре банковского вклада.

В качестве вкладчика может выступать любой субъект гражданского права. В частности, в соответствии с п. 2 ст. 26 ГК несовершеннолетние в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет вправе самостоятельно, без согласия родителей, усыновителей и попечителя в соответствии с законом вносить вклады в кредитные учреждения и распоряжаться ими. Однако следует учитывать общие положения об условиях заключения договора. Не могут заключать договор банковского вклада недееспособные, ограниченные в дееспособности граждане, а также малолетние не достигшие возраста 14 лет и др.

Согласно ст. 841 ГК допускается внесение третьими лицами денежных средств на счет вкладчика. Законодатель устанавливает презумпцию, согласно которой подразумевается, что вкладчик выразил согласие на получение денежных средств от таких лиц, поскольку предоставил им необходимые данные о счете по вкладу. Банк в этом случае обязан зачислять на счет по вкладу денежные средства, поступившие на имя вкладчика от третьих лиц, с указанием необходимых данных о его счете по вкладу, если договором банковского вклада не предусмотрено иное.

На отношения сторон по договору банковского вклада с участием гражданина распространяется действие Закона о защите прав потребителей.

Существенные условия договора банковского вклада (депозита). Единственным существенным условием договора банковского вклада является его предмет. Возмездность данного договора свидетельствует о том, что ни при каких обстоятельствах договор не может быть беспроцентным. Цена договора банковского вклада не является существенным условием. Закон в ст. 838 ГК прямо устанавливает, что отсутствие соглашения о размере процентов не делает его незаключенным. Банк должен выплачивать вкладчику проценты на сумму вклада в размере, определяемом договором банковского вклада. При отсутствии в договоре условия о размере выплачиваемых процентов банк обязан выплачивать проценты в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК: их размер определяется существующей в месте жительства вкладчика (а если вкладчиком является юридическое лицо - в месте его нахождения) ставкой банковского процента либо ставкой рефинансирования на день возврата вклада.

Форма договора банковского вклада (депозита). Договор банковского вклада заключается в письменной форме (ст. 836 ГК). Письменная форма договора банковского вклада считается соблюденной, если внесение вклада удостоверено сберегательной книжкой, сберегательным или депозитным сертификатом либо иным выданным банком вкладчику документом, отвечающим требованиям, предусмотренным для таких документов законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Однако выдача сберегательной книжки или сберегательного сертификата не исключает возможность составления отдельного письменного договора (что, как правило, и происходит). Несоблюдение письменной формы договора банковского вклада влечет его недействительность (ничтожность).

Закон специально регулирует удостоверение внесения вклада сберегательной книжкой и сберегательным или депозитным сертификатом. Согласно ст. 843 ГК в качестве общего правила заключение договора банковского вклада с гражданином и внесение денежных средств на его счет по вкладу удостоверяются сберегательной книжкой, хотя иное может быть предусмотрено соглашением сторон. Реквизиты сберегательной книжки, которые в ней должны быть указаны, перечислены в п. 1 ст. 843 ГК. Это:

- наименование и место нахождения банка (а если вклад внесен в филиал, также его соответствующего филиала);

- номер счета по вкладу;

- все суммы денежных средств, зачисленных на счет и списанных со счета, и остаток денежных средств на счете на момент предъявления сберегательной книжки в банк.

Эти реквизиты должны быть удостоверены банком. Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки. Если не доказано иное, состояние вклада, а также данные о вкладе, указанные в сберегательной книжке, являются основанием для расчетов по вкладу между банком и вкладчиком. Таким образом, ч. 3 п. 1 ст. 843 ГК устанавливает презумпцию тождественности состояния вклада с данными сберегательной книжки, поскольку не доказано иное. Поэтому бремя доказывания отсутствия тождества возлагается на лицо, заявляющее об этом.

Сберегательная книжка подразделяется на именную сберегательную книжку и сберегательную книжку на предъявителя. Именная сберегательная книжка представляет собой документ, удостоверяющий принадлежность вклада определенному лицу, сберегательная книжка на предъявителя же признана законом ценной бумагой.

В связи с этим различаются последствия утраты или приведения в негодное состояние для предъявления в банк именной сберегательной книжки и сберегательной книжки на предъявителя. Если именная сберегательная книжка утрачена или приведена в негодное для предъявления состояние, банк по заявлению вкладчика выдает ему новую. Восстановление прав по утраченной сберегательной книжке на предъявителя осуществляется в порядке, предусмотренном для ценных бумаг на предъявителя (ст. 148 ГК), а именно в судебном порядке в соответствии с гражданско-процессуальным законодательством.

Ценной бумагой также является сберегательный (депозитный) сертификат (ст. 844 ГК). Сберегательный (депозитный) сертификат удостоверяет сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. Регулирование требований к данным сертификатам, а также прав их выпуска и размещения банками установлено Положением о сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций, утвержденным письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 (в редакции указания Банка России от 31 августа 1998 г. N 333-У). Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть предъявительскими или именными.

Сберегательный (депозитный) сертификат должен содержать следующие обязательные реквизиты, отсутствие которых влечет недействительность сертификата:

1) наименование "сберегательный (депозитный) сертификат";

2) указание основания выдачи сертификата;

3) дата внесения вклада и его размер;

4) безусловное обязательство банка вернуть сумму вклада и срок возврата;

5) процентная ставка банка;

6) сумма причитающихся процентов;

7) наименование и адрес банка-эмитента;

8) имя (наименование) приобретателя сертификата (для именного сертификата);

9) подписи двух лиц, уполномоченных банком на подписание таких сделок, скрепленные печатью банка.

Сберегательный (депозитный) сертификат не может служить расчетным или платежным средством. Сертификаты выпускаются только в валюте Российской Федерации, соответственно выпуск сертификатов в иностранной валюте не допускается. Срок обращения сертификатов ограничен: для физических лиц - тремя годами, для юридических лиц - одним годом. Процентные ставки по сертификатам устанавливаются уполномоченным органом кредитной организации. В случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате банком выплачиваются сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов.

Если срок получения вклада (депозита) по сертификату просрочен, то кредитная организация несет обязательство уплатить означенные в сертификате суммы вклада и процентов по первому требованию его владельца. За период с даты востребования сумм по сертификату до даты фактического предъявления сертификата к уплате проценты не выплачиваются.

Письменная форма договора банковского вклада может удостоверяться и иными выданными банками вкладчикам документами, которые должны отвечать требованиям, предусмотренным для них законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Так, в последнее время большое распространение в отечественной банковской практике получило использование по вкладам граждан пластиковых карт, которые позволяют на условиях, определенных договором банковского вклада, осуществлять, так же как и по сберегательной книжке, расчетные операции. Порядок эмиссии таких карт, а также правила осуществления расчетных операций с их использованием устанавливаются Положением о порядке эмиссии кредитными организациями банковских карт и осуществления расчетов по операциям, совершаемым с их использованием, утвержденным Банком России 9 апреля 1998 г. N 23-П.

Содержание договора банковского вклада (депозита). Содержание любого договора составляют права и обязанности сторон. Как было указано выше, договор банковского вклада является односторонним. В соответствии с этим основным правом вкладчика является право требовать возврата денежных средств, помещенных во вклад, и уплаты процентов по вкладу. Данное право корреспондирует с обязанностью банка возвратить вкладчику полученную банком сумму вклада и выплатить причитающиеся ему проценты. Однако это не значит, что при заключении одностороннего договора стороны не наделяются какими-либо дополнительными правами и обязанностями. Так, например, банк имеет право размещать привлеченные во вклад денежные средства от своего имени и за свой счет. Односторонность договора говорит о конкретном его содержании.

В законе содержатся особые требования по обеспечению возврата вклада (ст. 840 ГК). Банки обязаны обеспечивать возврат вкладов граждан путем обязательного страхования, а в предусмотренных законом случаях и иными способами. Возврат вкладов граждан банком, в уставном капитале которого более 50 процентов акций или долей участия имеют Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования, кроме того, гарантируется их субсидиарной ответственностью по требованиям вкладчика к банку в порядке, предусмотренном ст. 399 ГК. Способы обеспечения банком возврата вкладов юридических лиц определяются договором банковского вклада. При заключении договора банковского вклада банк обязан предоставить вкладчику информацию об обеспеченности возврата вклада.

В случае невыполнения банком предусмотренных законом или договором банковского вклада обязанностей по обеспечению возврата вклада, а также по утрате обеспечения или ухудшения его условий вкладчик вправе потребовать от банка немедленного возврата суммы вклада, уплаты на нее процентов в размере, определяемом в соответствии с п. 1 ст. 809 ГК, и возмещения причиненных убытков.

Что касается процентов по вкладу, то в соответствии со ст. 839 ГК они начисляются со дня, следующего за днем поступления денежных средств в банк, и до дня, предшествующего их возврату вкладчику либо списания со счета вкладчика по иным основаниям.

Проценты на сумму банковского вклада выплачиваются вкладчику по его требованию по истечении каждого квартала отдельно от суммы вклада, а невостребованные в этот срок проценты увеличивают сумму вклада, на которую начисляются проценты, если иное не предусмотрено договором банковского вклада.

При возврате вклада выплачиваются все начисленные к этому моменту проценты.

Согласно ст. 838 ГК банк, если иное не предусмотрено договором банковского вклада, вправе изменять размер процентов, выплачиваемых по вкладам до востребования. При этом в случае уменьшения банком размера процентов новый их размер применяется к вкладам, внесенным до сообщения вкладчикам об уменьшении процентов, по истечении одного месяца с момента соответствующего сообщения, если иное не предусмотрено договором. Это означает, что уменьшаемый размер процентов для вкладчиков, которые уже заключили договор банковского вклада, применяется по истечении указанного срока, а для всех остальных так называемых потенциальных вкладчиков уменьшенный размер процентов применяется с момента заключения договора банковского вклада.

Определенный договором банковского вклада размер процентов на вклад, внесенный гражданином на условиях его выдачи по истечении определенного срока либо по наступлении предусмотренных договором обстоятельств, не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. По договору такого банковского вклада, заключенному банком с юридическим лицом, размер процентов не может быть односторонне изменен, если иное не предусмотрено законом или договором.

По иным видам вкладов, внесенных гражданином, установленный договором банковского вклада размер процентов не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом. В том случае, когда вкладчиком является юридическое лицо, одностороннее уменьшение банком размера процентов не допускается, если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку на основании договора банковского вклада возникает денежное обязательство, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения условия о возврате вклада и выплате процентов по нему определяются по правилам, установленным ст. 393 и 395 ГК. В соответствии с этим должник, т.е. банк, должен возвратить сумму вклада, проценты по нему, а также возместить убытки, которые в соответствии со ст. 15 ГК включают в себя реальный ущерб и упущенную выгоду. Банк также должен уплатить проценты по случаю неисполнения обязательства, т.к. такие действия расцениваются как незаконное удержание денежных средств. В этом случае должны быть уплачены проценты за незаконное использование денежных средств (а оно таким признается в случае незаконного удержания денежных средств), размер которых определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. В случае взыскания долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Такие правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Также в законе определено, что если размер процентов за незаконное использование денежных средств кредитора превышает проценты по договору банковского вклада, то должник имеет право требовать возмещения убытков в части, превышающей сумму банковских процентов. Проценты за незаконное использование денежных средств взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, т.е. обязанность уплаты процентов прекращается в тот день, когда банк вернет вклад.

Особой разновидностью вкладных сделок является проведение Центральным банком РФ операций по привлечению денежных средств банков-резидентов в валюте Российской Федерации в депозиты, открываемые в Банке России. Специфика данных сделок состоит в их целевой направленности, поскольку Банк России проводит такие депозитные операции в соответствии со ст. 4 и 45 Закона о Банке России для регулирования ликвидности банковской системы в рамках разрабатываемой и проводимой им во взаимодействии с Правительством РФ единой государственной денежно-кредитной политики, направленной на защиту и обеспечение устойчивости рубля. Привлекая в депозиты денежные средства банков, Банк России осуществляет изъятие излишних денежных средств (ликвидности) у банков с использованием процентной политики в целях укрепления рубля.

Совершение Банком России указанных депозитных операций осуществляется в виде проведения депозитных аукционов, депозитных операций по фиксированной процентной ставке, приема в депозит средств банков, заключивших с Банком России Генеральное соглашение о проведении депозитных операций в валюте Российской Федерации с использованием системы "Рейтерс-Дилинг", а также приема в депозит средств банков на основе отдельного соглашения, определяющего условия депозита.

Участниками таких депозитных операций являются Центральный банк РФ, в лице его территориальных учреждений и их расчетных подразделений (ГРКЦ, РКЦ), и банки-резиденты Российской Федерации. Банк России при осуществлении этих операций вправе определять контрагентов, с которыми он будет вступать в договорные отношения. Кроме того, он имеет право приостанавливать действие названного Генерального соглашения о проведении депозитных операций на неопределенный срок без предварительного уведомления банка-контрагента в случаях невыполнения им обязательных резервных требований Банка России, наличия просроченной задолженности по кредитам Банка России или по другим причинам.

Банк России также определяет дату и способ проведения депозитных аукционов и депозитных операций по фиксированной процентной ставке. Депозитные аукционы и депозитные операции по фиксированной процентной ставке оформляются договором-заявкой на участие в депозитном аукционе Центрального банка РФ либо на размещение в Центральном банке РФ депозита по фиксированной процентной ставке. Депозитные операции с использованием системы "Рейтерс-Дилинг" проводятся Банком России на стандартных условиях, установленных Положением о порядке проведения Центральным банком Российской Федерации депозитных операций с банками-резидентами в валюте Российской Федерации и Генеральным соглашением о проведении депозитных операций в валюте Российской Федерации с использованием системы "Рейтерс-Дилинг". Что же касается приема в депозит средств банков на основе отдельного соглашения, определяющего условия депозита, то он осуществляется территориальными учреждениями Банка России или их расчетными подразделениями по решению Центрального банка РФ.

Перечисление средств в депозит, открываемый в Банке России, производится платежным поручением банка на списание средств со своего корреспондентского счета, открытого в подразделении расчетной сети Банка России, на отдельный лицевой счет по учету депозита, открытый в соответствующем подразделении расчетной сети Банка России. Факт зачисления суммы депозита официально подтверждается выпиской по счету по учету депозитов, открытому в Банке России. Депозиты, открытые в Банке России, не могут быть пролонгированы. Не допускается также досрочное изъятие банком средств, размещенных в депозит в Банке России.

Проценты по депозитным операциям Банка России начисляются по формуле простых процентов за период фактического срока привлечения средств до даты возврата депозита включительно на остатки средств по отдельным лицевым счетам по учету депозитов по каждой заключенной депозитной сделке. Уплата процентов по депозитам, открытым в Банке России, производится одновременно с возвратом банку суммы депозита.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения банком обязательств по перечислению средств на депозит Банк России возвращает на корреспондентский счет банка-плательщика перечисленную им сумму денежных средств без начисления на указанную сумму процентов и, кроме того, начисляет штраф на сумму депозита в размере двойной ставки рефинансирования. Взыскание этого штрафа производится Банком России в бесспорном порядке.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по депозитной сделке Банком России он уплачивает банку аналогичный по сумме штраф.

Договор банковского счета

Определение и юридическая природа договора банковского счета.

По договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету (ст. 845 ГК).

Договор банковского счета является консенсуальным, двусторонним и возмездным, если в договоре прямо не установлено иное, т.е. его безвозмездность.

В правовой литературе нет единого мнения в отношении правовой природы договора банковского счета. Существуют мнения, что банковский счет представляет собой разновидность договора займа, иррегулярного хранения, вид договора, содержащий элементы займа и хранения, самостоятельный вид договора.

Ранее (например, в ст. 391, 392 ГК РСФСР 1964 г.) устанавливалось, что организации производят платежи через кредитные учреждения, в которых они в соответствии с законом "хранят свои денежные средства". Или же согласно ст. 110 Основ гражданского законодательства 1991 г. банк по договору банковского счета обязуется "хранить денежные средства на счете клиента". Эта не вполне корректная и не совсем точная формулировка действий банка в отношении денежных средств кредитора на банковском счете вызвала массу дискуссий. Поэтому сформировалось значительное число мнений по поводу правовой природы договора банковского счета.

По нашему мнению, договор банковского счета нельзя рассматривать как разновидность договора хранения (даже иррегулярного). Такой вывод вытекает из правовой природы безналичных денег как обязательственных прав (прав требования). Наличные деньги при передаче либо теряют свой вещественный характер (по общему правилу ст. 223 ГК с момента передачи наличных денег банку он становится их собственником), либо вообще его не имеют (безналичные деньги при их перечислении с одного счета на другой, т.е. при изменении записей по счетам). Что же касается выполнения обязанности по выдаче сумм со счета, то деньги вновь приобретают вещественную оболочку только при передаче банком клиенту наличных денежных средств. Отсюда вытекает, что на банковском счете могут существовать только безналичные денежные средства, которые представляют собой обязательственные права (права требования владельца счета к банку). В связи с этим в предмете договора банковского счета безналичные денежные средства занимают ведущее место.

В правовой литературе высказываются точки зрения, что предметом договора банковского счета являются не находящиеся на счете безналичные денежные средства, а оказание банком клиенту особого рода услуг. Конкретизируя эту мысль, авторы сообщают, что денежное обязательство, выражающееся в обязанности банка уплатить клиенту денежную сумму, может возникнуть только при закрытии счета, а также при выдаче наличных денег. Несмотря на то, что глава называется "Договоры в сфере банковских услуг", позволим себе опровергнуть эту мысль. Думается, что всю сумму обязательств банка и клиента по договору банковского счета действительно нельзя свести к отношениям по поводу безналичных денежных средств. Однако не вызывает сомнения правильность вывода о том, что обязательства банка по договору банковского счета включают и денежное обязательство перед клиентом в размере отраженной на счете суммы. В противном случае вряд ли можно говорить о возникновении денежного обязательства даже при закрытии счета, поскольку согласно ст. 859 ГК перечисление денежных средств по указанию клиента на иной его счет ничем не отличается от услуги особого рода в период действия договора. Об услуге можно говорить тогда, когда при открытом банковском счете банк по поручению клиента осуществляет банковские операции в пределах банковского счета клиента. Сам же договор банковского счета услугой не является.

Нельзя также рассматривать договор банковского счета и в качестве разновидности договора займа. Прежде всего, нормы ГК о договоре займа не являются общими положениями по отношению к договору банковского счета и даже субсидиарно не могут применяться к банковскому счету. Различны эти договоры и по целям: если по договору займа заемщик, привлекая чужие средства и получая их в собственность, удовлетворяет собственные потребности в любой области деятельности, то по договору банковского счета банк осуществляет реализацию интереса клиента в осуществлении безналичных платежей.

В связи с этим не могут не различаться и конечные договорные результаты. В договоре займа этот результат как для заемщика, так и для заимодавца может быть любым, поскольку закон безразлично относится к полученному первым экономическому эффекту, а для второго предусматривает возможность безвозмездности. В отличие от этого в договоре банковского счета конечный договорный результат состоит именно в осуществлении безналичных платежей в интересах клиента. Он обеспечивается законом установлением специального субъектного состава на стороне банка, его обязанности осуществлять операции по счету в установленные законом и договором сроки и т.д.

Таким образом, имеются все основания говорить о том, что договор банковского счета нельзя рассматривать в качестве разновидности договора займа.

Договор банковского счета это самостоятельный вид гражданско-правового договора, имеющий особую предметную определенность (безналичные денежные средства), субъектный состав (обязательное участие банка), определяемый этими факторами специальный круг обязанностей банка (принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту, денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по нему).

Субъекты договора банковского счета. Субъектами договора банковского счета являются банк или небанковская кредитная организация при наличии у них лицензии на совершение этого вида банковских операций (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, п. 4 ст. 845 ГК) и клиент (владелец счета). Следовательно, в договоре банковского счета на стороне должника выступает специальный субъект. Открытие и ведение банковских счетов, а также осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам является банковской операцией, которую вправе совершать только кредитные организации, отвечающие требованиям специального банковского законодательства. Право совершать банковские операции связано с установлением как специальной правоспособности кредитных организаций, так и системы административно-правовых мер, направленных на регулирование и осуществление контрольно-надзорной деятельности со стороны Центрального банка РФ.

Клиентом по данному договору может быть любое физическое или юридическое лицо, однако условия договора (т.е. круг совершаемых операций по счету) будут определяться режимом соответствующего счета. Такое положение связано с тем, что банк или небанковская кредитная организация, осуществляя данную банковскую операцию, должны выполнить действия, предусмотренные для счетов определенного вида законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами. Кроме того, они обязаны руководствоваться применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором не предусмотрено иное. В связи с этим, например, юридическим лицам не открываются текущие, а филиалам юридических лиц или гражданам, не имеющим статуса индивидуального предпринимателя, - расчетные счета. В законе прямо не указано, с какого возраста разрешается гражданам открывать банковские счета. Вывод о возрасте можно сделать из положения о том, что договор банковского счета заключается помимо юридических лиц гражданами-предпринимателями. Предпринимателем может стать гражданин, зарегистрированный в таком качестве в установленном порядке. В законе указан порядок регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя, однако указание на возраст отсутствует. При регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя указанный гражданин должен представить в регистрационный орган помимо всех прочих основной документ, удостоверяющий личность гражданина. Таким документом в соответствии с Указом Президента РФ от 13 марта 1997 г. N 232 "Об основном документе, удостоверяющем личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации" является паспорт, который обязан иметь каждый гражданин по достижении 14 лет. Соответственно клиентом может стать гражданин, достигший 14-летнего возраста.

