4.3 Проблемы и риски государственно-частного и муниципально-частного партнерства

Анализ теории и практики применения понятий «государственно-частное» или «муниципально-частное партнерство» показывает, что в самом общем виде такое партнерство представляет собой определенные формы взаимодействия на договорной основе государства, муниципалитетов и частного бизнеса, направленного на выполнение публичных целей и функций, повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых публичных услуг населению, а также на привлечение для этих целей частных инвестиций.

На практике объектами отношений в сфере государственно-частного и муниципально-частного партнерства часто являются объекты транспортной инфраструктуры (автомобильные, железные дороги, объекты коммунальной инфраструктуры), социальные объекты (больницы, школы, учреждения высшего образования, санатории, пансионаты), памятники культуры и искусства (музеи, театры).

В настоящее время на всех уровнях публичной власти отсутствуют финансовые возможности осуществить исключительно за счет средств соответствующих бюджетов содержание и модернизацию всей публичной инфраструктуры, необходимой для реализации полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований. При этом на сегодняшний день в федеральном законодательстве не определены достаточные и необходимые правовые условия для инвестирования средств в долгосрочные инфраструктурные проекты в целях улучшения доступности и повышения качества предоставляемых публичных услуг на условиях привлечения частных инвесторов в проекты государственно-частного и муниципально-частного партнерства, а также распределения рисков и ответственности за их реализацию между публично-правовыми образованиями и частными инвесторами. Нормы действующего законодательства предусматривают возможность использования ограниченного числа моделей государственно-частного и муниципально-частного партнерства, которое осуществляется в основном в рамках реализации концессионных соглашений. Это существенно ограничивает возможности частных инвесторов по привлечению кредитных средств и осуществлению экономического взаимодействия с публично-правовыми образованиями.

В отсутствии эффективного и достаточного регулирования договорных инструментов государственно-частного и муниципально-частного партнерства на федеральном уровне некоторые субъекты Российской Федерации стали разрабатывать и принимать региональные законы о государственно-частном партнерстве. К настоящему времени региональные законы о государственно-частном партнерстве приняты более чем в 60 субъектах Российской Федерации. В то же время одной из основных проблем регионального законодательства в сфере государственно-частного партнерства является наличие рисков возникновения противоречий между указанными законами субъектов Российской Федерации и императивными нормами федерального законодательства, регламентирующими отдельные вопросы в данной сфере. Важно отметить, что указанные риски в целом не зависят от качества подготовки законов субъектов Российской Федерации по вопросам государственно-частного партнерства, поскольку в настоящее время они связаны с отсутствием необходимого и системного правового регулирования партнерства на федеральном уровне.

В связи с этим в Госдуму России внесен проект Федерального закона №238827-6 «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», целью которого является создание единых правовых условий для привлечения частных инвестиций на основе государственно-частного партнерства в экономику Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, а также повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг.

Законопроектом предлагается унифицировать подходы к правовому регулированию государственного партнерства, определить полномочия Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований при реализации проектов государственно-частного публичного и частного партнерства при реализации соглашений о государственно-частном партнерстве, в том числе по обязательному финансированию и эксплуатации и (или) обслуживанию объекта соглашения частным партнером. При этом его нормами регламентируется возможность использования сторонами соглашения различных форм участия в соглашениях о государственно-частном партнерстве и их сочетания в зависимости от целей конкретного проекта, в том числе с использованием форм, предполагающих нахождение объекта соглашения в частной собственности.

Вместе с тем, несмотря на хороший посыл, законопроект нельзя назвать в полной мере доработанным и сбалансированным. Согласно нормам законопроекта (часть 1 статьи 3) под государственно-частным партнерством понимают взаимодействие публичного партнерства, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, осуществляемое на основании заключенного по результатам конкурсных процедур соглашения о государственно-частном партнерстве, направленного на повышение качества и обеспечение доступности предоставляемых услуг населению, а также на привлечение в экономику частных инвестиций, в соответствии с которым частный и публичный партнер принимают на себя взаимные обязательства, предусмотренные данным законопроектом.

В то же время полагаем, что в представленном законопроекте недостаточно четко определены основные цели осуществления государственного и муниципально-частного партнерства, под которыми следует понимать, с нашей точки зрения, решение публичных задач и функций Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований путем объединения публичных и частых материальных