Заключение договора банковского счета. Согласно общим правилам о форме сделок договор банковского счета должен заключаться в простой письменной форме (п. 1 ст. 161 ГК). В соответствии с этим договор банковского счета не может существовать в устной форме.

Согласно п. 1 ст. 846 ГК при заключении договора банковского счета клиенту или указанному им лицу открывается счет в банке на условиях, согласованных сторонами. Порядок открытия счета в банке определяется банковскими правилами. Для оформления открытия расчетных, текущих и бюджетных счетов в банк представляется заявление на открытие счета специально установленной формы, которое подписывается руководителем и главным бухгалтером владельца счета, и другие документы (документ о государственной регистрации, копии учредительных документов, карточка специально установленной формы с образцами подписей и оттиска печати и т.д.). Счет открывается по разрешительной надписи о его открытии на заявлении клиента, проставляемой исполнительным органом банка (директором, президентом и т.п.).

Правовое значение заявления клиента об открытии счета и разрешительной надписи о его открытии различается в зависимости от способа заключения договора банковского счета. В том случае, когда стороны подписывают единый документ, заявление клиента об открытии счета и разрешительная надпись о его открытии должны рассматриваться как действия его участников по исполнению взаимных обязанностей, возникших из уже заключенного договора. Если договор банковского счета заключается путем обмена документами, то такое заявление с приложением соответствующих документов является офертой, т.е. предложением заключить договор банковского счета, а разрешительная надпись об открытии счета, проставленная исполнительным органом банка, представляет собой согласие на предложение заключить договор (акцепт). Такое положение в настоящее время встречается крайне редко (практически только при открытии некоторых валютных счетов). Согласно сложившейся в банковской системе практике банк и клиент заключают договор банковского счета путем составления единого документа, подписываемого обеими сторонами. Права и обязанности сторон по договору банковского счета возникают независимо от того, внесены ли клиентом денежные средства на открытый счет. Иное положение может быть определено законом (счета по вкладам согласно ст. 834 ГК) или соглашением сторон.

Банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом, и с установленными в соответствии с ним банковскими правилами (п. 2 ст. 846 ГК). Он не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами. При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК.

Договор банковского счета является публичным договором. Это утверждение вытекает из положения о том, что законом на банк возлагается обязанность заключить договор банковского счета с клиентом, а также предоставляется последнему право предъявить банку требования, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК. Однако в правовой литературе высказывается мнение, что этот договор нельзя признать публичным, поскольку банк не может обеспечить одинаковые условия обслуживания всем клиентам из-за установленных законом и банковскими правилами различий в правовом режиме счетов. Говорится также, что банк не должен устанавливать абсолютно одинаковые условия в рамках каждого вида счета, поскольку клиенты держат на счете различный объем денежных средств. Кроме того, различается и объем операций, выполняемых банком в интересах владельца счета. Все это свидетельствует о том, что банк должен иметь право на дифференцированный подход к вопросам кредитования счета, оплаты его расходов на совершение операций по счету, установления процентов за пользование банком средствами, находящимися на счете, и т.д. Однако все это характеризует особенности обслуживания банковского счета по различным его видам. Тогда как публичность договора состоит прежде всего в обязанности банка заключить договор.

Разное понимание возникает также при толковании положений п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета". Авторы считают, что только в случае, когда банком на основании действующего законодательства, а также банковских правил разработан и объявлен договор банковского счета определенного вида, содержащий единые для всех обратившихся условия (цена услуг банка, размер процентов, уплачиваемых банком за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, и т.д.), банк в соответствии с абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК обязан заключить такой договор с любым клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на указанных условиях. Однако, как же банк может осуществлять свою деятельность, если им не разработаны условия этой деятельности. Поэтому исходя из этого, а также опираясь на императивную норму ГК (абз. 1 п. 2 ст. 846 ГК), можно говорить о публичности договора банковского счета. Отказ банка от заключения такого договора банковского счета допускается только в случаях, установленных абз. 2 п. 2 ст. 846 ГК, т.е. когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

Расторжение договора банковского счета. Существует два режима расторжения договора банковского счета: такое расторжение может осуществляться как по общим правилам (ст. 450 - 453 ГК), так и в особом порядке. Специальные правила предусмотрены в ст. 859 ГК для расторжения договора банковского счета. Клиенту предоставляется право одностороннего и безмотивного расторжения данного договора в любое время. В этом случае денежное обязательство банка включает как остаток средств на счете, так и суммы, списанные по платежным поручениям со счета клиента, но не перечисленные с корреспондентского счета банка.

Для одностороннего расторжения договора клиентом необходимо направление банку заявления в письменной форме. При этом не требуется соблюдения каких-либо специальных правил по его оформлению. Банк не вправе требовать от клиента представления платежного поручения о перечислении остатка денежных средств при расторжении договора (п. 12 и 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5). Вместе с тем наличие заявления клиента о перечислении суммы остатка на счет само по себе не может служить достаточным доказательством расторжения договора. Таким образом, в заявлении клиента должно быть четко и определенно сформулировано положение о закрытии счета. При этом договор банковского счета прекращается с момента получения банком письменного заявления клиента о расторжении договора или закрытии счета, если более поздний срок не указан в самом заявлении.

Расторжение договора банковского счета по требованию банка возможно только в судебном порядке и при наличии следующих обстоятельств:

- когда сумма денежных средств, хранящихся на счете клиента, окажется ниже минимального размера, предусмотренного банковскими правилами или договором (если такая сумма не будет восстановлена в течение месяца со дня предупреждения банка об этом);

- при отсутствии операций по этому счету в течение года (если иное не предусмотрено договором).

Перечень этих обстоятельств является исчерпывающим.

Расторжение договора банковского счета является основанием закрытия счета клиента. Поэтому после расторжения договора остаток денежных средств на счете выдается клиенту или по его указанию перечисляется на другой счет не позднее семи дней после получения соответствующего письменного заявления клиента. Наличие неисполненных платежных документов, предъявленных к счету клиента, не является препятствием для расторжения договора банковского счета (п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5). Не исполненные в связи с закрытием счета исполнительные документы возвращаются банком лицам, от которых они поступили, с отметкой о причинах невозможности исполнения для решения ими вопроса о порядке дальнейшего взыскания.

В случае, когда банком получено заявление клиента о расторжении договора банковского счета или закрытии счета, по которому банк принял обязательство кредитовать счет клиента, данный договор считается измененным. Обязанность банка по кредитованию прекращается, а клиент в соответствии с условиями договора обязан возвратить фактически полученную сумму кредита и уплатить проценты за пользование им.

Расторжение договора банковского счета дает сторонам право в соответствии со ст. 410 ГК применить зачет требований клиента к банку о возврате остатка денежных средств и требований банка к клиенту о возврате кредита и исполнении иных денежных обязательств, срок исполнения которых наступил.

Права и обязанности сторон договора банковского счета. В связи с публичностью договора банковского счета, основной обязанностью банка является прием и зачисление поступающих на счет, открытый клиенту, денежных средств. Также обязанностью банка является выполнение его распоряжений о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Это означает, что типичными действиями банка по данному договору являются прием и зачисление поступающих на счет клиента средств, а также выполнение распоряжений владельца счета о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета. Что касается любых изъятий из этого общего правила как в сторону расширения круга производимых банком операций, так и в сторону их сужения, то они возможны только в случаях установления их законом и изданными в соответствии с ним банковскими правилами, определяющими режим соответствующего счета, или договором (ст. 848 ГК).

Банк не вправе, осуществляя исполнение распоряжений клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету, определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать иные не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению (п. 3 ст. 845 ГК).

Для распоряжения средствами на счете клиент обязан оформлять и представлять в банк документы, соответствующие требованиям закона и банковских правил (платежные поручения, чеки и т.п.) и удостоверенные надлежащим образом (подписанные, например, в соответствии с образцами подписей в банковской карточке клиента или удостоверенные электронными средствами платежа, иными документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и других средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом). Проверка полномочий лиц, которым предоставлено право распоряжаться счетом, производится банком в порядке, определенным банковскими правилами и договором с клиентом.

Поскольку права и обязанности сторон по договору банковского счета по общему правилу возникают независимо от того, внесены ли клиентом денежные средства на счет (если иное не установлено законом или соглашением сторон), в договоре может быть предусмотрено положение о том, что банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие у клиента денежных средств. В этом случае (ст. 850 ГК) банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. При этом права и обязанности сторон, связанные с кредитованием счета, определяются правилами о займе и кредите, если договором банковского счета не предусмотрено иное. По своему характеру такой договор должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 ГК).

Банк обязан информировать клиента о состоянии его счета и выполняемых по нему операциях. Такая информация должна передаваться клиенту в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором, а при отсутствии соответствующих условий - в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики предоставления клиентам информации о состоянии денежных средств на соответствующем счете.

На практике эта обязанность выражается в предоставлении банком клиенту выписок по счету, в которых фиксируются данные об остатке денежных средств на счете, произведенных по нему за отчетный период операциях, начисленных процентах за пользование банком средствами клиента, суммах, взимаемых банком в счет оплаты его услуг, а также о произведенном зачете взаимных требований. Правила предоставления клиентам выписок по счетам установлены п. 2.1 разд. 2 ч. III Правил ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, от 18 июня 1997 г. N 61 (с последующими изменениями и дополнениями).

Владелец счета обязан в течение 10 дней после выдачи ему выписок письменно сообщить кредитной организации о суммах, ошибочно записанных в кредит или дебет счета. При непоступлении от клиента в указанные сроки возражений совершенные операции и остаток средств на счете считаются подтвержденными. Установленный данными Правилами 10-дневный срок является сроком существования права (а вовсе не сроком исполнения обязанности или исковой давности) клиента на направление кредитной организации письменного сообщения о суммах, ошибочно записанных в кредит или дебет его счета, поэтому его истечение лишает клиента возможности устранения ошибочных записей по счету в особом порядке без обращения в суд. В судебном же порядке клиент вправе потребовать защиты своих прав по договору банковского счета в соответствии с общим сроком исковой давности, поскольку законом не установлено иное.

Согласно ст. 857 ГК и ст. 26 Закона о банках и банковской деятельности на банк возлагается обязанность сохранять тайну банковского счета, операций по нему и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. Банковская тайна представляет собой одно из тех нематериальных благ, которые в соответствии с п. 2 ст. 150 ГК защищаются гражданско-правовыми способами. В связи с этим в случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных ему убытков.

Согласно ст. 851 ГК в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. Следовательно, договор банковского счета может быть как возмездным, так и безвозмездным. Плата за услуги банка, если она предусмотрена договором, может взиматься по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, если стороны не договорились об ином.

Вместе с тем, учитывая, что банк пользуется денежными средствами владельца счета, по общему правилу он обязан в соответствии со ст. 852 ГК уплачивать проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете, сумма которых зачисляется на счет. Сумма процентов зачисляется на счет в сроки, определенные в договоре, а если такие сроки договором не предусмотрены - по истечении каждого квартала. Размер процентов определяется договором банковского счета, а при отсутствии в договоре условия об их размере - по ставке, обычно устанавливаемой банком по вкладам до востребования (ст. 838 ГК). Однако договором может быть установлено правило о том, что банк не выплачивает проценты за пользование средствами клиента, находящимися на его счете.

В связи с тем, что по договору банковского счета стороны имеют встречные однородные требования, в ст. 853 ГК определяются правила о зачете встречных требований банка и клиента по счету. Так, денежные требования банка к клиенту, связанные с кредитованием счета (ст. 850 ГК) и оплатой его услуг (ст. 851 ГК), с одной стороны, и требования клиента к банку об уплате процентов за пользование денежными средствами (ст. 852 ГК), с другой стороны, могут прекращаться зачетом, если иное не предусмотрено договором банковского счета.

В отличие от общих правил, установленных ст. 410 ГК, зачет указанных требований осуществляется банком. При этом банк должен информировать клиента о произведенном зачете в порядке и в сроки, которые предусмотрены договором. Если такие условия сторонами не согласованы, то информация о зачете передается банком клиенту в порядке и в сроки, которые являются обычными для банковской практики. Договором банковского счета не может быть расширен (по сравнению с указанным в ст. 853 ГК) перечень встречных требований банка и клиента, в отношении которых допускается зачет. По договору банковского счета либо указанный перечень может быть сокращен, либо вообще исключен зачет этих требований.

Согласно ст. 858 ГК ограничение прав клиента по распоряжению денежными средствами, находящимися на счете, допускается только при наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счете, или приостановлении операций по счету в случаях, предусмотренных законом. В соответствии со ст. 27 Закона о банках и банковской деятельности на денежные средства, находящиеся на счетах, арест может быть наложен не иначе как судом (арбитражным судом), судьей, а также по постановлению органов предварительного следствия при наличии санкции прокурора. Вместе с тем согласно ст. 46, 72, 76 и 77 НК налоговые органы вправе использовать арест имущества и приостановление операций по счету в качестве обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и сборов. При наложении ареста на денежные средства, находящиеся на счетах, кредитная организация незамедлительно по получении решения о наложении ареста прекращает расходные операции по данному счету в пределах средств, на которые наложен арест.

Банк согласно ст. 849 ГК обязан выполнять соответствующие операции по счету в установленные законом и договором сроки. Так, зачисление поступивших на счет клиента денежных средств он должен осуществлять не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета. Следовательно, законом предусматривается предельный срок для зачисления средств на счет, который в договоре может быть пересмотрен только в сторону уменьшения. Что же касается выдачи или перечисления по распоряжению клиента с его счета денежных средств, то данные операции должны выполняться не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним банковскими правилами или договором банковского счета. Это означает, что законом, банковскими правилами или договором может быть установлен более длительный срок выдачи или перечисления средств со счета.

В случае просрочки исполнения банком распоряжения о перечислении средств со счета при осуществлении банковского перевода (т.е. при расчетах платежным поручением) клиент вправе до момента списания денежных средств с корреспондентского счета банка плательщика отказаться от исполнения данного поручения и потребовать восстановления не переведенной по платежному поручению суммы на его счете. При этом платежное поручение должно быть отозвано клиентом.

Списание денежных средств со счета клиента. Согласно ст. 854 ГК списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента. При наличии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявляемых к счету, списание этих средств со счета осуществляется в порядке поступления распоряжений клиента и других документов на списание, если иное не предусмотрено законом, т.е. в порядке календарной очередности (ст. 855 ГК).

Однако в том случае, когда денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований недостаточно, списание денежных средств осуществляется в порядке очередности, установленной законом.

В ГК предусматривается для данных случаев следующая очередность:

- в первую очередь осуществляется списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов;

- во вторую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору, в том числе по контракту, по выплате вознаграждений по авторскому договору;

- в третью очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации и Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и фонды обязательного медицинского страхования;

- в четвертую очередь производится списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предусмотрены в третьей очереди;

- в пятую очередь производится списание по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований;

- в шестую очередь производится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности.

Важно иметь в виду, что списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.

Обязательная очередность, предусмотренная ст. 855 ГК, стала объектом споров, связанных с определением приоритета требований налоговых органов по отношению к другим требованиям, в частности о перечислении или выдаче денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту). Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23 декабря 1997 г. N 21-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с запросом Президиума Верховного Суда Российской Федерации" указал на то, что положение абз. 4 п. 2 ст. 855 ГК не соответствует ч. 1 ст. 19 Конституции РФ. При этом Конституционный Суд РФ исходил из того, что установленное в абз. 5 п. 2 ст. 855 ГК обязательное списание по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, означает только взыскание задолженности по указанным платежам на основании поручений налоговых органов и органов налоговой полиции, носящих бесспорный характер.

В результате согласно ст. 17 Федерального закона от 26 марта 1998 г. "О федеральном бюджете на 1998 год" и ст. 23 Федерального закона от 22 февраля 1999 г. "О федеральном бюджете на 1999 год" в целях обеспечения поступления доходов в федеральный бюджет впредь до внесения в соответствии с решением Конституционного Суда РФ изменений в п. 2 ст. 855 ГК установлено, что при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производится в порядке календарной очередности поступления указанных документов после перечисления платежей, отнесенных ГК к первой и второй очереди.

В соответствии с п. 2 ст. 854 списание денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом.

В законодательстве предусмотрен ряд случаев, когда списание денежных средств со счета может быть осуществлено без распоряжения клиента (бесспорное списание).

Бесспорное списание денежных средств со счета предусмотрено законодательством:

- во-первых, для обеспечения требований органов публичной власти в связи с нарушением обязанностей по уплате налоговых и иных обязательных платежей;

- во-вторых, для обеспечения внесения платы отдельным видам контрагентов по некоторым видам договоров за переданную продукцию или оказанные услуги.

Такое право, в частности, предоставляется налоговым органам (ст. 46 НК), таможенным органам (ст. 124 ТК), Пенсионному фонду Российской Федерации, Фонду обязательного медицинского страхования и т.д.

Что же касается второй группы случаев бесспорного списания, то они в основном сводятся к расчетам с коммунальными и электроснабжающими организациями за отпускаемые клиентам ресурсы (электрическая и тепловая энергия, водоснабжение, газ, нефтепродукты), кроме жилищно-коммунальных и бюджетных организаций, а также населения. Аналогичный порядок установлен при предоставлении услуг транспорта и связи.

Наконец, списание денежных средств, находящихся на счете, без распоряжения клиента допускается в случаях, предусмотренных договором между банком и клиентом. Клиент в соответствии с п. 2 ст. 847 ГК вправе дать банку распоряжение о списании денежных средств со своего счета по требованию третьих лиц, в том числе в связи с исполнением им своих обязательств перед этими лицами. Банк обязан принимать такие распоряжения, если в них имеются письменные указания, содержащие необходимые данные, позволяющие при предъявлении соответствующего требования идентифицировать лицо, имеющее право на его предъявление.

Ответственность банка по договору банковского счета. Ответственность банка предусматривается в случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту денежных средств, их необоснованного списания банком со счета, а также невыполнения указаний клиента о перечислении денежных средств со счета или об их выдаче со счета (ст. 856 ГК).

В тех случаях, когда банк, обязанный уплачивать проценты за пользование денежными средствами клиента в соответствии со ст. 852 ГК, не исполняет надлежащим образом поручение о перечислении денежных средств, т.е., списав денежные средства со счета клиента, не перечисляет их по назначению, клиент вправе требовать привлечения банка к ответственности (ст. 856, 866 ГК). При этом проценты за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, банк обязан уплачивать до момента списания соответствующей суммы со счета клиента. Если же банк, не исполняя поручения клиента, не списывает соответствующую денежную сумму со счета, клиент имеет право требовать как применения указанной ответственности, так и начисления процентов за пользование денежными средствами, находящимися на счете.

В судебно-арбитражной практике вопрос о надлежащем исполнении распоряжения клиента о перечислении денежных средств со счета при осуществлении банковского перевода вызывал определенные сложности. В связи с этим в п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 четко определяется, что согласно ст. 865 ГК банк плательщика обязан перечислить соответствующую сумму банку получателя, у которого с момента зачисления средств на его корреспондентский счет и получения документов, являющихся основанием для зачисления средств на счет получателя, появляется обязательство, основанное на договоре банковского счета с получателем средств, по зачислению суммы на счет последнего (п. 1 ст. 845 ГК). Поэтому обязательство банка плательщика перед клиентом по платежному поручению считается исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное.

Ненадлежащее выполнение операций по счету порождает обязанность банка уплатить клиенту проценты в порядке и в размере, которые установлены ст. 395 ГК. Проценты подлежат начислению на денежную сумму, на которую ненадлежащим образом произведена соответствующая операция по счету. В соответствии с п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами" неустойка, предусмотренная ст. 856 ГК, является законной и может быть применена к банку, обслуживающему клиента на основании договора банковского счета. Учитывая то, что указанная неустойка взыскивается в порядке и в размере, которые установлены ст. 395 ГК, она является зачетной. Если клиенту ненадлежащим выполнением операций по счету причинены убытки, то он вправе взыскать их с банка в части, не покрытой неустойкой.

Важно иметь в виду, что ответственность, предусмотренная ст. 856 и 866 ГК или договором, применяется к банку лишь за период до расторжения договора. Если после расторжения договора банк неправомерно удерживает остаток денежных средств на счете, а также суммы по неисполненным платежным поручениям, ответственность банка наступает в соответствии со ст. 395 ГК. В случаях, когда после расторжения договора банковского счета остаток денежных средств на счете не выдан клиенту или по его указанию не перечислен на другой счет в семидневный срок после получения его письменного заявления, банк считается неправомерно удерживающим их лицом. Поскольку между сторонами отсутствуют договорные отношения, прекратившиеся расторжением договора, банк в соответствии со ст. 1105 и 1107 ГК обязан вернуть бывшему клиенту сумму долга и уплатить на сумму неосновательного денежного обогащения проценты за пользование чужими средствами согласно ст. 395 ГК с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, т.е. по истечении установленного ст. 859 ГК семидневного срока.

В теории счета принято разделять в зависимости от объема расчетных операций, которые вправе совершать клиент банка. По этому основанию счета делятся на расчетные, текущие и специальные (бюджетные, валютные, ссудные, депозитные).

Расчетный счет.

Все юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны при регистрации соответственно в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя заводить расчетные счета. С расчетного счета клиенты банков вправе осуществлять все виды расчетных операций (безналичных расчетов). Кроме того, банки предоставляют им услуги кассового характера (прием и выдача наличных денег) в соответствии с правилами, установленными законодательством.

Расчетный счет предназначен для осуществления наличных и безналичных платежей по возмездным гражданско-правовым договорам и иным сделкам, выплат социального характера (например, зарплата, отпускные и т.п.), уплаты налогов и иных обязательных платежей. Обязательным условием открытия расчетного счета является предоставление клиентом банку документа о постановке на налоговый учет. Юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям предоставлено право открывать неограниченное количество расчетных счетов.

Текущий счет.

Субъектами такого счета выступают:

1) организации, не обладающие правами юридического лица, в том числе филиалы и представительства юридических лиц;

2) обособленные подразделения юридических лиц, расположенные вне места их нахождения;

3) граждане.

По текущим счетам организации, указанные в первых двух пунктах, могут осуществлять ограниченный круг расчетных операций, связанных с основной деятельностью юридического лица. Вместе с тем, поскольку в ряде случаев филиалы, представительства, а также иные обособленные подразделения юридических лиц являются самостоятельными субъектами налоговых отношений, к открытию и ведению этих счетов применяются публично-правовые правила, аналогичные применяемым к открытию и ведению расчетного счета.

Гражданин вправе осуществлять по таким счетам платежи в безналичном порядке. Они не могут осуществлять платежи, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Специальный счет.

Специальные счета предназначены для совершения банковских операций бюджетными учреждениями в отношении бюджетных средств. Средства, расходуемые посредством специального счета, имеют целевое назначение, расходуются исключительно на:

- оплату труда;

- перечисление страховых взносов в государственные внебюджетные фонды;

- трансферты населению, выплачиваемые в соответствии с федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и правовыми актами органов местного самоуправления;

- командировочные и иные компенсационные выплаты работникам;

- оплату товаров, работ и услуг по заключенным государственным или муниципальным контрактам или в соответствии с утвержденными сметами.

Валютные счета также являются специальными счетами. Для них характерен специальный субъектный состав - банки, имеющие лицензию на осуществление валютных операций, специальный объект - иностранная валюта, а также строго целевое использование находящихся на них средств.

Ссудные счета имеют строго целевой характер и предназначены исключительно для кредитования клиентов банков. Направления расходования кредитных ресурсов определяются условиями кредитного договора. В связи с этим числящиеся на них денежные средства не могут использоваться для совершения расчетных и иных операций по правилам, предусмотренным для расчетных или текущих счетов.

По субъектному составу выделяют межбанковские счета. Субъектами данного вида договора банковского счета являются только банки и иные кредитные организации. Согласно ст. 860 ГК правила гл. 45 ГК распространяются на корреспондентские счета, корреспондентские субсчета, другие счета банков, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или установленными в соответствии с ними банковскими правилами.

Кредитные организации обязаны иметь корреспондентские счета в Центральном банке РФ, которые открываются для оплаты уставного капитала. Корреспондентские отношения получили наименование счетов "лоро-ностро".

Тема 6: «Особенности правового регулирования отдельных видов договоров »

Аренда земельного участка

Аренда земли - широко распространенная практика в условиях рыночной экономики. Земельные отношения регулируются нормами гражданского и земельного законодательства. Однако нормы гражданского законодательства применяются к названным отношениям лишь в случаях, если они не урегулированы Земельным кодексом РФ (далее - ЗК РФ), Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" <1> и другими актами земельного законодательства.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

Право предоставления земельного участка и расположенных на нем строений в аренду принадлежит их собственнику. Арендодателями могут быть также лица, управомоченные законом или собственником сдавать имущество в аренду. Земля, находящаяся в государственной или в муниципальной собственности, представляется в аренду соответствующим государственным или муниципальным органом власти.

Если арендодателем всегда выступает собственник или его представитель, то арендатором может быть любое физическое лицо, обладающее земельной правоспособностью (в том числе иностранцы и лица без гражданства), а также юридическое лицо (в том числе иностранное или с иностранным участием).

Объектом аренды могут быть земельные участки, относящиеся к любой категории земель, за исключением земель, изъятых из оборота (ст. 27 ЗК РФ). В соответствии с общими нормами Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) (ст. 607), чтобы стать объектом аренды, земельный участок должен быть определен точно так же, как когда он выступает в качестве недвижимого имущества в гражданско-правовых отношениях. В договоре аренды должно быть указано местоположение земельного участка, его целевое назначение, границы, кадастровый номер и другие признаки, позволяющие установить и идентифицировать его. Названные сведения являются существенными условиями договора, поэтому при их отсутствии договор считается недействительным.

В отличие от других категорий земель площадь земельных участков из земель сельскохозяйственного назначения, одновременно находящихся в аренде у одного арендатора, не ограничивается (п. 6 ст. 9 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения").

Если имеется только одно заявление о передаче земельного участка в аренду, то передача может произойти без торгов, но при условии предварительного и заблаговременного опубликования сообщения о наличии предлагаемых для нее земельных участков в средствах массовой информации. При этом принятие решения о передаче земельных участков в аренду допускается, если в течение месяца с момента опубликования сообщения не поступили иные заявления. При двух и более заявлениях о передаче земельных участков в аренду такие земельные участки предоставляются в аренду на торгах (конкурсах, аукционах).

Земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут передаваться религиозным организациям (объединениям), казачьим обществам, научно-исследовательским организациям, образовательным учреждениям сельскохозяйственного профиля, общинам коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока для осуществления сельскохозяйственного производства, сохранения и развития традиционного образа жизни, хозяйствования и промыслов коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока, гражданам для сенокошения и выпаса скота. При этом выкуп арендуемого земельного участка в собственность не допускается.

Земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения, занятые оленьими пастбищами в районах Крайнего Севера, отгонными пастбищами и находящиеся в государственной или муниципальной собственности, могут быть переданы гражданам и юридическим лицам только на праве аренды.

Договор аренды по общему правилу заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации (ч. 2 ст. 609 ГК РФ). Права на земельный участок при аренде находящегося на нем здания или сооружения регулируются статьей 652 ГК РФ. На основании этой статьи к арендатору переходит право на часть земельного участка, на котором находится арендуемая недвижимость, и на его часть, необходимую для обеспечения использования недвижимости. Участок земли переходит к арендатору на праве аренды или ином предусмотренном договором аренды праве, если земля находится в пользовании или собственности арендодателя. Участок переходит к арендатору на праве пользования, если в договоре не определено право, на основании которого он передается арендатору. Аренда здания или сооружения, находящегося на земельном участке, не принадлежащем арендодателю на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям его использования, установленным законом или договором с собственником земельного участка.

Права и обязанности арендатора земли

В соответствии со статьей 41 ЗК РФ арендатор вправе:

- использовать в установленном порядке для собственных нужд имеющиеся на земельном участке общераспространенные полезные ископаемые, пресные подземные воды, а также водные объекты в соответствии с законодательством Российской Федерации;

- возводить жилые, производственные, культурно-бытовые и иные строения и сооружения в соответствии с целевым назначением категории земель и разрешенным использованием с соблюдением установленных архитектурно-планировочных, строительных, экологических, санитарно-гигиенических, противопожарных и иных специальных требований (норм, правил, нормативов);

- проводить в соответствии с разрешенным использованием оросительные, осушительные, и другие мелиоративные работы, строить пруды и иные водоемы в соответствии с установленными действующим законодательством, экологическими, строительными, санитарно-гигиеническими и иными специальными требованиями (нормами, правилами, нормативами);

- осуществлять другие права по использованию земельного участка, предусмотренные законодательством.

Земельное законодательство предоставляет арендатору, за изъятием некоторых случаев, те же права, что и собственнику:

- право собственности на плоды, продукцию и доходы, полученные в результате использования земельного участка;

- самостоятельно хозяйствовать на земле;

- передавать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу;

- отдавать арендные права земельного участка в залог;

- вносить право аренды в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия его собственника при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное.

Граждане, использующие земельные участки на праве аренды, имеют право на компенсацию затрат, вложенных в целях повышения плодородия почв, при добровольном отказе от земельного участка и на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, в случае выкупа этого участка для государственных, муниципальных и общественных нужд.

К правам арендатора относится также право на возмещение убытков и (или) расторжение договора, вызванных задержкой предоставления земельного участка (ст. 611 ГК РФ). Для арендодателя в данном случае наступает ответственность за неисполнение обязательств по договору по гражданскому законодательству.

На основании статьи 612 ГК РФ в случае обнаружения недостатков арендованного имущества (наличие зараженных земель, соседство экологически вредного производства, не позволяющее, например, использовать землю, арендованную для сельскохозяйственных целей, либо, если земля арендована под строительство, недостатками может быть признана структура почвы, не дающая возможность произвести это строительство) арендатор вправе по своему выбору:

- потребовать от арендодателя либо безвозмездного устранения этих недостатков (например, путем проведения рекультивации земель), либо соразмерного уменьшения арендной платы, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков;

- удержать сумму понесенных им расходов, связанных с устранением данных недостатков, из арендной платы, предварительно уведомив об этом арендодателя;

- потребовать досрочного расторжения договора.

Арендодатель, извещенный о требованиях арендатора, на основании данной статьи может предоставить арендатору другой аналогичный земельный участок без обнаруженных недостатков или безвозмездно произвести улучшение земельного участка (если это, конечно, возможно).

На арендатора распространяется и ответственность за нарушение земельного законодательства. Договор аренды дополняет и конкретизирует положения законодательства, в частности, точно определяет цель аренды земли. При этом договор не должен противоречить законодательству, в случае разногласий действует норма закона.

По закону и договору арендатор соблюдает следующие обязанности:

- своевременно вносить плату за пользование земельным участком (ст. 614 ГК РФ);

- использовать земли в соответствии с договором (ст. 615);

- поддерживать земельное имущество в надлежащем состоянии, нести расходы на поддержание его в этом состоянии, если иное не установлено законом или договором аренды (ст. 616 ГК РФ).

Если на арендуемом имуществе лежат обременения, связанные с правами третьих лиц на земельный участок (сервитут, право залога), арендатор не вправе прекратить или изменить эти права, но арендодатель обязан предупредить арендатора о всех правах третьих лиц. Неисполнение этой обязанности дает арендатору право требовать уменьшения арендной платы или расторжения договора и возмещения убытков (ст. 613).

По окончании договора аренды арендатор обязан возвратить арендуемые земли. Земельный участок должен быть возвращен в состоянии не худшем, чем оговорено в договоре. Если же арендатор не прекратил пользоваться участком в срок, установленный договором, и без согласия арендодателя, хотя последний на таком прекращении настаивает, или прекратил использование несвоевременно, арендодатель вправе требовать внесения арендной платы за все время просрочки. В случае, когда внесенная плата не покрывает понесенные арендодателем убытки, он вправе претендовать на их возмещение.

Если в ходе осуществления сделки по аренде земельного участка арендодатель объявит себя банкротом, обращение по его долгам на арендуемый земельный участок не допускается, т.е. арендатор не обязан нести на себе бремя материальной ответственности за хозяйственные и иные промахи арендодателя.

Права и обязанности арендодателя земли

Арендодатель имеет права и исполняет обязанности, отраженные в конкретном договоре. Кроме того, права и обязанности арендодателя, так же как и арендатора, предусмотрены законодательством. Так, на основании статьи 619 ГК РФ арендодатель вправе расторгнуть договор досрочно, если арендатор:

- пользуется земельным участком с существенным нарушением условий договора или назначения земельного участка либо с неоднократными нарушениями;

- существенно ухудшает качество земель;

- более двух раз подряд по истечении установленного срока не вносит арендную плату.

Досрочное расторжение договора аренды в случае совершения арендатором указанных правонарушений осуществляется на основании решения суда.

Гражданский кодекс РФ не упоминает о праве арендодателя распорядиться арендованным земельным участком, т.е. продать, обменять, подарить, заложить его и т.д., но это право принадлежит ему как собственнику имущества и с передачей земли в аренду не прекращается. Единственное, что следует заметить: права арендатора при переходе права собственности к другому лицу остаются неизменными, что и гарантирует статья 617 Кодекса.

На основании закона и договора арендодатель обязан:

- передать арендатору земельный участок в сроки и в состоянии, которые соответствуют условиям договора и назначению земельного участка. Земельный участок передается вместе со всеми принадлежностями, необходимыми для его использования. В случае если земельный участок и принадлежности сопровождают определенные документы, последние также должны быть переданы арендатору;

- предупредить арендатора о правах третьих лиц на участок;

- передать арендатору землю в состоянии, соответствующем условиям договора по площади угодий и качеству, указанным в приложении к договору;

- в случае смерти арендатора до истечения срока аренды перезаключить договор аренды с одним из его наследников при его согласии стать арендатором;

- возмещать по истечении срока аренды полностью или частично расходы по освоению земель и улучшению качества сельскохозяйственных угодий, понесенные арендатором.

Арендодатель отвечает за недостатки сданного в аренду имущества, полностью или частично препятствующие пользованию им, даже если во время заключения договора он не знал о них (ст. 612 ГК РФ). В то же время арендодатель не несет ответственность за недостатки сданного в аренду имущества, оговоренные при заключении договора или заранее известные арендатору либо которые должны были быть обнаружены арендатором во время осмотра имущества при заключении договора или передаче имущества.

По истечении срока договора аренды земельного участка его арендатор имеет преимущественное право на заключение нового договора аренды земельного участка. Статья 46 ЗК РФ предусматривает основания прекращения аренды земельного участка. Аренда земельного участка может быть прекращена по инициативе арендодателя в случае:

- использования земельного участка не в соответствии с его целевым назначением и принадлежностью к той или иной категории земель;

- использования земельного участка, приводящего к существенному снижению плодородия сельскохозяйственных земель или значительному ухудшению экологической обстановки;

- неустранения совершенного умышленно земельного правонарушения, выражающегося в отравлении, загрязнении, порче или уничтожении плодородного слоя почвы вследствие нарушения правил обращения с удобрениями, стимуляторами роста растений, ядохимикатами и иными опасными химическими или биологическими веществами при их хранении, использовании и транспортировке, повлекших за собой причинение вреда здоровью человека или окружающей среде;

- неиспользования земельного участка, предназначенного для сельскохозяйственного производства либо жилищного или иного строительства в указанных целях в течение трех лет, если более длительный срок не установлен федеральным законом или договором аренды земельного участка, за исключением времени, необходимого для освоения земельного участка, а также времени, в течение которого земельный участок не мог быть использован по назначению из-за стихийных бедствий или ввиду иных обстоятельств, исключающих такое использование;

- изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд;

- реквизиции земельного участка.

Прекращение аренды земельного участка не допускается:

- в период полевых сельскохозяйственных работ;

- в иных установленных федеральными законами случаях.

Закон допускает досрочные основания прекращения арендных отношений: взаимное волеизъявление сторон; смерть собственника и отсутствие правопреемника; смерть арендатора и отсутствие наследника, желающего воспользоваться преимущественным правом аренды; невыполнение арендатором обязательств, предусмотренных договором аренды; выкуп земельного участка для государственных и общественных нужд.

Сроки договора аренды

Обычно договор аренды земельного участка заключается на определенных срок. С его истечением прекращаются и обязательства по договору - земельный участок возвращается во владение и пользование собственника, а арендатор перестает владеть и пользоваться им. Закон предоставляет арендатору, надлежащим образом выполняющему свои договорные обязательства, преимущественное по отношению к другим лицам право на возобновление арендных отношений на следующий срок. В результате этого срочный договор аренды при надлежащем исполнении арендатором своих договорных обязанностей может длиться неопределенное время.

Возможно также заключение договора аренды без указания срока, если в момент его заключения сторонам этого договора трудно заранее его определить. В этом случае аренда считается постоянно действующей и прекращается по заявлению стороны, желающей прекратить арендные отношения, которая обязана предупредить о своем намерении контрагента не менее чем за три месяца до намечаемого прекращения арендных отношений (об этом должно быть указано в договоре).

Земельный кодекс РФ не устанавливает ни минимальные, ни максимальные сроки договора аренды. В качестве исключения пунктом 3 ст. 9 Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения срок договора аренды этих земель определен как "не превышающий срок девять лет". При этом в статье 9 указано: договор аренды, заключенный на срок, превышающий установленный законом предельный срок (в том числе договор аренды, заключенный до вступления в силу названного Федерального закона), считается заключенным на срок, равный предельному сроку.

В договоре аренды земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения может быть предусмотрено, что арендуемый земельный участок передается в собственность арендатора по истечении срока аренды или до его истечения при условии внесения арендатором всей обусловленной договором выкупной цены с учетом особенностей, установленных статьями 8 и 10 названного Федерального закона (п. 4 ст. 9).

В случае если иное не предусмотрено законом или договором аренды, арендатор, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, по истечении срока договора аренды имеет при прочих равных условиях преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок (п. 5).

Арендная плата

Порядок определения размера арендной платы, порядок, условия и сроки ее внесения за земли, находящиеся в собственности Российской Федерации, субъектов Федерации или муниципальных образований, устанавливаются соответственно Правительством РФ, региональными или муниципальными органами. Порядок определения и условия внесения арендной платы за земельные участки, находящиеся в частной собственности, устанавливаются договором (ст. 65 ЗК РФ).

Арендная плата может взиматься в денежной или натуральной форме, отдельно или в составе общей аренды за все арендуемое имущество. Конкретные виды внесения арендной платы товарами, услугами или путем комбинированных выплат в денежной и натуральной формах определяются дополнительными соглашениями между сторонами. При отсутствии такого соглашения арендатор выплачивает арендодателю арендную плату в денежной форме равными частями ежемесячно или ежеквартально. При этом налоговые платежи являются обязанностью собственника земельного участка.

Размеры арендной платы за земельный участок предопределяются многими факторами: размером участка, его кадастровой оценкой, местом расположения по его природным условиям и благоустройству, наличием на нем значимых для хозяйственной деятельности природных и других объектов.

Законодательством предусматриваются условия изменения арендной платы: по соглашению сторон, в сроки, предусмотренные договором, но не чаще одного раза в год, а также возможность установления сроков пересмотра арендной платы.

Переуступка права аренды

Арендатор земельного участка вправе передать свои права и обязанности по договору аренды земельного участка третьему лицу, в том числе в залог, и внести их в качестве вклада в уставный капитал хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в производственный кооператив в пределах срока договора аренды земельного участка без согласия собственника земельного участка при условии его уведомления, если договором аренды земельного участка не предусмотрено иное. В указанных случаях ответственным по договору аренды земельного участка перед арендодателем становится новый арендатор земельного участка, за исключением передачи арендных прав в залог. При этом заключение нового договора аренды земельного участка не требуется.

Арендатор имеет право сдать арендованный земельный участок или его часть в субаренду, но с уведомлением арендодателя. Данные отношения оформляются договором субаренды. Договор субаренды заключается на срок, не превышающий срок договора аренды, и подлежит государственной регистрации. При передаче земельного участка в субаренду его целевое назначение не может быть изменено по соглашению сторон. Договор субаренды действует не дольше, чем до окончания срока действия основного договора аренды. Согласно статье 615 ГК РФ к договору субаренды применяются правила, предусмотренные для договора аренды, если иное не установлено специальным законодательством.

Договор коммерческой концессии

Понятие и значение договора Договору коммерческой концессии посвящена гл. 54 ГК РФ. Он относится к группе договорных институтов, впервые легализованных и кодифицированных Гражданским кодексом, появление которых было обусловлено потребностями правового обслуживания новых экономических отношений. Термин "коммерческая концессия" достаточно условен, он был избран разработчиками части второй ГК как наиболее близкий по смыслу к английскому "franchising" - широко распространенному в западном законодательстве понятию "франчайзинг" (или "франшиза"), обозначающему определенную систему коммерческих отношений на постоянной договорной основе в самых разных областях экономического оборота. Одно из основных условий таких договоров - предоставление франчайзером франшизору разрешения на использование исключительных прав.

Опыт применения этого нового для российского рынка типа договорных связей показал: чтобы успешно их развивать, необходимо существенно скорректировать правовое регулирование договора коммерческой концессии и прежде всего отдельные положения гл. 54 ГК РФ. В связи с чем при принятии части четвертой ГК РФ, посвященной правам на результаты интеллектуальной деятельности и средствам индивидуализации, в гл. 54 ГК были внесены соответствующие изменения (см. п. п. 4 - 11 ст. 25 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации") <1>. Они вступили в силу 1 января 2008 г.

--------------------------------

<1> Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ.

Развитию в России хозяйственных связей с использованием модели коммерческой концессии проложили дорогу такие известные мировому рынку зарубежные фирмы, как "Макдоналдс", "Пицца-хат", "Баскин Роббинс". По этой системе работают сегодня сеть ресторанов "Гриль-мастер", предприятия "Крошка-картошка", в бизнесе, обслуживающем спорт, - "Мастер-Файберс" (резиновые покрытия для спортивных площадок), в нефтяном бизнесе - системы бензоколонок, в частности "Лукойл", и др.

Особенности договора коммерческой концессии определяются его предметом, включающим обязательство одной стороны (правообладателя) предоставить другой стороне (пользователю) право использовать комплекс исключительных прав.

Элементы лицензионных отношений, присущие коммерческой концессии, дали основание рассматривать этот договор как разновидность лицензионного договора <1>. Действительно, в его предмет входит разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Как и любой лицензионный договор, он служит правовым основанием для их введения в экономический оборот. Вместе с тем договор коммерческой концессии обладает рядом характерных правовых особенностей, выделяющих его в самостоятельный договорный институт.

--------------------------------

<1> См.: Шмиттгофф К. Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 139; Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие. Вступительная статья // Права на результаты интеллектуальной деятельности. М., 1994. С. 44; Авилов Г.Е. Гражданское право: Учебник. Ч. 2. Обязательственное право. М., 1998. С. 578.

Объект этих договорных отношений выходит за рамки традиционных лицензионных договоров, поскольку включает не только исключительные права, но и технологические стандарты, по которым осуществляется сама хозяйственная деятельность (производство товаров, продажа, оказание услуг). В свою очередь, обязанность пользователя соблюдать технологические стандарты правообладателя предполагает тесную связь между сторонами договора, реальную необходимость контроля со стороны правообладателя за качеством производимой пользователем продукции и оказываемых услуг. Очевидно, что такой характер отношений дал основание законодателю установить субсидиарную, а в ряде случаев и солидарную, ответственность правообладателя перед потребителем за качество продукции, выпускаемой пользователем, или предоставляемых им услуг.

Договор коммерческой концессии заключается с целью создать новые хозяйственные комплексы (магазины, рестораны, гостиницы и т.п.), расширить сеть рынков сбыта товаров и услуг на базе апробированной системы ведения дела правообладателем с использованием его опыта и известности в сфере этой деятельности <1>.

--------------------------------

<1> О многообразии сфер применения договоров коммерческой концессии ("франчайзинга") достаточно полное представление дает классификация этих договоров, предложенная Г.Е. Авиловым, который выделяет четыре основные разновидности:

"1) сбытовой франчайзинг (используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем);

2) торговый франчайзинг (торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями);

3) франчайзинг в сфере обслуживания (типичными примерами этого вида франчайзинга, близкого к торговому франчайзингу, являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских);

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (часть вторая) (под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова) включен в информационный банк согласно публикации - МЦФЭР, 1996.

4) производственный франчайзинг (используется изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки)" (Авилов Г.Е. Коммерческая концессия // Гражданский кодекс России. Часть вторая. Текст проекта. Комментарии, проблемы. М., 1995. С. 354).

Тем самым расширяется рынок сбыта товаров и услуг под хорошо известным потребителю ("раскрученным", как теперь говорят) брендом. Одновременно значительно снижается хозяйственный риск пользователя, осваивающего под известными символами новую для него продукцию. Традиционный же лицензионный договор заключается главным образом с целью использования лицензиатом отдельного объекта интеллектуальной собственности, принадлежащего лицензиару, что не требует постоянного тесного сотрудничества сторон, присущего рассматриваемым договорным отношениям.

Е.А. Суханов отмечает в связи с этим, что в договоре коммерческой концессии можно обнаружить элементы лицензионного договора, договора об оказании услуг и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался <1>. Эта же позиция достаточно убедительно аргументирована В.В. Витрянским. По его мнению, "договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, не может рассматриваться в качестве смешанного договора" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<1> См.: Суханов Е.А. Гражданское право: Учебник. Т. 2. Полутом I. М.: БЕК, 2000. С. 626.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002. С. 991.

Исходя из системы классификации договоров в Гражданском кодексе следует признать, что договор коммерческой концессии отнесен к числу самостоятельных договорных типов. Об этом свидетельствует и то, что он включен в число поименованных гражданско-правовых договоров наряду с лицензионными договорами, которые содержатся в разд. VII ГК РФ. Правила о лицензионных договорах могут субсидиарно применяться к договору коммерческой концессии, если в этом возникает необходимость и если это не противоречит положениям правил гл. 54 и существу договора коммерческой концессии.

Договор коммерческой концессии рассчитан на обслуживание сферы предпринимательской деятельности. Согласно п. 3 ст. 1027 ГК его участниками могут быть коммерческие организации и граждане, получившие право на индивидуальное предпринимательство.

Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонним. Он заключается на определенный срок или без указания срока.

По договору коммерческой концессии одна сторона - правообладатель обязуется предоставить другой стороне - пользователю право использовать комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, а другая сторона обязуется использовать полученные права в своей предпринимательской деятельности в обусловленном договором объеме и выплачивать вознаграждение (ст. 1027 ГК).

§ 2. Предмет договора коммерческой концессии

Новеллизация правового регулирования рассматриваемых договорных отношений затронула прежде всего сам предмет договора, что, конечно, потребовало внесения соответствующих изменений и в другие договорные условия. Согласно ранее действовавшей редакции к комплексу передаваемых по договору исключительных прав в качестве обязательных его составляющих были отнесены: право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение, а также на охраняемую коммерческую информацию. Предусматривалось также, что "договор может охватывать и другие объекты исключительных прав - товарный знак, знак обслуживания и т.д.".

В части четвертой ГК РФ установлено, что юридическое лицо, обладатель фирменного наименования, вправе сам использовать наименование в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (в частности, указав его на вывесках, бланках, на товаре и упаковке, в рекламе). Но распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на фирменное наименование (в том числе путем его отчуждения или предоставления другому лицу права использования) обладатель фирменного наименования не может (ст. 1474). Отменяются нормы первой (п. 2 ст. 132) и второй частей ГК РФ, допускавшие такое распоряжение. Во второй части это изменение затрагивает предмет договора коммерческой концессии. Из него исключается фирменное наименование.

Согласно новой редакции ст. 1027 ГК РФ обязательным условием договора становится предоставление права использовать комплекс исключительных прав, включающий права на товарный знак (и (или) знак обслуживания), коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Как и в прежней редакции, этот перечень является открытым. Стороны могут включить в договор и другие объекты исключительных прав. Соответственно - изобретения, промышленные образцы, программы ЭВМ.

Следует отметить, что в сложившейся практике и ранее было типичным для этого договора включение в предмет договора предоставления права на товарный знак (знак обслуживания) для товаров, которые будет выпускать (продавать) пользователь, или для оказываемых им услуг. Хотя договор мог охватывать и другие объекты интеллектуальной собственности, например изобретения, промышленные образцы (охраняемую внешнюю форму изделия) или программу для ЭВМ.

В частности, первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском патентном ведомстве в 1996 г., - между компаниями "Колгейт-Палмолив" США (правообладатель) и АО "Колгейт-Палмолив" РФ (пользователь) - помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков предусматривал также предоставление прав на использование 35 изобретений и семи промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены. Этот договор действует и сегодня.

Оценивая изменения правового регулирования договора коммерческой концессии, нельзя не отметить, что они продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс предоставляемых по договору прав обязательно включалось право на фирменное наименование, не оправдала себя в практике формирования реальных договорных отношений. Можно сказать, это стало определенным тормозом в их развитии, что обусловлено прежде всего правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте в качестве средства индивидуализации самого правообладателя, т.е. субъекта, а не объекта гражданских прав.

Очень часто реальным предметом договора не могло быть полное фирменное наименование (оно обязательно включает организационно-правовую форму обладателя наименования), поскольку пользователь, обладающий иной организационно-правовой формой, мог воспринять лишь сокращенное наименование, которое обычно и являлось предметом договора коммерческой концессии. Например, ОАО "Эльдорадо" предоставляет другим организациям системы продаж электробытовой техники право выступать в обороте под "вывеской" Эльдорадо.

Кроме того, исключительное право на фирменное наименование возникает и, соответственно, защищается с момента его внесения в Государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации коммерческой организации - обладателя наименования. Вследствие этого при передаче права даже на сокращенное фирменное наименование требовалось зарегистрировать договор в налоговых органах, где зарегистрирован правообладатель, что существенно осложняло процедуру заключения договора. В целях обхода этого условия нередко вместо договора коммерческой концессии заключается лицензионный договор на использование сокращенного фирменного наименования, которое зарегистрировано в качестве товарного знака.

Нельзя не учитывать также сложившуюся ситуацию, при которой возможность участия в договорных отношениях граждан-предпринимателей предполагала, что они должны быть носителями либо фирменного наименования, либо коммерческого обозначения. В то же время, согласно п. 1 ст. 19 ГК, гражданин приобретает и осуществляет свои права и обязанности под своим именем. Поэтому общая норма, содержащаяся в п. 3 ст. 23 ГК о распространении правил Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, на граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, здесь была неприменима.

Что касается коммерческого обозначения, то возможность его реального использования в качестве альтернативы фирменного наименования хотя и предусматривалась ГК, исключалась вследствие отсутствия для этого необходимой правовой базы. Исключительные права гражданина или юридического лица на средства индивидуализации признавались и признаются в случаях и в порядке, установленных законом. Российское законодательство до принятия части четвертой ГК РФ не регулировало охрану коммерческого обозначения (оно упоминалось только в гл. 54 ГК). Не было определено не только само понятие, но и условия защиты прав на коммерческое обозначение, в частности при столкновении с правами на зарегистрированное фирменное наименование или товарный знак.

Анализируя положения Гражданского кодекса о договоре коммерческой концессии, Е.А. Суханов характеризует понятие "коммерческое обозначение" как незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое охраняется без специальной регистрации именно в силу его общеизвестности (ст. 6-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности), например "Мерседес" или "Кока-кола" <1>. Заметим, однако, что упомянутая статья Конвенции относится только к общеизвестным товарным знакам, которые служат средством индивидуализации не предпринимателя (в отличие от фирменного наименования и коммерческого обозначения), а его продукции.

--------------------------------

<1> См.: Комментарий части второй ГК РФ для предпринимателей. М., 1996. С. 247.

Учитывая, что передача и использование прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение относились к существенным условиями договора коммерческой концессии, практическое участие граждан - индивидуальных предпринимателей в таком договоре (в качестве как правообладателя, так и пользователя) не имело реальных правовых оснований вследствие указанных пробелов в российском законодательстве, а это сужало, конечно, сферу применения договора в экономическом обороте.

Часть четвертая ГК РФ восполняет этот пробел.

Коммерческое обозначение включено в круг средств индивидуализации, которым предоставляется правовая охрана (ст. 1225). Согласно ГК коммерческие обозначения могут использоваться юридическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, и индивидуальными предпринимателями для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий. Коммерческое обозначение не подлежит обязательной государственной регистрации (включению в учредительные документы). Такое обозначение признается охраноспособным, если оно обладает достаточными отличительными признаками и является известным в пределах определенной территории. Охране коммерческих обозначений посвящен § 4 гл. 76. Комментируя этот раздел ГК РФ, Г.Е. Авилов отмечает, что "право на коммерческое обозначение - это своего рода аналог известного в мировой практике "права на вывеску". Такое право возникает в силу самого использования обозначения" <1>.

--------------------------------

<1> Эж-Юрист. 2006. N 19. С. 6.

Товарный знак - обозначение, служащее для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, что позволяет потребителю отличать товары, работы и услуги одних предпринимателей от однородной продукции других. Поэтому обозначения, не обладающие различительной способностью, не могут получить охрану. Субъектами прав на товарный знак могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. К товарным знакам приравниваются знаки обслуживания, применяемые в сфере услуг гостиницами, прачечными, туристическими бюро и т.п. (см. § 2, разд. VII ГК РФ "Право на товарный знак и знак обслуживания").

Исключительное право на товарный знак удостоверяется свидетельством, которое выдается и регистрируется патентным ведомством на имя владельца знака, юридического или физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность. Срок действия свидетельства - 10 лет с момента поступления в патентное ведомство заявки о регистрации знака и о выдаче свидетельства. Однако практически охрана знака не ограничена во времени. Его владелец может каждые 10 лет возобновлять регистрацию на очередные 10 лет при условии своевременного обращения в патентное ведомство и уплаты установленных пошлин.

Часть четвертая ГК включает секреты производства (ноу-хау) в круг объектов исключительных прав (гл. 75). Утратила силу ст. 139 ГК РФ (п. 12 ст. 17 Вводного закона).

Секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности. Охраняемый секрет производства должен обладать коммерческой ценностью (т.е. способностью быть объектом рыночного оборота) в силу того, что это ноу-хау неизвестно третьим лицам. Обладатель секрета производства должен закрыть свободный доступ к соответствующим сведениям и ввести в отношении таких сведений режим коммерческой тайны (ст. 1465 ГК). Таким образом, понятие секрета производства по своему содержанию охватывает информацию, которая ранее охранялась как "коммерческая информация" в режиме коммерческой тайны в соответствии со ст. 139 ГК РФ и Законом о коммерческой тайне от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ. Существенной новеллой нового регулирования охраны секрета производства является его легальное признание объектом исключительных прав (ст. ст. 1229 и 1466 ГК). Тем самым дан ответ на широко дискутируемый вопрос о правовом режиме охраняемой коммерческой информации и о правомерности использования в этих целях модели исключительных прав (с учетом особенностей, обусловленных необходимостью соблюдения конфиденциальности). Предусмотрены положения о гражданско-правовой ответственности за нарушение исключительного права на секрет производства (ст. 1472). Надо сказать, что в пользу такого решения говорит и международный опыт. В Соглашении о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (ТРИПС), присоединиться к которому готовится Россия (в связи со вступлением во Всемирную торговую организацию), "закрытая информация" (разд. 7) прямо отнесена к категории "интеллектуальная собственность" (п. 2 ст. 1 ч. 1).

Следует остановиться также на тех изменениях, которые внесены в Федеральный закон от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <1>. Закон о коммерческой тайне призван обеспечить решение важной задачи в системе мер по защите прав обладателя секрета производства. Он определяет условия и порядок, которые обеспечивают режим коммерческой тайны, ее конфиденциальность, содержит административно-правовые нормы, регулирующие установление, изменение и прекращение режима коммерческой тайны. Ранее содержавшиеся в Законе о коммерческой тайне нормы, регулирующие гражданско-правовые отношения, связанные с экономическим оборотом сведений, составляющих коммерческую тайну, отменены. Теперь эти отношения достаточно полно регулируются ГК РФ. Следует отметить, что Закон в прежней его редакции не решал эти задачи. Хотя, по нашему мнению, именно в этих целях и была введена правовая защита коммерческой информации сначала в Основах гражданского законодательства (ст. 151), а затем и в ГК РФ. В Законе не были регламентированы ни договоры о лицензии на использование информации, признанной коммерческой тайной, ни договоры об отчуждении (уступке) прав на такую информацию, хотя это два основных договора, на основании которых правообладатель может реализовать свои правомочия по распоряжению правом на коммерческую информацию.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Основной акцент в Законе сделан на регламентации административных мер, устанавливающих режим коммерческой тайны. Эти нормы сохранят силу и в новой редакции Закона.

§ 3. Оформление договора коммерческой концессии

Заключая договор коммерческой концессии, его участники должны выполнить все необходимые требования.

Во-первых, для этого договора установлена обязательная письменная форма (ст. 1028 ГК РФ). Во-вторых, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - патентное ведомство). Ранее такая регистрация требовалась не всегда, а лишь в том случае, если по договору предоставлялись права на использование объектов промышленной собственности (товарных знаков, полезных моделей, изобретений), охраняемых соответственно свидетельством или патентом, зарегистрированным в патентном ведомстве.

В Правилах патентного ведомства от 29 апреля 2003 г. N 64 (с изм. от 11 декабря 2003 г.) <1>, устанавливающих порядок регистрации договоров об уступке исключительных прав и предоставлении лицензий на их использование, содержится специальная гл. V - "Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)". Имеются также специальные приложения N 11 и 12, в которых даны образцы заявлений о регистрации этих договоров и о регистрации изменений, касающихся зарегистрированных договоров.

--------------------------------

<1> БНА. 2003. N 36; 2004. N 1.

Договор вносится в этот реестр, а если несколько объектов - то в те реестры, где регистрируется предоставление лицензий на использование соответствующих объектов.

Необходимость данной процедуры оформления рассматриваемых договорных отношений обусловлена особыми правилами гражданского оборота тех исключительных прав, которые возникают и охраняются в силу государственной регистрации (речь идет о товарных знаках, изобретениях, полезных моделях, промышленных образцах).

Реестр лицензионных договоров отражает реальный объем прав обладателя свидетельства или патента, имеющиеся обременения правами других лиц на использование охраняемых объектов, что может затрагивать интересы других участников имущественного оборота.

Несоблюдение письменной формы, так же как и требования о государственной регистрации договора в патентном ведомстве, влечет его недействительность. Договор признается ничтожным, и наступают последствия, предусмотренные ст. 168 ГК РФ.

И еще одно существенное новшество состоит в отмене обязательной государственной регистрации договора коммерческой концессии территориальным органом ФНС России. Необходимость в такой регистрации отпала (что значительно облегчило процедуру заключения договора). Она диктовалась обязательным включением в предмет договора права на использование фирменного наименования, которое вносится в Государственный реестр юридических лиц, где зарегистрирован правообладатель.

§ 4. Права и обязанности сторон

Коммерческая концессия предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п. 1 ст. 1031 и ст. 1032 ГК правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых они не вправе отступить.

На практике к основным обязанностям пользователя обычно относят: соблюдение графика развития концессии, уплату предусмотренных договором платежей, обеспечение условий для осуществления правообладателем контроля за деятельностью пользователя, а также неразглашение предоставленной ему правообладателем конфиденциальной коммерческой информации, в частности содержания методик по управлению бизнесом и других инструктивных материалов о системах и методах ведения дела, переданных правообладателем пользователю. Нарушение этой обязанности может нанести весьма серьезный ущерб правообладателю, так как сохранение информации в тайне служит необходимой предпосылкой ее коммерческой ценности и условием защиты прав ее обладателя.

Во избежание утечки такой информации пользователь, как правило, обязуется заключить соглашение со своими работниками (обычно по форме, согласованной с правообладателем) о неразглашении сведений, отнесенных сторонами к секретам производства (ноу-хау), к которым имеют доступ эти работники. Условия о неразглашении работником соответствующей информации могут быть включены в трудовой договор (ст. 57 Трудового кодекса). Обязанность работника сохранять конфиденциальность полученных сведений сохраняется до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1470).

Пользователь обязан реализовать в полном объеме полученные права. Он должен осуществлять предусмотренную договором хозяйственную деятельность в обусловленном масштабе и на обусловленном качественном уровне, полностью соответствующем качеству товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем, включая требования эстетики, комфортности и т.п. В рамках этой деятельности он обязан использовать коммерческое обозначение, товарный знак (знак обслуживания) правообладателя на ярлыках товаров, в документации, рекламных материалах, на вывесках и другим обусловленным в договоре образом.

Однако пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка должен информировать потребителя о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии.

Следует также отметить, что ранее ГК предусматривал обязанность правообладателя "выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке" (абз. 3 п. 1 ст. 1031). Данная норма была излишней: по сути она дублировала обязанность правообладателя зарегистрировать договор в патентном ведомстве. Теперь она отменена.

Договор коммерческой концессии является возмездным договором, пользователь обязан выплатить правообладателю вознаграждение за пользование предоставленным ему комплексом исключительных прав. Применяются различные формы вознаграждения: фиксированные единовременные или периодические платежи, процент отчислений от выручки, наценка на оптовую цену товара и др.

Наиболее распространенной формой оплаты является сочетание фиксированной суммы (так называемого вступительного взноса), которая выплачивается сразу после заключения договора, с выплатой периодических (чаще всего годовых) платежей (так называемых роялти) в виде отчислений в определенном проценте от суммы оборота (товаров, услуг, работ).

Вступительный взнос вносится в качестве платы за присоединение к фирменной сети правообладателя (так называемой входной платы), которая выплачивается сразу же после заключения договора, но может выплачиваться и частями: 25% при подписании договора, 25% по завершении обучения персонала пользователя, 25% после открытия первого предприятия и т.д. Она предназначена для покрытия расходов правообладателя, связанных с организацией бизнеса пользователя. Последующие периодические платежи, как правило, определяются в виде отчислений в проценте ("роялти") от суммы оборота (товаров, услуг, работ). Практикуется также оплата по твердой шкале в виде фиксированной суммы, выплачиваемой в предусмотренные договором сроки (еженедельно, ежемесячно). Кроме того, за предоставленные субконцессии пользователь обычно выплачивает правообладателю определенный процент от оборота вторичного пользователя (см. § 5 Коммерческая субконцессия).

Встречные обязанности правообладателя направлены прежде всего на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав в рамках осуществления его хозяйственной деятельности.

Правообладатель должен передать пользователю техническую, бухгалтерскую и иную документацию, содержащую обусловленную в договоре коммерческую информацию. Он обязан также ознакомить пользователя и его персонал с требованиями, предъявляемыми к условиям осуществления предоставленных пользователю прав, в частности к обеспечению конфиденциальности полученной им коммерческой информации, провести специальный инструктаж по всем этим вопросам.

Переданные по договору коммерческой концессии исключительные права используются на согласованных сторонами условиях. В этих целях в договоре определяются вид деятельности (торговля, выполнение работ, оказание услуг), которую будет осуществлять пользователь, территория, в пределах которой будет происходить эта деятельность, количество продаваемых товаров (получаемых от правообладателя или изготовленных самим пользователем), объем работ или услуг, другие условия. При этом может быть определен не только максимальный, но, в зависимости от конкретных интересов сторон, также и минимальный предел использования прав. Необходимость конкретизации объема передаваемого по договору комплекса прав обусловлена нематериальной природой объектов этих прав. Так, обозначения, служащие средствами индивидуализации предпринимателей и их продукции, используются параллельно обеими сторонами. Следовательно, нечеткость в содержании договорных условий создает неопределенность в отношениях сторон по поводу предмета договора.

Передача правообладателем пользователю технической документации, инструкций по управлению бизнесом, профессионального опыта и т.п. необходима ему для надлежащего осуществления своей деятельности, а получение лицензий - для реализации предоставленных ему по договору прав использовать средства индивидуализации и другие объекты. Перечисленные обязанности правообладателя установлены в Гражданском кодексе императивными нормами в виде общих правил, от которых стороны не могут отступить. Их следует конкретизировать с необходимыми подробностями в договоре исходя из интересов сторон.

В течение всего периода действия договора проводится специальный инструктаж сотрудников пользователя по различным аспектам организации административной работы и функционирования предприятия. Сюда относятся: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.

Стороны вправе согласовать по своему усмотрению и ряд других обязательств правообладателя, поскольку они регламентированы диспозитивными нормами. К ним относятся: оказание пользователю постоянного технического и консультативного содействия, (включая повышение квалификации его работников), контроль за качеством производимых пользователем товаров, оказываемых им услуг либо выполняемых работ в рамках договора коммерческой концессии. Хотя эти обязанности имеют диспозитивный характер, как правило, они предусматриваются в договоре в качестве его существенных условий.

§ 5. Коммерческая субконцессия

Пользователь может предоставить другим лицам разрешение на использование комплекса прав (или части этих прав), полученных им по договору концессии на условиях субконцессии. Право пользователя на выдачу субконцессии должно быть прямо предусмотрено в договоре концессии. Условия, на которых предоставляется субконцессия, согласовываются предварительно пользователем с правообладателем в дополнительном соглашении, если они не были определены в договоре концессии.

По договору субконцессии пользователь становится вторичным правообладателем, а другая сторона выступает в роли вторичного пользователя. Нельзя не отметить еще одну особенность рассматриваемых обязательственных отношений: предоставление субконцессии в течение определенного срока с указанием числа вторичных пользователей может быть обусловлено в договоре не только как право, но и как обязанность пользователя. Это может быть одним из условий предоставления самой концессии.

Права, предоставляемые по субконцессии, производны от прав, предоставленных пользователю по основному договору. Их объем не может выходить за пределы прав пользователя. Превышение этих пределов может рассматриваться как нарушение пользователем его обязанностей по договору концессии.

Правовая судьба договора коммерческой субконцессии непосредственно связана с судьбой договора коммерческой концессии, на основе которого он заключен. Недействительность основного договора влечет и недействительность заключенных в соответствии с ним субконцессионных договоров. Срок действия субконцессии не может превышать срока концессии. Однако в случае досрочного прекращения договора (или его расторжения, если он был заключен без указания срока) договор субконцессии может быть трансформирован в договор концессии между основным правообладателем и вторичным пользователем при их обоюдной заинтересованности. При этом происходит не просто замена стороны договора (переход прав кредитора к другому лицу). Здесь надо иметь в виду, что договор субконцессии порождает не только прямые отношения между сторонами договора, но и опосредствованные отношения между вторичным пользователем и основным правообладателем. Права всех пользователей (независимо от того, являются ли они первичными или вторичными) производны от прав основного правообладателя. Каждая субконцессия оформляется в том же порядке, что и основной договор. Она вносится в государственный реестр патентного ведомства, где зарегистрирован основной договор. И следовательно, трансформация субконцессии в концессию означает, по сути, преобразование уже существовавших опосредствованных отношений между этими сторонами в прямые договорные отношения.

В этой связи следует обратить внимание на особенности правил об ответственности за вред, причиненный правообладателю действиями вторичного пользователя. В отличие от общих правил ответственности должника перед кредитором за действия третьих лиц (см. ст. 403, п. 3 ст. 706 ГК) по договору субконцессии вторичный пользователь за причиненный его действиями вред отвечает непосредственно перед основным правообладателем, хотя и не состоит с ним в прямых договорных отношениях. К пользователю в этом случае могут предъявляться требования в порядке субсидиарной ответственности при условии, что это не противоречит договору коммерческой концессии, на основе которого предоставлена субконцессия.

Презумпция преобразования субконцессии в концессию создает дополнительные гарантии экономических интересов правообладателя, заинтересованного в расширении хозяйственного оборота продукции под его "брендами". В равной мере это отвечает интересам вторичного пользователя, который может продолжить свою хозяйственную деятельность на тех же условиях, на которые он рассчитывал, заключая субконцессионный договор.

Во всем остальном к договору коммерческой субконцессии применяются общие правила о договоре концессии - как относительно оформления и регистрации договора, так и относительно других прав и обязанностей сторон.

Рассматривая содержание договорных обязательств, следует обратить внимание на допускаемые Гражданским кодексом ограничения свободы оборота.

В частности, может быть предусмотрен отказ пользователя от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами правообладателя, причем не только действующими, но и потенциальными. Могут быть предусмотрены также обязательства правообладателя не предоставлять другим пользователям концессии на аналогичные комплексы исключительных прав в пределах той же территории, как и встречное обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем в этих территориальных пределах. Имеется в виду отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности на этой территории с использованием переданных ему правообладателем коммерческого обозначения и товарных знаков. Включение такого рода ограничительных условий правомерно, если оно обусловлено необходимостью более четкого определения объема использования предоставляемых по договору прав и, в частности, разграничения между сторонами территориальной и хозяйственной сфер их использования. Аналогичные условия характерны и для традиционных лицензионных договоров.

Пользователь не может также без согласования с правообладателем решать вопросы расположения и оформления коммерческих помещений, что прямо вытекает из его обязанности соблюдать инструкции и указания правообладателя в отношении внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений. Однако во всех случаях договорные условия, ограничивающие права сторон в их хозяйственной деятельности, не должны подпадать под запреты, защищающие свободу рыночных отношений, установленные Федеральным законом от 8 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <1>. В противном случае эти условия могут быть оспорены и признаны недействительными по требованию заинтересованного лица и компетентного органа.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434.

Установлены два условия, по которым не допускается включение в договор каких-либо ограничений в интересах той или другой стороны договора. Это, во-первых, предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ или оказываемых услуг. И, во-вторых, предоставление пользователю возможности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или места нахождения (жительства). Такие ограничительные условия признаются Гражданским кодексом ничтожными, а следовательно, недействительными.

§ 6. Взаимная ответственность сторон за нарушение договора

и их ответственность перед третьими лицами

В гл. 54 ГК, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются специальные нормы об ответственности сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Если стороны не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной ответственности, то к стороне, не выполнившей обязательства или выполнившей его ненадлежащим образом, будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл. 25 ГК. В частности, учитывая, что договор регулирует отношения, связанные с предпринимательской деятельностью, сторона, нарушившая договор, будет нести ответственность и при отсутствии ее вины согласно п. 3 ст. 401 ГК, причем при определении размера убытков может быть взыскан не только реальный ущерб, но и упущенная выгода.

Однако, имея в виду, что теперь к договору коммерческой концессии могут применяться правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, следует признать возможность применения к этим договорным отношениям соответствующих положений о защите исключительных прав правообладателя. В частности, например, в том случае, когда пользователь применяет средства индивидуализации способом, не предусмотренным договором, либо по прекращении договора, либо иным образом за пределами прав, предоставленных пользователю по договору (п. 3 ст. 1237 ГК). Следует также учитывать нормы об ответственности за нарушение исключительных прав на секрет производства (ст. 1472). За разглашение конфиденциальных сведений предусматривается санкция - возмещение убытков, причиненных правообладателю, если иная ответственность не предусмотрена договором.

Вместе с тем сохраняются правила гл. 54 Кодекса об ответственности сторон договора перед третьим лицами - потребителями концессионных товаров и услуг. Правообладатель отвечает по требованиям, предъявляемым к пользователю покупателями концессионных товаров, а также заказчиками работ или услуг. Он несет субсидиарную ответственность перед потребителем за качество товаров, работ и услуг. Общие нормы субсидиарной ответственности установлены ст. 399 ГК. Тем самым обеспечивается повышенная защита интересов потребителя. Вступая в отношения с пользователем, покупатель или заказчик вправе рассчитывать на получение изделий и услуг, эквивалентных тем, которые он получил бы непосредственно от правообладателя.

В зависимости от сферы действия договора требования к правообладателю подпадают под общие нормы об ответственности продавца за качество продаваемых товаров, установленные ст. ст. 469 - 477 ГК, либо под общие нормы об ответственности подрядчика за качество выполненных работ (ст. ст. 721 - 725 ГК), которые распространяются и на оказание возмездных услуг. При этом следует также учитывать специальные правила о розничной купле-продаже (ст. ст. 503 - 505 ГК) и об ответственности за качество работ, выполняемых по бытовому подряду (ст. 737 ГК).

Если по договору коммерческой концессии пользователь не только продает, но и сам производит товар правообладателя (производственная концессия), то потребитель имеет право заявить свои требования по поводу такого товара как обеим сторонам, так и любой из сторон в соответствии с правилами о солидарной ответственности (см. ст. ст. 322 - 325 ГК).

§ 7. Изменение договорных обязательств

К договору коммерческой концессии применяются общие нормы гл. 29 ГК об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий в течение всего срока действия договора.

Соглашение сторон об изменении договорных отношений должно быть оформлено в том же порядке, в котором был заключен договор.

Специальные правила определяют последствия, связанные с уступкой правообладателем другому лицу, а также с прекращением исключительного права на какой-либо объект, входящий в предмет договора. Новый правообладатель становится стороной договора и принимает на себя часть тех договорных обязательств, которые связаны с перешедшим к нему исключительным правом.

Таким образом, переход исключительного права к новому правообладателю (в порядке как универсального, так и сингулярного правопреемства) не является основанием для изменения условий договора. Однако сохранение договора в силе требует соблюдения правил предоставления прав на использование охраняемых объектов, установленных специальным законодательством.

Действие исключительных прав на товарный знак прекращается по основаниям и в порядке, предусмотренным правилами разд. 6 § 2 гл. 76 ГК. Исключительное право на коммерческое обозначение прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (п. 2 ст. 1540).

Следует обратить также особое внимание на последствия изменения правообладателем по тем или иным причинам коммерческого обозначения.

Гражданский кодекс устанавливает определенные гарантии интересов пользователя, которые правообладатель должен учитывать, принимая решение изменить коммерческое обозначение. Договор действует в отношении нового обозначения, если пользователь с этим изменением согласится.

В противном случае он может потребовать расторжения договора и возмещения убытков без каких-либо дополнительных мотивов, в силу самого факта изменения коммерческого обозначения. При согласии на продолжение действия договора исполнитель может потребовать соразмерного уменьшения вознаграждения, если сочтет, что замена обозначения отрицательно повлияет на объем товарооборота.

Следовательно, хотя закон не ограничивает правообладателя в возможности изменить обремененное договором коммерческое обозначение, во избежание указанных негативных последствий во всех подобных случаях целесообразно предварительно согласовать с пользователем условия этого изменения. Такое согласование требует письменной формы (например, путем обмена письмами). Письменная форма в данном случае отвечает общим требованиям, согласно которым изменения договора должны быть совершены в той же форме, в которой он был совершен.

§ 8. Прекращение договорных отношений

Безусловным основанием для прекращения договора является утрата правообладателем исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии, на товарный знак, знак обслуживания или на коммерческое обозначение.

Правовая охрана товарного знака может быть оспорена и признана недействительной, если она была предоставлена в нарушение установленных требований, предъявляемых Кодексом к охраноспособным обозначениям. Решение о признании недействительным (полностью или частично) свидетельства об охране товарного знака принимает по заявлению заинтересованного лица патентное ведомство. Если решение патентного ведомства было оспорено в судебном порядке, то окончательное решение по такому спору принимает суд. Правовая охрана товарного знака может также прекратиться по другим основаниям, предусмотренным в ст. 1514 Кодекса.

Исключительное право на коммерческое обозначение не ограничено каким-либо сроком. Оно может быть прекращено судебным решением, установившим, что правообладатель использует его в нарушение установленных законом требований. Такое судебное решение может быть вынесено, например, по иску лица, представившего доказательства, что оспариваемое обозначение тождественно или сходно с его ранее зарегистрированным фирменным наименованием, товарным знаком или с принадлежащим ему коммерческим обозначением с более ранним приоритетом (п. 2 ст. 1539). То есть во всех случаях, когда использование коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации предприятия способно ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу.

Договорные отношения прекращаются также в случае смерти правообладателя - физического лица, если его права на предпринимательскую деятельность не переходят к наследникам. Права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят к наследнику при условии, что он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя или зарегистрируется в течение шести месяцев со дня открытия наследства.

Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом.

Договор коммерческой концессии может быть заключен на определенный срок (в этом случае обычно оговариваются условия его возможного досрочного расторжения) либо без указания срока. Если договор был заключен без указания срока его действия, то допускается односторонний отказ от договора при условии уведомления другой стороны не менее чем за шесть месяцев.

Договор, заключенный на определенный срок, прекращается по общим основаниям, предусмотренным ГК для расторжения договоров. Договорные отношения в этом случае могут быть прекращены по соглашению сторон либо по требованию одной из сторон. Таким общим основанием, установленным ст. 450 ГК, является нарушение существенных для данного договора обязательств. К ним можно отнести, в частности, нарушение пользователем принятого на себя обязательства сохранить в тайне сведения о секрете производства (ноу-хау), отказ правообладателя передать пользователю согласованную между ними информацию, необходимую для выполнения договора.

Во всех случаях досрочное прекращение договорных отношений, а также расторжение договора, в котором не указывался срок его действия, должны быть оформлены в том же порядке, в каком был заключен договор (в письменной форме), и зарегистрированы в патентном ведомстве.

Защищая интересы добросовестного пользователя, закон закрепляет за ним преимущественное право на возобновление договора коммерческой концессии на тех же условиях в течение трех лет с момента окончания срока действия первоначального договора. При этом учитывается, очевидно, что вложенные пользователем средства на приобретение концессии окупаются не сразу и прибыль начинает поступать лишь через какое-то время. Возможность продления договора в определенной мере страхует имущественные интересы пользователя, рискующего своим капиталом при создании нового хозяйственного комплекса под "брендом" правообладателя.

До истечения трехлетнего срока правообладатель, желая дать концессию или разрешить выдачу субконцессии на той же территории, на которой действовал договор с прежним пользователем, обязан предложить ему заключить новый договор. В случае если правообладатель нарушил права пользователя, заключив договор концессии с другим лицом или выдав разрешение на субконцессию, то он обязан возместить пользователю понесенные им вследствие этого убытки в полном объеме, включая упущенную выгоду. Пользователь, однако, не может в этом случае оспаривать действительность договора, заключенного правообладателем, в отличие, например, от последствий, наступающих при нарушении имущественного права нанимателя по договору жилого помещения.

Договор финансирования под уступку денежного требования

Договор финансирования под уступку денежного требования (факторинг) является сравнительно новым институтом в российском гражданском праве, находящим все более широкое применение в предпринимательской деятельности. Данная договорная конструкция получила законодательное закрепление в гл. 43 Гражданского кодекса Российской Федерации.

§ 1. Понятие договора

Под договором финансирования под уступку денежного требования (факторингом) понимается соглашение, по которому одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование (абз. п. 1 ст. 824 ГК РФ).

Анализ данного определения показывает, что законодатель при его написании был нацелен на то, чтобы под него подпадало как можно больше случаев перехода денежных требований в обмен на финансирование.

Такой подход был заимствован из Конвенции о международном факторинге 1988 г. (Оттавская конвенция) <1>, разработанной Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА). Несмотря на то что данная Конвенция нашей страной не ратифицирована, содержащиеся в ней унифицированные правовые нормы являются основой для развития национального законодательства различных стран мира, и в том числе Российской Федерации.

--------------------------------

<1> Россия не является ее участницей.

Вместе с тем отечественный законодатель использовал положения Конвенции о международном факторинге "с соответствующей адаптацией ее норм применительно к нашим условиям" <1>. В частности, возможность заключения договора в целях обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом (абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ) Оттавской конвенцией 1988 г. не предусмотрена.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса // Вестник ВАС РФ. 1996. N 5. С. 104.

Отличия коснулись в том числе и названия гл. 43 ГК РФ, поскольку законодатель не счел необходимым использовать то понятие, которое известно в деловом обороте, - договор факторинга, а применил термин "договор финансирования под уступку денежного требования".

Несмотря на кажущуюся новизну указанного понятия, совсем неизвестным юридической науке оно не является. Очень близким ему является понятие "accounts receivable financing", которое дословно переводится как "финансирование дебиторской задолженности" и используется в американском праве для обозначения операций, связанных с передачей финансовому агенту долгов клиента в обмен на финансирование.

Таким образом, анализ гл. 43 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что российская правовая наука избежала слепого копирования института факторинга и смогла на основе рецепции положений Оттавской конвенции и законодательства зарубежных государств сформулировать собственные правовые положения, касающиеся договора финансирования под уступку денежного требования.

Поскольку иные виды финансирования в обмен на уступаемую дебиторскую задолженность в российском законодательстве не предусмотрены (форфейтинг, секьюритизация), хотя некоторые из них и подпадают под действие норм гл. 43 ГК РФ (например, проектное финансирование с полным оборотом на заемщика), то с учетом вышесказанного можно считать договор финансирования под уступку денежного требования в том виде, в котором он раскрывается в российском праве, синонимом договора факторинга.

§ 2. Виды договора финансирования под уступку

денежного требования

В настоящее время в мировой практике широко применяются несколько типов договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга):

Полный и неполный факторинговые договоры

Полный факторинг, или "old-line factoring", исторически получил распространение в странах общего права.

Такой вид договора имеет место в тех случаях, когда финансовый агент (фактор) принимает на себя обязательство делькредере, что подразумевает под собой отсутствие у него возможности предъявления регрессного требования к клиенту при невыполнении обязательства должником. Кроме того, именно в рамках полного факторинга фактор обязуется оказывать клиенту дополнительные услуги.

Как правило, такой вид договора широко практикуется при постоянных или достаточно прочных деловых контактах между финансовым агентом и клиентом и включает в себя все долги клиента (как существующие, так и будущие).

Разновидностями полного факторинга являются:

1) сплит-факторинг (split factoring), или "разделенный факторинг". Суть его заключается в том, что клиент уступает права требования не одному, а нескольким финансовым агентам, с тем чтобы не ошибиться в выборе фактора, среди которых также имеет место специализация (зависит от сферы бизнеса, к которой относятся долги);

2) соглашение об открытом оптовом факторинге, в соответствии с которым финансовый агент приобретает неоплаченные долговые требования, а клиент, в свою очередь, обязуется выполнять функцию агента по их инкассированию. Как правило, на уступаемом счете-фактуре делается надпись об уступке, но вместо обязанности уплатить по долговому документу фактору на нем указывается, что денежные суммы должны быть переведены клиенту, выступающему в качестве его представителя. Указанная надпись по своей правовой сути очень близка понятию "индоссамент", совершаемому на ценных бумагах;

3) факторинг с участием банка ("bank participation factoring"), в соответствии с которым финансирование клиента фактором, производимое путем его авансирования, обеспечивается с участием третьей стороны - банка, который выступает в качестве ссудодателя. Его механизм достаточно прост: клиент уступает дебиторскую задолженность финансовому агенту на регулярной основе. Долги, подлежащие уплате, в свою очередь, передаются ссудодателю (банку) в качестве средства обеспечения уплаченных в виде ссуды средств. При этом фактор берет на себя обязанность следить за тем, чтобы все суммы, уплачиваемые должниками по долгам, которые были уступлены, перечислялись ссудодателю напрямую, а также периодически представлять последнему отчеты, содержащие информацию о суммах, которые могут быть получены от должников в целях уплаты авансовых платежей клиенту.

В отличие от полного факторинга неполный факторинг (recourse factoring) характеризуется тем, что клиент продолжает нести ответственность по уступленным денежным требованиям перед финансовым агентом в случае их неисполнения должником, а финансовый агент, как правило, не оказывает клиенту иные финансовые услуги.

В настоящий момент в России наибольшее распространение получил recourse factoring, поскольку он дает возможность финансовому агенту снизить свои предпринимательские риски, связанные с возможной неоплатой должником уступленных денежных прав требования. Правомерность включения в договор факторинга условия об ответственности клиента за исполнимость должником денежного требования подтверждается решением ФАС Московского округа <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 23 июля 2004 г. по делу N КГ-А40/5427-04.

Внутренний и международный факторинг

Факторинг считается внутренним, если клиент и должник по основному договору, а также финансовый агент находятся в одной стране и осуществляют расчеты между собой в валюте этой страны.

При международном факторинге, наоборот, всегда присутствует какой-либо иностранный элемент (место заключения или исполнения договора и т.д.).

Открытый (disclosed factoring) и

скрытый (confidential factoring) факторинг

Они различаются по наличию или отсутствию в договоре условия о необходимости уведомления должника о состоявшейся уступке права требования финансовому агенту.

При открытом факторинге на уступаемом документе ставится пометка об уступке права на получение долга в пользу финансового агента. Получив соответствующее уведомление (либо от клиента, либо от фактора), должник осуществляет платежи финансовому агенту.

При скрытом факторинге, наоборот, должник не уведомляется о происшедшей по договору уступке долговых требований и продолжает платить клиенту, который, в свою очередь, обязуется переводить полученные средства на счет финансового агента. Таким образом, клиент выступает в качестве доверительного собственника или агента фактора.

Исходя из императивного характера п. п. 2 и 3 ст. 830 ГК РФ, которые напрямую связывают обязанность должника произвести платеж финансовому агенту с условием его письменного уведомления о состоявшейся цессии, на первый взгляд может показаться, что указанный договор заключать нельзя.

Однако в связи с тем, что неуведомление или несвоевременное уведомление должника о совершенной уступке денежного(-ых) требования(-й) не делает сделку цессии недействительной и позволяет последнему освободиться от лежащего на нем обязательства путем его исполнения клиенту (п. 3 ст. 830 ГК РФ), клиент и финансовый агент вправе заключить договор факторинга на конфиденциальной основе, указав в нем порядок взаиморасчетов.

Факторинг с предварительной оплатой (advance factoring)

и с определенным сроком платежа (maturity factoring)

В первом случае фактор осуществляет финансирование клиента путем предварительной оплаты уступаемых ему клиентом прав требования к должнику, а во втором - в определенный договором срок (как правило, после получения денежных средств от должника).

При предварительной оплате финансовый агент сразу финансирует клиента, фактически покупая его требования. Сумма финансирования представляет собой фиксированный процент от суммы денежного требования (как правило, 75 - 90%). Впоследствии предварительная оплата компенсируется за счет платежей, произведенных должником. Оставшиеся 10 - 25%, за вычетом издержек финансового агента, перечисляются, как правило, после оплаты должником суммы долга или в иной указанный в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга) срок.

При отсутствии предварительной оплаты сумма финансирования (за минусом издержек) перечисляется клиенту на определенную дату или по истечении определенного времени. Этот срок называется фиксированным сроком финансирования (fixed maturity period), который может и изменяться.

§ 3. Характеристика договора финансирования под уступку

денежного требования

Договор финансирования под уступку денежного требования призван оказать помощь предпринимателям, которые по характеру своей деятельности вынуждены иметь дело с большим количеством должников. Передав по такому договору дебиторскую задолженность специализированной коммерческой организации (финансовому агенту), клиент освобождается от взыскания долгов со своих должников и получает финансирование, что позволяет отнести данную договорную конструкцию к категории предпринимательских договоров.

Договор финансирования под уступку денежного требования заключается в письменной форме. При этом он может состоять из одного документа, подписанного сторонами, а также быть заключен путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК РФ).

Анализ п. 1 ст. 824 ГК РФ показывает, что договор финансирования под уступку денежного требования является возмездным.

В связи с этим в нем должна быть четко определена цена договора, иначе договор будет на основании ст. 432 ГК РФ считаться незаключенным <1>. Таким образом, цена договора финансирования под уступку денежного требования относится к числу существенных условий.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 февраля 2001 г. по делу N 939.

Условие о цене в договоре факторинга носит сложный характер, поскольку складывается, во-первых, из сумм, уплачиваемых фактором за уступаемые денежные требования, а во-вторых, из вознаграждения, которое ему причитается за оказание иных финансовых услуг, если их выполнение предусмотрено соглашением сторон.

Договор финансирования под уступку денежного требования может быть как реальным, так и консенсуальным.

Модель отношений между финансовым агентом и фактором возможна в следующих четырех формах: клиент обязуется уступить права требования, а фактор его финансирует; клиент уступает, а фактор обязуется профинансировать; клиент уступает, а фактор финансирует; клиент обязуется профинансировать, а фактор обязуется уступить.

Поскольку п. 1 ст. 824 ГК РФ носит диспозитивный характер, стороны вправе по своему усмотрению выбрать любую из приведенных выше моделей поведения.

Если договор финансирования под уступку денежного требования сконструирован как реальный, то с момента передачи клиентом прав требования финансовому агенту путем цессии или финансирования финансовым агентом клиента договор вступит в силу и у указанных субъектов возникнут права, а у их контрагентов - обязанности.

Если же договор финансирования под уступку денежного требования является консенсуальным, то он будет считаться заключенным с момента достижения сторонами соглашения в надлежащей форме по всем существенным условиям договора.

Отсюда вытекает, что реальный договор - односторонне обязывающий, а консенсуальный - двусторонне обязывающий (взаимный).

Учитывая то, что при приобретении финансовым агентом денежных требований велика вероятность их неоплаты со стороны должника, договор факторинга также может быть отнесен к категории рисковых договоров.

Кроме того, он может быть как срочным, так и бессрочным. При этом срок, если иное не предусмотрено соглашением сторон, не является существенным условием договора финансирования под уступку денежного требования.

В результате анализа правоприменительной практики возникает также вопрос: является ли договор финансирования под уступку денежного требования самостоятельным договором или же смешанным?

В качестве примера приведем текст мотивировочной части постановления Федерального арбитражного суда Московского округа <1>, в котором говорится, что "из смысла ст. ст. 824, 825, 826 ГК РФ следует, что при финансировании под уступку денежного требования участник предпринимательских отношений, уступая имеющееся у него денежное требование другому лицу (финансовому агенту), в обмен на это получает займ или кредит".

--------------------------------

<1> Постановление кассационной инстанции ФАС Московского округа от 21 апреля 1998 г. N КГ-А40/730-98.

Такой вывод суда нельзя признать обоснованным, поскольку он дает неправильное толкование содержания договора финансирования под уступку денежного требования.

По нашему мнению, договор факторинга является самостоятельным договором, поскольку, во-первых, его законодательное регулирование сосредоточено в специальной главе (гл. 43 ГК РФ), а во-вторых, он имеет только ему присущий предмет регулирования, о котором речь пойдет ниже.

Таким образом, можно говорить о договоре факторинга не как о смешанном договоре, включающем в себя в соответствии с п. 3 ст. 421 ГК РФ элементы иных договоров, а как о договоре, существенным элементом которого является денежное требование, присущее иным "родственным" договорам - кредиту и займу. Такому выводу способствует также и то, что гл. 43 ГК РФ расположена среди глав, регулирующих предоставление кредитно-финансовых услуг.

§ 4. Существенные условия договора финансирования

под уступку денежного требования

С учетом содержания п. 1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия, необходимые и достаточные для того, чтобы договор считался заключенным и тем самым способным породить права и обязанности у его сторон <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998. С. 238.

Из определения договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) следует, что к его существенным условиям помимо цены относятся предмет договора и уступка денежного требования.

Условия договора факторинга, в том числе условие о его предмете, определяют содержание обязательства, которое по своей сути является не чем иным, как договором-правоотношением, возникающим из этой сделки и содержащим в себе такие элементы, как субъект, объект, содержание (права и обязанности сторон договора), санкция <1>.

--------------------------------

<1> См.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юридическая литература, 1975. С. 12 - 16.

В связи с этим условие о предмете является существенным только на стадии возникновения договорного обязательства, т.е. при вступлении договора факторинга в силу.

Отсюда следует, что предмет в качестве одного из элементов договорного обязательства не выделяется, поскольку на той стадии, когда договор факторинга уже заключен и представляет собой правоотношение, место предмета занимает объект.

В настоящее время существуют две основные точки зрения на объект правоотношения: "вещная" и "поведенческая" <1>.

--------------------------------

<1> Сенчищев В.И. Объект гражданского правоотношения. Общее понятие // Актуальные вопросы гражданского права / Под ред. М.И. Брагинского; Исследовательский центр частного права; Российская школа частного права. М.: Статут, 1998. С. 109 - 161.

Ученые, отстаивающие первую концепцию, считают, что "объект правоотношения - это предмет, на который направлена деятельность субъектов правоотношения..." <1>. При этом под предметом правоотношения понимаются вещи, т.е. предметы материального мира.

--------------------------------

<1> Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 202 - 204.

Другая точка зрения включает в понятие объекта правоотношения не только предметы материального мира и продукты творческой деятельности человека, но и само человеческое поведение. В связи с этим в качестве объекта гражданского правоотношения рассматривается "поведение его субъектов, направленное на различного рода материальные и нематериальные блага..." <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Ч. 1. М.: Проспект; Теис, 1996. С. 78.

Для определения объекта правоотношения, складывающегося в рамках финансирования под уступку денежного требования, более точно подходит вторая точка зрения, поскольку он в себя включает не только денежные требования, но и соответствующие действия сторон.

В качестве аналогии можно привести договор купли-продажи векселя. Договор купли-продажи является консенсуальным, и его объект (если рассматривать договор как правоотношение) включает в себя поведение, т.е. действия сторон, направленные на передачу векселя, принятие его в собственность и уплату за него денежных средств. При этом сам вексель представляет собой ничем не обусловленное обязательство денежного характера, выраженное в материальной форме, на которое направлено поведение сторон такого договора (продавца и покупателя). Следовательно, в объект договора как правоотношения, а также в его предмет как двусторонней сделки включается сам вексель по аналогии с денежным требованием в рамках договора финансирования под уступку денежного требования. При этом не имеет значения, что вексель в отличие от денежного требования в рамках факторинга является ценной бумагой.

Таким образом, при рассмотрении данной договорной конструкции как правоотношения его объект совпадает с предметом договора факторинга как двусторонней сделки.

Обратимся к содержанию предмета договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга).

Одним из его элементов является денежное требование (п. 1 ст. 826 ГК РФ), представляющее собой имущественное право, которое в силу п. 1 ст. 129 ГК РФ имеет такую отличительную черту, как отчуждаемость, т.е. возможность отделения от личности его носителя для передачи третьему лицу. В рамках договора факторинга имущественные права представляют собой "платежные обязательства контрагентов клиента, вытекающие... из заключенных им договоров..." <1>.

--------------------------------

<1> Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст. Комментарии. Алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 447.

В рамках договора факторинга могут уступаться как существующие, так и будущие денежные требования.

Под существующими денежными требованиями понимаются обязательства, срок платежа по которым уже наступил, а под будущими - право на получение платежа по которым возникнет через определенное время (п. 1 ст. 826 ГК РФ).

Денежные требования, как существующие, так и будущие, должны быть определены в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга) таким образом, чтобы была возможность идентифицировать существующий долг в момент заключения соглашения между сторонами, а будущий - не позднее, чем в момент его возникновения. В противном случае если право не является неопределенным и неопределимым, т.е. основания считать сделку по уступке лишенной условия о предмете <1>, а договор факторинга - незаключенным.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. С. 378.

В целях идентификации уступаемых денежных требований представляется целесообразным либо указывать в договоре реквизиты существующих требований, ссылаясь на конкретные договоры купли-продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), из которых они вытекают, либо ссылаться на вид продукции или на событие, с которым связано возникновение денежного обязательства.

В соответствии с п. 2 ст. 827 ГК РФ к уступаемому по договору финансирования под уступку денежного требования (факторингу) денежному требованию предъявляется еще одно условие - его действительность на момент цессии.

Согласно указанной норме денежное требование считается действительным, если клиент обладает правом на его передачу, т.е. имеет соответствующий титул, и в момент уступки ему не известны обстоятельства, вследствие которых должник вправе его не исполнять.

Следующим элементом предмета договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) является сделка по уступке денежных требований (цессия), которая "определяет юридическую сущность договора факторинга" <1>.

--------------------------------

<1> Суханов Е.А. Финансирование под уступку денежного требования // Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1998.

Цессия представляет собой одну из форм перемены лиц в обязательстве, на основании которой первоначальный кредитор (цедент) передает новому кредитору (цессионарию) принадлежащее ему право (требование) к должнику.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Как мы видим, из определения уступки права не вытекает четкое указание на характер сделки, в рамках которой она должна совершаться. Именно в связи с этим в российской гражданско-правовой доктрине до сих пор ведутся дискуссии относительно сущности цессии и той формы, которой она должна соответствовать.

Фактически существующие по указанному поводу точки зрения сводятся к следующему: одни ученые предлагают рассматривать цессию как самостоятельный гражданско-правовой договор наряду с иными, поименованными в ГК РФ, а другие - некой абстракцией, которая приобретает правовое значение только в рамках отдельных гражданско-правовых договоров в качестве одного из их элементов.

Первая точка зрения не в полной мере укладывается в рамки законодательства, особенно учитывая то, что Гражданский кодекс Российской Федерации закрепил возможность оборота имущественных прав, помимо финансирования под уступку денежного требования, в рамках таких договоров, как купля-продажа (п. 4 ст. 454) и дарение (абз. 1 п. 1 ст. 572).

В этой связи можно утверждать, что цессия представляет собой правовую конструкцию общего характера, которая находит свое отражение в качестве отдельного элемента в рамках гражданско-правовых договоров, предусматривающих переход имущественных прав. В связи с этим нельзя согласиться с решением ФАС Западно-Сибирского округа, в котором содержится вывод о том, что "по своему содержанию договор о факторинге является договором цессии и, следовательно, должен соответствовать требованиям главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22 июня 2000 г. по делу N Ф04/1556-332/А70-2000.

Таким образом, уступка денежного требования (цессия) является основным элементом договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Однако она имеет ряд существенных отличий от общегражданской цессии, регулируемой гл. 24 ГК РФ:

1) по договору финансирования под уступку денежного требования основанием для перехода прав(-а) требования является договор.

В отличие от этого цессия может совершаться также на основании закона (п. 1 ст. 382 ГК РФ);

2) в рамках договора финансирования под уступку денежного требования имеет место сингулярное правопреемство, которое касается отдельного денежного требования или отдельной группы требований.

Таким образом, уступка права в рамках договора факторинга представляет собой выделение из состава принадлежащего клиенту на основании договоров поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) субъективного гражданского права отдельного правомочия - денежного требования (долга), которое передается финансовому агенту в обмен на предоставление последним денежных средств;

3) уступка прав(-а) требования по договору факторинга всегда носит возмездный характер, поскольку целью договора является деятельность, связанная с финансированием финансовым агентом клиента;

4) цессия в договоре факторинга может носить обеспечительный характер (п. 2 ст. 831 ГК РФ);

5) в отличие от общегражданской цессии право требования по договору факторинга может быть уступлено только лицу, обладающему специальной правоспособностью;

6) уступаемое право требования по договору факторинга носит исключительно денежный характер, в то время как в рамках общегражданской цессии могут уступаться различные права требования, не имеющие денежного характера;

7) по общему правилу дальнейшая переуступка прав требования по договору факторинга не допускается (ст. 829 ГК РФ).

Анализ ст. 831 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет говорить о двояком характере отношений, складывающихся в процессе перехода денежных требований в рамках договора финансирования под уступку денежного требования.

С одной стороны, речь идет о продаже долга. Примером здесь может служить описанный А.Л. Маковским случай, в соответствии с которым кредитор при наличии вступившего в законную силу решения арбитражного суда о взыскании денежных средств уступает долговое требование финансовому агенту за 2/3 его реальной стоимости <1>.

--------------------------------

<1> Пример взят из статьи А.Л. Маковского "О концепции и некоторых особенностях второй части Гражданского кодекса" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 5. С. 103 - 104.

С другой стороны, клиент может уступить финансовому агенту денежное(-ые) требование(-я) к должнику в качестве обеспечения исполнения своих обязательств перед фактором.

Вывод о возможности считать уступку прав(-а) требования, совершаемую в рамках договора факторинга, отдельным способом обеспечения исполнения обязательств основывается на том, что их перечень не является исчерпывающим (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Таким образом, в случае исполнения клиентом обязательств перед финансовым агентом последний обязан вернуть ранее уступленное(-ые) право(-а) требования.

Однако данный вывод вступает в противоречие с судебной практикой. В частности, Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказался признать действительность цессии, по условиям которой кредитор через какое-то время должен был вернуть уступленное ему право <1>.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 1996. N 11. С. 76.

Из изложенного следует, что назрела острая необходимость на законодательном уровне определить соотношение положений гл. 24 и 43 ГК РФ. Для решения поставленной задачи целесообразно было бы установить приоритет норм гл. 43 путем включения в гл. 24 ГК РФ соответствующего положения.

При уступке прав(-а) требования, совершаемой в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), большое значение приобретает момент перехода прав(-а) финансовому агенту.

Переход прав по общему правилу считается состоявшимся либо с момента передачи прав и (или) финансирования клиента, либо с момента заключения договора, в зависимости от того, является ли сделка реальной или консенсуальной. При этом стороны, основываясь на принципе свободы договора, могут определить по соглашению между собой иной момент перехода прав(-а), например указав точный срок.

Особую важность для правоприменительной практики представляет вопрос, связанный с моментом уступки в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) будущих прав.

В соответствии с п. 2 ст. 826 ГК РФ будущее денежное требование считается перешедшим к финансовому агенту после того, как возникло само право на получение с должника денежных сумм, которые являются предметом цессии, предусмотренной договором. При этом не требуется дополнительного оформления уступки.

Как мы видим, переход будущего права, а следовательно, и момент вступления уступки в юридическую силу связаны с моментом его возникновения, поскольку в момент соглашения оно отсутствует в имущественной массе клиента.

Таким образом, момент уступки существующих и будущих денежных требований также не связан с уведомлением должника о совершенной в рамках договора факторинга цессии.

Однако исполнение должником обязательств в пользу финансового агента во многом зависит от осведомленности первого об имевшей место уступке прав (ст. 830 ГК РФ). При этом законодательством четко не определены требования, которым должно соответствовать уведомление.

В указанной выше норме говорится лишь о том, что в уведомлении должно быть определено денежное требование, а также указан финансовый агент, которому должен быть произведен платеж. Кроме того, в ней закреплено, что должника может уведомить как клиент, так и финансовый агент (в зависимости от того, на кого возложена по договору данная обязанность).

В связи с этим требуется законодательно урегулировать порядок уведомления должника о произошедшей уступке.

Пока его нет, можно высказать следующие рекомендации.

Уведомление должно иметь письменную форму, содержать указание на дату его составления, включать в себя сведения о договоре факторинга, об уступленном денежном требовании, о финансовом агенте (включая его наименование с указанием на организационно-правовую форму), а также должно быть подписано уполномоченным лицом (в зависимости от содержания договора - либо клиентом, либо финансовым агентом) и скреплено соответствующей печатью.

§ 5. Стороны договора

Договор факторинга заключается между двумя сторонами: клиентом и финансовым агентом.

Остановимся более подробно на их правовом статусе.

Законодательство Российской Федерации не устанавливает каких-либо специальных правил в отношении клиента. Однако на практике рынок факторинговых услуг построен таким образом, что для того, чтобы стать клиентом финансового агента, необходимо в обязательном порядке являться предпринимателем.

Поэтому клиентами факторинговых компаний выступают юридические лица - коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Кроме того, финансовые агенты стараются не заключать договоры со структурными подразделениями юридических лиц, а также с организациями, имеющими большое количество должников; с предприятиями, занимающимися незаконным бизнесом или производящими нестандартную продукцию; с предприятиями, работающими в области строительства на условиях привлечения субподрядчиков; с предприятиями, реализующими свою продукцию на условиях авансовых платежей.

Как мы видим, практика проведения факторинговых операций предъявляет свои требования к фигуре клиента. Подобные ограничения обусловлены прежде всего тем, что договор факторинга относится к категории рисковых договоров, и поэтому финансовым агентам достаточно трудно оценить платежеспособность должников, правомерность их деятельности и прозрачность осуществляемых между ними и клиентами расчетов.

В соответствии со ст. 825 ГК РФ финансовыми агентами по договорам факторинга могут выступать банки и иные кредитные организации, а также другие юридические лица, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление сделок такого рода.

В понятие "кредитная организация" <1> входят два вида юридических лиц: банковские и небанковские кредитные организации. Их различие заключается в том, что первым предоставляется исключительное право в совокупности осуществлять все банковские операции и сделки, включая финансирование под уступку денежного требования, перечисленные в Законе о банках (ст. 5), а вторым - только отдельные виды. При этом банковские кредитные организации вправе заключать договоры факторинга на основании общей лицензии, выдаваемой Центральным банком Российской Федерации.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности".

Таким образом, законодательство ограничивает перечень лиц, которые могут выступать финансовыми агентами в договоре финансирования под уступку денежного требования (факторинга). Ими не могут являться некоммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Финансовый агент должен обладать специальной правоспособностью, которая заключается в наличии специального разрешения (лицензии) (ст. 825 ГК РФ). Учитывая данное требование законодателя, арбитражные суды на основании ст. 168 ГК РФ признают ничтожными любые сделки финансирования под уступку денежного требования, в которых лицо, выступающее в качестве финансового агента, не имеет соответствующей лицензии <1>.

--------------------------------

<1> В качестве примера можно привести Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29 июля 2003 г. по делу N Ф08-2647/2003.

Поскольку в настоящее время отсутствует специальный порядок лицензирования деятельности финансовых агентов, фактически право на осуществление подобных сделок предоставлено исключительно кредитным организациям, действующим на основании соответствующей лицензии.

§ 6. Права и обязанности сторон в договоре финансирования

под уступку денежного требования

При рассмотрении содержания договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) мы сталкиваемся с совокупностью корреспондирующих друг с другом прав и обязанностей его участников.

Исходя из ст. 824 ГК РФ основной обязанностью финансового агента является уплата денежных средств в счет уступаемых денежных требований.

По общему правилу финансирование фактором клиента осуществляется путем уплаты финансовым агентом части суммы денежных обязательств в месте нахождения клиента в установленный сторонами срок. Чаще всего оставшаяся часть суммы перечисляется после полного погашения должником предъявленных ему долговых требований. Однако стороны по соглашению между собой вправе избрать иную форму расчетов (например, путем перечисления фактором всей суммы, подлежащей уплате).

Обязанность фактора передать клиенту денежные средства корреспондирует с обязанностью последнего уступить денежное(-ые) требование(-я).

По общему правилу клиент и фактор согласовывают между собой уступаемые денежные требования. Делается это в связи с заинтересованностью фактора получить от клиента дебиторскую задолженность финансово устойчивых должников, которые будут в состоянии надлежащим образом исполнить лежащие на них обязательства.

Сложившаяся на сегодняшний день практика в области деятельности финансовых агентов предполагает проверку каждого уступаемого денежного требования на предмет его действительности, а также предусматривает получение информации относительно платежеспособности должника.

Как правило, денежное(-ые) требование(-я) находит(-ят) свое отражение в соответствующем(-их) документе(-ах) (счете-фактуре, платежном требовании, договоре и т.д.), срок платежа по которому(-ым) уже наступил (существующее требование(-я)) или наступит в будущем (будущее требование(-я)).

Исходя из п. 2 ст. 385 ГК РФ на цеденте (клиенте) лежит обязанность передать цессионарию (финансовому агенту) необходимые документы, служащие подтверждением уступленной дебиторской задолженности.

Право требовать передачи необходимых документов от клиента фактор имеет даже при отсутствии такого условия в соглашении об уступке, поскольку оно основано на норме закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 апреля 2001 г. N А05-8443/00-324/23.

Поскольку нормативных требований к конкретному перечню документов, подлежащих передаче, не существует, то он может быть согласован сторонами при заключении договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга). В случае отсутствия в договоре такого условия документы должны передаваться в том объеме, который необходим для реализации фактором своих прав к должнику.

Соответственно, при неисполнении или ненадлежащем исполнении лежащей на цеденте (клиенте) обязанности цессионарий (финансовый агент) вправе требовать от него передачи указанных документов и(или) возмещения причиненных убытков <1>, основывая свои требования на ст. ст. 12, 15, 393 и 396 ГК РФ. Кроме того, фактор также может на основании абз. 1 п. 2 ст. 328 ГК РФ приостановить исполнение лежащих на нем обязательств по договору факторинга, т.е. отказаться финансировать клиента, либо вообще отказаться от договора, потребовав возмещения убытков.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 6 апреля 2000 г. N Ф09-406/2000-ГК.

Помимо вышесказанного возникает также вопрос относительно того, должны ли передаваться подлинники документов, или достаточно их копий.

Как представляется, в случае невозможности передать подлинные документы, подтверждающие существование прав(-а) требования, уступленных(-ого) в рамках договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга), могут быть вручены их копии. Кроме того, никто не мешает цессионарию (фактору) в случае необходимости заверить с участием цедента за свой счет их копии у нотариуса (ст. 46 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате <1>).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

Подводя итог сказанному, следует отметить, что неисполнение цедентом (клиентом) лежащей на нем обязанности передать цессионарию (фактору) документы, подтверждающие уступленные права требования, не является основанием для признания цессии и, следовательно, всего договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) недействительным. Данный вывод подтверждается судебной практикой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления ФАС Центрального округа от 27 сентября 2001 г. N А36-63/13-01; от 20 марта 2002 г. N А36-259/8-01.

Помимо передачи необходимых документов на цеденте (клиенте) лежит обязанность сообщать иные сведения, которые могут повлиять на исполнение денежного требования должником (п. 2 ст. 385 ГК РФ).

В гражданском законодательстве четко не определен круг сведений, которые клиент (цедент) обязан сообщить фактору (цессионарию). Поэтому очевидно, что словосочетание "сведения... необходимые" имеет оценочный характер, и его содержание зависит от сути правоотношений между клиентом и его должником(-ами).

Поэтому клиент обязан поставить в известность фактора относительно тех обстоятельств, которые входят или могут войти в состав причинно-следственной связи между его действиями и обязательствами, возникшими на их основании, а также тех, которые влияют или могут повлиять на исполнимость заявленных требований.

Как полагает В.А. Белов, в их число входят: указание на условия осуществления требования (место, срок, способ исполнения и т.д.), данные о существующих обременениях переданного права, а также сведения об исполнении цедентом его обязанностей в отношении должника, о наличии у должника возражений и прав на зачет, а также об обстоятельствах, опровергающих указанные возражения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. М., 2001. С. 154.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения цедентом соответствующей обязанности цессионарий может воспользоваться теми же средствами правовой защиты, что и при непредставлении необходимых документов.

Таким образом, можно отметить, что на цеденте лежит обязанность содействовать собственными действиями реализации цессионарием денежного(-ых) требований(-я) по отношению к должнику.

По общему правилу финансовый агент в результате покупки денежного требования приобретает права на все поступления от должника (п. 1 ст. 831 ГК РФ). Их размер может как превысить сумму финансирования клиента, так и оказаться меньше ее. При этом клиент, если иное не предусмотрено соглашением сторон, не несет перед фактором ответственности за то, что цена, уплаченная за права требования, оказалась выше суммы, полученной от должника.

Однако, как уже говорилось выше, договор финансирования под уступку денежного требования может быть заключен с целью обеспечения исполнения обязательств клиента перед финансовым агентом. В этом случае право на получение денежных средств с должника возникнет у финансового агента только в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения клиентом своих обязательств перед ним. Однако финансовый агент получит права только на те суммы, которые непосредственно покрывают задолженность клиента перед ним. В ситуации, когда полученные фактором от должника денежные средства будут меньше задолженности клиента, последний обязан будет возместить оставшуюся часть долга за свой счет (п. 2 ст. 831 ГК РФ).

В обоих рассмотренных выше случаях, в которых факторинг выступает в качестве обеспечения исполнения обязательств, на финансовом агенте лежит обязанность представлять клиенту отчеты о денежных суммах, получаемых с должника(-ов), с тем чтобы, с одной стороны, не допустить неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ), а с другой - чтобы иметь возможность возместить за счет клиента часть недополученных от должника денежных средств.

На финансовом агенте или клиенте, в зависимости от содержания договора, лежит также обязанность уведомить должника о произошедшей уступке денежного требования.

При этом, если должник не был уведомлен о переходе прав(-а) кредитора к финансовому агенту, риск неблагоприятных последствий лежит на последнем, поскольку исполнение долговых(-ого) обязательств(-а) первоначальному кредитору (клиенту) будет считаться надлежащим (п. 3 ст. 382 ГК РФ).

Однако в данном случае правовые последствия для сторон договора факторинга будут различными, в зависимости от того, на ком из них лежала обязанность уведомить должника.

В случае если по соглашению сторон соответствующие действия должен был осуществить клиент, но в установленный срок не совершил их и должник исполнил обязанность в его пользу, то финансовый агент вправе требовать от него расторжения договора, а также возврата всей денежной суммы как неосновательно полученного с начислением на нее процентов за пользование чужими денежными средствами (п. 1 ст. 1104, ст. 1107 ГК РФ). Данный вывод находит свое подтверждение также и в судебной практике <1>.

--------------------------------

<1> См.: пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2000 г. N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" (источник опубликования).

Однако в случае, если клиент умышленно не исполнил лежащую на нем обязанность уведомить должника или же ввел последнего в заблуждение путем указания собственного имени на уведомлении и получил от должника причитающиеся финансовому агенту денежные суммы, то последний вправе требовать от него помимо возврата неосновательного обогащения с начислением процентов на соответствующие денежные суммы также и возмещения убытков, причиненных указанным деянием (действием или бездействием).

Рассмотрим теперь ситуацию, когда обязанность уведомить должника о состоявшейся уступке денежного(-ых) требования(-й) лежала по договору факторинга на финансовом агенте, но он ее вовремя не исполнил и денежные средства были получены клиентом.

В этом случае также должны применяться требования, вытекающие из неосновательного обогащения. При этом если клиент своевременно сообщил фактору о полученных им денежных средствах и готов их добровольно передать, то у последнего нет оснований для предъявления требований о начислении процентов за незаконное пользование чужими денежными средствами, а также о возмещении убытков.

§ 7. Права и обязанности должника

Непосредственным основанием для возникновения правоотношений между финансовым агентом и должником является такой юридический факт, как сделка цессии, совершаемая в рамках договора факторинга.

Однако права и обязанности указанных субъектов зависят не только от цессии, но и от договорной связи между клиентом и должником, которая как раз и служит причиной возникновения долговых обязательств последнего.

В связи с этим должник в отношениях, связанных с финансированием под уступку денежного требования, занимает подчиненное положение. Поэтому, как справедливо отмечают К. Цвайгерт и Х. Кетц, защита прав должника является основной проблемой цессионного права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 2. М., 2000. С. 166.

Основной обязанностью должника является надлежащее исполнение денежного требования в пользу финансового агента.

При этом клиент вправе уступить финансовому агенту денежные требования, возникшие из договора купли-продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), либо в полном объеме, существовавшем к моменту заключения договора факторинга, либо только в части. Возможность уступки клиентом части денежных требований подтверждается судебной практикой. В частности, ФАС Волго-Вятского округа в своем решении указал, что в рамках цессии может быть передано требование оплаты части долга, если можно выделить конкретные обязательства, из которых он возник <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26 октября 2006 г. по делу N А82-16485/2005-30.

Однако для получения выплаты необходимо своевременно уведомить должника о произошедшей цессии. Именно с момента получения такого уведомления между должником и финансовым агентом возникает правовая связь.

Должник обязан платить цессионарию (фактору) только при получении письменного уведомления о состоявшейся уступке (ст. ст. 382, 386, 412, 830 ГК РФ), что говорит о том, что простая осведомленность для него не имеет правовых последствий.

В случае неуведомления должника о состоявшемся переходе прав финансовый агент несет риск неблагоприятных последствий, вызванный этим.

К ним, в частности, можно отнести следующие:

1) должник может заплатить вместо фактора клиенту и будет считаться надлежащим образом исполнившим свои обязательства (п. 3 ст. 382 ГК РФ);

2) поскольку должник вправе предъявить к зачету фактору только те денежные требования, которые у него имелись к моменту уведомления о произошедшей уступке, то чем больше будет проходить времени до момента его направления, тем больше вероятность, что такие права у должника могут возникнуть;

3) временной фактор при уведомлении имеет большое значение для получения фактором преимущества перед иными кредиторами должника по соответствующим денежным обязательствам.

В силу п. 2 ст. 830 ГК РФ должник имеет право потребовать от финансового агента доказательства того, что уступка денежного(-ых) требования(-й) в его пользу имела место.

Поскольку в законодательстве не определено, что именно должно предоставляться финансовым агентом для такого подтверждения, можно предположить, что таким доказательством должен служить договор факторинга (подлинник или его копия).

Иллюстрацией вышесказанного служит вывод, содержащийся в постановлении ФАС Центрального округа, в соответствии с которым "при отсутствии... указания на договор, послуживший основанием возникновения обязательства, нельзя определить передаваемое кредитором право..." <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Центрального округа от 10 сентября 1999 г. N 222/9.

В случае отказа финансового агента представить необходимые доказательства должник вправе, исходя из п. 1 ст. 385 ГК РФ, не исполнять в его пользу денежное(-ые) обязательство(-а). Однако это не освобождает его от обязанности произвести платеж клиенту.

Если должник получил уведомление об уступке денежного(-ых) требования(-й) фактору, но произвел его (их) оплату клиенту, исполнение обязательства признается ненадлежащим и он несет ответственность перед финансовым агентом.

Последний вправе предъявить к нему требование произвести оплату долговых обязательств, а также возместить убытки (реальный ущерб и упущенную выгоду), вызванные действиями должника.

Следует также отметить, что в отличие от общегражданской цессии (п. 2 ст. 388 ГК РФ) в рамках договора факторинга допускается уступка денежного(-ых) требования(-й), даже если между клиентом и должником по первоначальному договору существовал запрет на ее совершение (п. 1 ст. 828 ГК РФ).

Однако в этом случае клиент несет ответственность перед должником за нарушение условия первоначального договора (п. 2 ст. 828 ГК РФ), и последний вправе потребовать на основании ст. ст. 15 и 393 ГК РФ возмещения ему убытков, причиненных заменой кредитора.

Следствием совершения уступки долговых(-ого) обязательств(-а) в рамках договора факторинга является возникновение у должника в соответствии со ст. 832 ГК РФ права предъявить на основании ст. ст. 410 - 412 ГК РФ к зачету свои денежные требования, вытекающие из договора с клиентом, которые уже имелись у него к моменту получения уведомления.

Зачет требований должника возможен при одновременном наличии следующих обстоятельств:

1) предъявляемое к зачету требование должно иметь денежный характер;

2) срок исполнения денежного требования, предъявляемого к зачету, должен либо уже наступить к моменту уведомления об уступке, либо он четко не установлен и определяется моментом востребования;

3) предъявляемое к зачету денежное требование должно вытекать из договора, который либо послужил основанием заключения сделки уступки права, либо непосредственно связан с ней.

При этом, несмотря на то что в ст. 410 ГК РФ речь идет только об одном встречном требовании, очевидна возможность должника предъявить к зачету несколько денежных обязательств, удовлетворяющих указанным выше условиям.

Кроме права на зачет должник на основе ст. 386 ГК РФ наделен правомочием выдвигать против финансового агента иные возражения, которые он имел против клиента к моменту получения уведомления об уступке денежного(-ых) требования(-й).

Возражения, по мнению Е.А. Крашенинникова, имеют как материально-правовую, так и процессуально-правовую природу <1>. В первом случае ими могут выступать обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии ответственности должника или же уменьшающие эту ответственность и т.д., а во втором - возражения, касающиеся пропуска срока исковой давности, и т.д.

--------------------------------

<1> См.: Крашенинников Е.А. Правовые последствия уступки требования. С. 11.

В российской цивилистике также высказывалось мнение о возможности предъявления должником цессионарию возражений личного характера, касающихся цедента <1>.

--------------------------------

<1> См.: Синайский В.И. Русское гражданское право. С. 347.

Указанная точка зрения представляется достаточно спорной, поскольку цессионарий не является стороной договора между цедентом и должником.

Должник вправе также в случае нарушения клиентом обязательств по договору, заключенному между ними, потребовать от финансового агента возврата уже уплаченных ему сумм в счет исполнения уступленного денежного требования в случае, если должник не может получить их непосредственно с клиента (п. 1 ст. 833 ГК РФ).

Как представляется, указанная норма существенно повышает риск наступления для фактора неблагоприятных последствий, поскольку из ее смысла вытекает, что наличие любого препятствия в получении соответствующих денежных сумм с клиента позволяет взыскать их с финансового агента.

Например, такая ситуация может иметь место в случае неплатежеспособности клиента. В этом случае после возврата денежных сумм должнику фактор приобретет право потребовать от клиента возврата уплаченных ему во исполнение договора факторинга денежных средств, а также возмещения причиненных ему убытков. Однако в связи с очередностью погашения требований кредиторов (ст. 855 ГК РФ) это может быть затруднительно.

Следует также отметить, что должник имеет право получить уплаченные им денежные средства по уступленным денежным требованиям непосредственно с финансового агента в случае его недобросовестности, которая может выражаться в соответствии с п. 2 ст. 833 ГК РФ в следующем:

1) в нарушении обязательства произвести обещанный платеж клиенту;

2) в действиях по перечислению соответствующих средств при наличии информации о неисполнении клиентом обязательств по договору перед должником.

Первый из указанных случаев представляет собой не что иное, как особую форму обращения взыскания на имущество, предназначенное клиенту.

Во втором случае должник обращает свое взыскание на имущество финансового агента, который фактически пошел на сговор с клиентом. При этом фактор вправе после удовлетворения требований должника в порядке регресса обратиться к клиенту за возмещением убытков, причиненных истребованием у него денежных средств должником.

§ 8. Ответственность участников договора финансирования

под уступку денежного требования

В соответствии с п. 1 ст. 827 ГК РФ клиент отвечает перед финансовым агентом только за действительность уступаемого денежного требования.

При этом следует иметь в виду, что, в отличие от ст. 390, п. 1 ст. 827 ГК РФ позволяет сторонам включить в договор финансирования под уступку денежного требования (факторинга) условие, освобождающее цедента (клиента) от ответственности в случае уступки недействительного(-ых) денежного(-ых) требования(-й).

Под действительным понимается такое требование, которое в совокупности удовлетворяет двум условиям: клиент в силу определенных юридических фактов обладает правом требовать от должника исполнения денежного обязательства и ему в момент уступки не известны обстоятельства, которые бы позволили должнику отказаться от его исполнения.

Таким образом, порядок привлечения клиента к ответственности за недействительность уступаемого требования будет целиком зависеть от момента вступления в силу сделки по уступке денежного требования.

По мнению А.С. Комарова, "при решении вопроса о наличии обстоятельств, препятствующих исполнению денежного требования, следует исходить из общих начал ответственности предпринимателя за неисполнение обязательств, то есть должен применяться объективный критерий, в силу которого должно учитываться не столько то, что в действительности знал клиент, сколько то, что он обязан был знать в силу занятия определенным видом предпринимательской деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. С. 448 (автор - А.С. Комаров).

В силу вышесказанного к таким условиям можно отнести те, которые вытекают из взаимоотношений клиента и должника и непосредственно влияют на действительность договора факторинга. К таковым, в частности, относятся:

1) ненадлежащее исполнение клиентом лежащих на нем обязательств по поставке товаров, выполнению работ и (или) оказанию услуг.

В этом случае должник вправе на основании п. 2 ст. 328 ГК РФ отказаться от выплаты долга, что повлечет за собой неправомерность предъявления к нему финансовым агентом денежного требования;

2) недействительным может также являться денежное обязательство, имеющее порочное основание. Оно является ничтожным, т.е. недействительным, с момента возникновения (п. 1 ст. 167 ГК РФ);

3) недействительность уступаемого денежного требования как акцессорного обязательства может быть вызвана недействительностью основного обязательства, в обеспечение которого был заключен договор факторинга;

4) недействительность денежного требования может быть результатом того, что к моменту вступления сделки цессии в договоре факторинга в законную силу оно уже прекратило свое существование предусмотренными законодательством способами (например, исполнением должником клиенту; зачетом с клиентом; отступным или новацией и т.д.).

Следует также иметь в виду, что условие о запрете уступки денежного требования не относится к обстоятельствам, влияющим на ее действительность. В соответствии со ст. 828 ГК РФ уступка финансовому агенту денежного требования является действительной, даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете или ограничении.

Несмотря на наличие общего правила об ответственности цедента за недействительность уступаемого(-ых) денежного(-ых) требования(-й), некоторые авторы считают, что он может быть от нее освобожден, если до подписания договора цессионарием (финансовым агентом) предупредил последнего о наличии обстоятельств, которые влияют на исполнение долговых обязательств.

В частности, В.А. Белов полагает, что если цессионарий (фактор) не смог должным образом воспользоваться предоставленной ему информацией для нейтрализации возражений должника, то все неблагоприятные последствия должны быть возложены на него <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 156.

Приведенное мнение представляется довольно оригинальным, но оно не может быть реализовано на практике, поскольку ст. 390 ГК РФ носит императивный характер и предусматривает обязательную ответственность цессионария (клиента) за недействительность уступаемого денежного требования.

С другой стороны, такой подход может иметь место в случае, если между сторонами был заключен договор факторинга с правом регресса и в его рамках клиент передал финансовому агенту необходимые документы на случай возражений со стороны должника, которыми он не смог воспользоваться должным образом. Другими словами, речь идет не о недействительности денежного требования, а о его исполнимости. В этом случае размер ответственности клиента может быть на основании ст. 404 ГК РФ уменьшен.

В связи с вышесказанным можно согласиться с выводами Л.А. Новоселовой, которая полагает, что "действительность сделки по уступке права требования не должна ставиться в зависимость от действительности права, которое передается новому кредитору. Недействительность уступленного права влечет ответственность цедента, а не недействительность сделки уступки требования".

§ 9. Изменение и расторжение договора финансирования

под уступку денежного требования

Договор финансирования под уступку денежного требования может быть изменен или расторгнут по соглашению между клиентом и финансовым агентом (п. 1 ст. 450 ГК РФ). В этом случае к моменту расторжения договора стороны должны надлежащим образом исполнить обязательства друг перед другом. Помимо этого, финансовый агент по общему правилу обязан совершить обратную уступку тех денежных требований, которые были ему переданы клиентом, но при этом не были оплачены финансовым агентом (например, в случае, когда речь идет о "полнооборотном факторинге"). Данный вывод подтверждается решением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, в котором говорится о том, что повторная перемена лиц в обязательстве могла состояться только в связи с обратной уступкой прав (требования) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 июля 2000 г. N 77/00.

Изменение или расторжение договора факторинга в одностороннем порядке по общему правилу не допускается, если иное не оговорено законом или соглашением сторон. Подтверждением этого служат положения ст. ст. 450 и 451 ГК РФ, которые предусматривают такую возможность в судебном порядке и в следующих случаях:

1) существенное нарушение условий договора одной из сторон.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет за собой для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при его заключении;

2) существенное изменение обстоятельств.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что если бы сторона могла это разумно предвидеть, то договор финансирования под уступку денежного требования не был бы ею заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях;

3) в иных случаях, предусмотренных федеральным законодательством.

Рассмотрим подробно каждый из них.

К числу существенных нарушений условий договора финансирования под уступку денежного требования можно отнести следующие:

1) со стороны финансового агента:

- неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по финансированию клиента.

Это может выражаться либо в неоплате уступленных денежных требований, либо в их неполной или несвоевременной оплате;

- невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанности по оказанию клиенту финансовых услуг, если таковые предусмотрены договором;

2) со стороны клиента:

- неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уступке денежных требований;

- уступка недействительного(-ых) денежного(-ых) требования(-й), если иное не было предусмотрено договором;

- неисполнение обязанности по уплате денежных средств финансовому агенту в случае, когда заключен договор финансирования под уступку денежного требования с правом регресса и должник не произвел выплату по предъявленному к нему денежному требованию;

- неисполнение или ненадлежащее исполнение клиентом обязанности уведомить должника о произошедшей уступке денежных требований по договору факторинга в случае, когда это было предусмотрено договором и повлекло за собой причинение финансовому агенту убытков.

Стороны вправе включить в договор и иные случаи нарушения его условий, которые они признают существенными.

Расторжение договора при существенном изменении обстоятельств возможно по инициативе любой из сторон. При этом необходимо, чтобы данные обстоятельства относились к категории непредвиденных и, следовательно, неизвестных сторонам в момент вступления в силу договора финансирования под уступку денежного требования. Примером такого обстоятельства может являться резкое обесценивание валюты, в которой выражено денежное требование, приобретенное финансовым агентом.

Хозяйственные ситуации и деловые игры.

По дисциплине «Актуальные проблемы гражданского права» подготовлены презентации по следующим темам: «Юридические лица», «Реорганизация юридических лиц», «Право общей собственности», «Государственная регистрация сделок с недвижимым имуществом», «Ипотека», «Приватизация», «ЗПП», «Займ и кредит», «Самозастрой», «Паевые инвестиционные фонды», «Доверительное управление имуществом», «Договор строительного подряда». Презентации находятся в информационном банке данных на кафедре «Гражданское право» и используется при чтении лекций и проведении семинарских занятий по соответствующей теме.

Круглый стол по теме 2 «антикризисные мероприятия по поддержке малого и среднего бизнеса»

Темы для обсуждений:

1. Программа антикризисных мер на 2009 г.

2. Государственные меры по поддержке малого и среднего бизнеса.

3. Государственные меры по укреплению банковской системы

4. Государственные меры по поддержке рынка ценных бумаг.

Заслушивание докладов по указанным темам. Дисскусия.

ПОДГОТОВКА ПАКЕТА ДОКУМЕНТОВ И ПРОЦЕДУРА СОЗДАНИЯ НОВОЙ ФИРМЫ.

ПОДГОТОВКА ПАКЕТА ДОКУМЕНТОВ ДЛЯ ПОЛУЧЕНИЯ СУБСИДИИ ИЗ ОБЛАСТНОГО БЮДЖЕТА ДЛЯ ОТКРЫТИЯ СОБСТВЕННОГО ДЕЛА.

Круглый стол по теме 3 «приватизация государственного и муниципального имущества»

Учебная группа разбивается на 3 группы:

1-я группа готовит доклады по следующим темам:

1. Бесплатная приватизация жилья

2. «Дачная амнистия»

3. Деприватизация

4. Способы приватизации государственного и муниципального имущества

5. Документы, предоставляемые покупателями государственного и муниципального имущества

6. Объекты приватизации.

2-я группа: Выбирает объект приватизации. Готовит документы на проведение открытого аукциона по продаже здания, находящегося в муниципальной собственности и проводит аукцион.

3-я группа: участники аукциона

.

Тема 6 кроссворд по вопросу «договор коммерческой концессии (франчайзинг)»

По горизонтали:

1. Вид отношений между рыночными субъектами, когда одна сторона передаёт другой стороне за плату право на определённый вид бизнеса, используя разработанную систему его ведения.

3. Физическое или юридическое лицо, предлагающее на продажу соглашения на условиях франшизы и обеспечивающее со своей стороны выполнение условий такого соглашения.

6. Родина франчайзинга

8. Франчайзинг на производство товаров

10. Официальный документ, разрешение, выдаваемое одним лицом другому лицу на ведение определенной (коммерческой) деятельности.

13. Запись, фиксация факта заключения договора франчайзинга с целью учёта и придания им статуса официально признанных актов

14. Период времени, наступление или истечение которого влечет возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей по договору франчайзинга

17. Фрачайзор в российском законодательстве

По вертикали:

1. Право осуществлять определенную экономическую деятельность с использованием принципа франчайзинга, закрепленное договором, соглашением, а также деятельность (производство, оказание услуг и т.п.) осуществляемая с использованием принципа франчайзинга.

4. Физическое или юридическое лицо, действующее в соответствии с приобретенной франшизой.

5. Вознаграждение в виде периодических отчислений фиксированных ставок, определяемых франчайзором на основании собственной оценки стоимости права использования торговой марки единой франчайзинговой сети, которые выплачиваются франчайзи франчайзору ежемесячно.

7. Вид франчайзинга, который представляет собой продажу товаров, производимых франчайзором под зарегистрированным товарным знаком

9. При этом способе франчайзор продает лицензию частным лицам или другим компаниям на право открытия магазинов, киосков или целых групп ма­газинов для продажи покупателям набо­ра продуктов и услуг под именем франчайзора

11. Право пользователя, предусмотренное договором коммерческой концессии, разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса

12. Предмет договора коммерческой концессии

15. Фирма, осуществляющая оптовую закупку, или индивидуальный предприниматель, осуществляющий мелкооптовую закупку определённых товаров у крупных промышленных фирм-производителей и сбыт товаров реселлерам или дилерам на региональных рынках.

16. Количественная оценка опасностей, определяется как частота оперделенного события при заключении договора франчайзинга.

18. Франчайзи в соответствии с ГК РФ

19. Безвозмездный обязательный платеж на рекламу уплачиваемый правообладателем, т.к. он является источником рекламной информации, т.е. рекламодателем

20. Ведомство, в котором происходит регистрация договора коммерческой концессии на использование объекта

21. Обязательная форма для договора коммерческой концессии

22. Обозначение (словесное, изобразительное, комбинированное или иное), служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей

23. Совместно совершенные в соответствующей необходимой форме обособленные волеизъявления двух управомоченных субъектов права(правообладателя и пользователя), направленные на регулирование поведения этих и (или) иных субъектов права, на основе согласия создающие правовые нормы и (или) индивидуальные правовые установления.

Сведения о ппс

Краткий словарь терминов

Автономная некоммерческая организация  - «не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и(или) юридическими лицами на основе добровольных имущественных взносов в целях предоставления услуг в области образования, здравоохранения, культуры, науки, права, физической культуры и спорта и иных услуг»

Авансовый отчет  - документ, оформляющий использование полученных (подотчетных) сумм с приложением оправдательных документов.

Абонент  - сторона договора энергоснабжения (потребитель электроэнергии), договора о безвозмездном пользовании вещью (абонент библиотеки и т.п.) или договора о возмездном оказании услуг (абонент телефонной сети и пр.)

Аренда -  основанное на договоре срочное владение и пользование (или только пользование) имуществом за плату.

Багаж -  вещи, принадлежащие пассажиру, сдаваемые им для перевозки под ответственность транспортной организации.

База данных -  по законодательству РФ об авторском праве объективна форма представления и организации совокупности данных.

Банк -  по законодательству РФ кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять банковские операции.

Банковская гарантия -  один из способов обеспечения обязательств.

Банковская комиссия -  комиссионные отчисления банку за осуществление банковских операций в интересах своего клиента.

Банковская тайна -  особый институт гражданского права, защищающий коммерческую тайну банков, их клиентов- юридических лиц и личную тайну вкладчиков.

Банкротство -  в законодательстве РФ синоним несостоятельности.

Бартерная сделка (бартер) -  название договора мены применительно к внешней торговле.

Бездокументарные ценные бумаги -  ценные бумаги, фиксируемые в памяти ЭВМ или иным подобным способом.

Биржа -  организационно оформленный и регулярно функционирующий рынок.

Биржевые брокеры -  служащие или представители юридических лиц- членов биржи и биржевых посредников.

Биржевые посредники -  брокерские фирмы, брокерские конторы и независимые брокеры.

Больничный листок (листок нетрудоспособности) -  документ, удостоверяющий временную нетрудоспособность работника.

Брачный договор (контракт) -  соглашение лиц, вступающих в брак, или супругов, определяющее их имущественные права и обязанности в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40 Семейного кодекса РФ). Б.д., заключенный до дня регистрации брака, вступает в силу с этого дня.

Брокер -  посредник на рынке ценных бумаг (фондовой бирже) или на товарной бирже, выполняющий функции по купле-продаже ценных бумаг или биржевого товара.

Бухгалтерский учет -  упорядоченная система сбора, регистрации и обобщения информации (денежном выражении) об имуществе, обязательствах организаций и их движении путем сплошного, непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций.

Гарант -  поручитель; государство, учреждение или лицо, дающее в чем-либо гарантию.

Гарантийное письмо -  В гражданском праве документ, согласно которому гарант (поручитель) принимает на себя определенные обязательства.

Гарантийный срок -  в гражданском праве период времени, в течение которого товар должен соответствовать требованиям качества по договору купли-продажи, а работы и услуги- сохранять свои потребительские свойства.

Гарантия -  в гражданском праве предусмотренное законом или договором обязательство, в силу которого какое-либо лицо отвечает перед кредиторами (полностью или частично) при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником (см. напр., банковская гарантия)

Генеральный подрядчик -  сторона договора подряда, которая поручает выполнению отдельных видов комплексов работ специализированным подрядным организациям-субподрядчикам.

Глава государства -  высшее должностное лицо (значительно реже- коллегиальный орган), считающееся верховным представителем государства и, как правило, носителем исполнительной власти.

Глава правительства -  руководитель высшего коллегиального органа исполнительной власти  в государстве или его самоуправляющейся части.

Государственная пошлина -  установленный государством денежный платеж, взимаемый за совершение юридически значимых действий либо выдачу документов уполномоченными на то органами или должностными лицами.

Государственная собственность -  в соответствии со ст.214 ГК РФ имущество, принадлежащее на праве собственности РФ (федеральная собственность) и субъектам РФ (собственность субъекта РФ).

Государственное банкротство (дефолт) -  полный или частный отказ государства от платежей по внешним и внутренним долгам.

Государственный служащий -  по российскому праву гражданин РФ, исполняющий в порядке, установленном федеральным законом обязанности по государственной должности государственной должности государственной службы за денежное вознаграждение, выплачиваемое за счет средств федерального бюджета или бюджета соответствующего субъекта РФ.

Гражданин -  лицо, принадлежащее на правовой основе к определенному государству.

Гражданская (гражданско-правовая) ответственность -  один из видов юридической ответственности: установленные нормами гражданского права юридические последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения лицом своих обязанностей, что связано с нарушением субъективных гражданских прав другого лица.

Гражданский кодекс -  систематизированный единый законодательный акт, определяющий правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав.

Гражданское право -  важнейшая (после конституционного права) отрасль российского права, включающая в себя науку Г.п., одноименную учебную дисциплину и гражданское законодательство.

Груз -  товар, находящийся в перевозке.

Грузовая накладная -  перевозочный документ, удостоверяющий заключение договора и условия воздушной перевозки груза, а также принятие перевозчиком груза отправителя.

Грузоотправитель -  сторона договора перевозки груза, организация, сдавшая груз к перевозке и указанная в качестве отправителя в перевозочном документе.

Грузополучатель -  лицо, которому по указанию грузоотправителя должен быть выдан груз в пункте назначения.

Двойное складское свидетельство -  ценная бумага, складской документ, выдаваемый складов подтверждение принятия товара.

Девальвация -  уменьшение стоимости национальной валюты по отношению к мировому денежному стандарту.

Дееспособность гражданина -  способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Дееспособность юридического лица -  способность юридического лица действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их.

Действие закона -  распространенность закона во времени, пространстве и по кругу лиц.

Декларация -  в конституционном праве название политико-юридических актов, имеющее целью придать им торжественный характер, подчеркнуть их особо важное значение для судеб соответствующего государства.

Деликт -  то же, что проступок (гражданское, административное, дисциплинарное правонарушение).

Демпинг -  продажа товара на внешнем рынке по цене более низкой, чем на внутреннем рынке.

Денежное обязательство -  обязательство, в силу которого должник передает в собственность кредитору денежные знаки в определенной или определимой сумме.

Денежные средства -  аккумулированные в денежной форме на счетах в банках разного рода доходы и поступления.

Деноминация -  укрупнение денежной единицы страны (без ее переименования) с целью упорядочить денежное обращение и придать большую полноценность национальной валюте. Естественная монополия -  состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на нем эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства.

Естественное право -  В теории государства и права понятие, означающее совокупность принципов, прав и ценностей, продиктованных самой природой человека и в силу этого не зависящих от законодательного признания или непризнания их в конкретном государстве.

Иждивенство -  в российском праве социального обеспечения факт нахождения лица (лиц) на содержании умершего.

Изобретение -  в гражданском праве новое и обладающее  существенными отличиями  техническое решение задачи в любой отрасли экономики, социального развития, культуры, науки, техники, обороны, дающее положительный эффект.

Имущественные права -  субъективные права участников правоотношений, связанные с владением, пользованием и распоряжением имуществом.

Имущество -  совокупность вещей и материальных ценностей, состоящих прежде всего в собственности лица (физического или юридического), государства или муниципального образования, либо принадлежащего организации на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Имя гражданина -  средство индивидуализации личности в общественной жизни и гражданском обороте.

Инвесторы -  субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложения собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование.

Индивидуализация наказания -  в уголовном праве назначение наказания в пределах установленных законом санкций, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, обстоятельств, предусмотренных законом в качестве смягчающих или отягчающих ответственность.

Индивидуальный предприниматель -  физическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке и осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Индоссамент -  передаточная надпись, учиняемая на оборотной стороне векселя, чека, коносамента и некоторых других ценных бумаг, означающая передачу прав по этим документам от одного лица (индоссант) другому (индоссанту).

Лизинг -  вид ивистиционной деятельности по приобретению имущества и передаче его на основании договора лизинга (см. Договор финансовой аренды) физическим или юридическим лицам за определенную плату, на определенный срок и на определенных условиях, установленных договором, с правом выкупа имущества лизингополучателем.

Ликвидация юридического лица -  прекращение юридического лица без перехода прав и обязанностей (в порядке правопреемства) к другим лицам.

Лицензионный договор -  договор о предоставлении прав на коммерческое и производственное использование изобретений, технических знаний, товарных знаков.

Лицензия -  выдаваемое специально уполномоченным органом государственного управления или местного самоуправления разрешение осуществлять виды деятельности, которые согласно закону полежат лицензированию (напр., банковской, частной медицинской, издательской).

Личные неимущественные права -  разновидность гражданских прав (наряду с имущественными правами).

Личные права -  совокупность естественных и неотчуждаемых основополагающих прав и свобод, принадлежащих человеку от рождения и не зависящих от его связи с конкретным государством.

Логотип -  специальное разработанное, оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (или группы товаров данной фирмы).

Лотерея -  групповая или массовая игра, в ходе которой организатор Л. проводит между ее участниками- собственниками лотерейных билетов розыгрыш призового фонда.

Материальная ответственность -  по трудовому праву обязанность работника возместить ущерб, причиненный организации-работодателю, в пределах и порядке, установленных законодательством.

Материальное право -  юридическое понятие, обозначающее правовые нормы, с помощью которых государство воздействует на общественные отношения, прямо и непосредственно регулируя их.

Материнская компания -  хозяйственное товарищество или общество, которое либо в силу преобладающего участия в уставном капитале другого хозяйственного общества, либо по заключенному с ним договору, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким дочерним хозяйственным обществом.

Место жительство гражданина -  место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает.

Место пребывания -  гостиница, санаторий, дох отдыха, пансионат, кемпинг, туристская база, больница, другое подобное учреждение, а также жилое помещение, не являющееся местом жительства гражданина, в которых он проживает временно.

Местонахождение юридического лица -  юридическая фикция, означающая условную «привязку» юридического лица к определенной географической точке (административно-территориальной единице), произведенную по определенным, установленным законом правилам.

Мировая сделка -  решение сторон путем взаимных уступок прекратить возникший между ними спор.

Мировое соглашение -  соглашение сторон, которое прекращает судебный  спор на основе взаимных уступок.

Наследники -  граждане (физические лица), имеющие право на наследство.

Наследство -  имущество, переходящее, а порядке наследования от умершего (наследодатель) к наследникам.

Облигация -  ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя получить в предусмотренный ею срок от лица, выпустившего О., номинальную стоимость О. или иной имущественный эквивалент.

Общая собственность -  право собственности двух или нескольких лиц (участников О.с.) на одно и то же имущество, может находиться в О.с. с определением доли каждого  (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность).

Общая собственность супругов -  по гражданскому законодательству РФ имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной его режим.

Общественная организация -  основанное на членстве общественное объединение, созданное для защиты общих интересов и достижения уставных целей, объединившихся граждан (ФЗ «Об общественных объединениях» от 14 апреля 1995 г.).

Общественное объединение -  добровольное, самоуправляемое, некоммерческое формирование, созданное по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения.

Общество с ограниченной ответственностью -  по гражданскому законодательству РФ учрежденное одним ил несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами.

Объединение юридических лиц (ассоциации и союзы) -  некоммерческие организации, созданные юридическими лицами на добровольных (договорных) началах и на основе членства ( в форме ассоциаций и союзов) в целях координации их деятельности, представления и защиты их общих, в т.ч. имущественных, интересов ( п.1 и 2 ст.121 ГК РФ).

Обычай (правовой) -  исторически сложившееся в определенном обществе (или местности) правило поведения, которое взято под охрану государством и обеспечено силой его принуждения.

Обычай делового оборота -  сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения.

Опека -  одна из правовых форм защиты личных и имущественных прав и интересов граждан.

Оспоримая сделка -  не отвечающая обязательным требованиям закона сделка, которая может быть признана недействительной по решению суда

Оферта -  в гражданском праве адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица считать себя заключившим договор с адресатом, которым это предложение будет принято.

Пай -  право участие в имуществе производственного или потребительского кооператива, возникающее вследствие исполнения членом кооператива обязанностей по уплате паевых взносов (П.) путем денежных средств или иного имущества, а также путем трудового участия в деятельности кооператива.

Самовольная постройка -  по гражданскому законодательству РФ жилой дом, другое строение, сооружение или иное недвижимое имущество, созданное на земельном участке, не отведенном для этих целей в порядке, установленном законом и иными правовыми актами, либо созданное без необходимых разрешений или с существенным нарушением градостроительных и строительных норм и правил.

Самоуправление -  самостоятельность какой-либо организованной социальной общности в управлении собственными делами.

Товарищество собственников жилья (ТСЖ) -  некоммерческая организация, форма объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации комплекса недвижимого имущества в кондоминиуме, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом.

Товарный знак -  обозначение, способное отличать товары одних юридических или физических лиц от однородных товаров других юридических или физических лиц.

Торги -  состязательный порядок заключения некоторых договоров (купли-продажи, поставки, подряда). Т. проводятся в форме аукциона или конкурса.

Торгово-промышленные палаты -  в РФ негосударственные некоммерческие организации, объединяющие предприятия и предпринимателей для оказания им различного рода услуг.

Убыток -  в гражданском праве выраженный в денежной форме ущерб, который причинен одному лицу противоправными действиями другого.

Унитарное предприятие -  по гражданскому законодательству РФ коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней имущество.

Физическое лицо -  гражданин (иностранный гражданин, лицо без гражданства) как субъект гражданского права, в отличие от юридического лица, являющегося коллективным образованием.

Форс-мажор -  в гражданском праве возникновение чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, последствием которых является невыполнение условий договора.

Хозяйственные товарищества и общества -  по гражданскому законодательству РФ коммерческие организации с разделённым на доли (вклады) учредителей (участников) уставным (складочным) капиталом.

Холдинговая компания (холдинг) -  по законодательству РФ предприятие, независимо от его организационно-правовой формы, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий.

Хранение -  в гражданском праве обязательство, которое возникает из договора хранения либо в силу закона.

Ценная бумага -  в гражданском праве РФ документ, удостоверяющий – с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов – имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении.

Частная собственность -  одна из форм собственности, означающая абсолютное, защищенное законом право гражданина или юридического лица на конкретно имущество, включая средства производства.

Эмитент -  орган исполнительной власти, местного самоуправления или юридическое лицо, которому в установленном порядке, на определенных условиях предоставлено право эмиссии (выпуска в обращение) денег, облигаций, акций и других ценных бумаг и документов, включая кредитные (пластиковые) карточки, дорожные чеки.

Юридическое лицо -  по гражданскому законодательству РФ организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Юрисдикция -  установленная законом совокупность правомочий соответствующих государственных органов разрешать правовые споры и дела о правонарушениях.

Юрисконсульт -  работник правовой службы организации.

Юрист -  человек с юридическим образованием, правовед; практический деятель в области права.

Ярмарка -  Место периодической торговли.

1 Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9.

2 Шичанин А.В., Гривков О.Д. Некоторые аспекты минимизации правовых рисков при осуществлении инвестиционной деятельности // Право и экономика. 2007. N 6.

3 Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учеб. пособие. М.: Изд-во "Брандес", 1997. С. 202 - 205.

4 Хозяйственное право: Учебник для вузов. Т. 2 / Отв. ред. проф. В.С. Мартемьянов. М.: Изд-во "БЭК", 1994. С. 169 - 171

5 Ершова И.В. Предпринимательское право: Учебник. М.: Юриспруденция, 2002. С. 252 - 277;

Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник. В 2 т. Т. 2 / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юрист, 2002. С. 61 - 65.

6 СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562.

7 Семилютина Н.Г. Инвестиции и рынок финансовых услуг: проблемы законодательного регулирования // Журнал российского права. 2003. N 2. С. 30.

8 Дедов Д.И. Конфликт интересов. М.: Волтерс Клувер, 2004.

9 Целовальникова И.Ю. Диссертация. Ростов-на-Дону, 2005 (Гражданско-правовое регулирование инвестиционной деятельности).

10 Гущин В.В., Овчинников А.А. Инвестиционное право: Учебник. М.: Эксмо, 2006. С. 688.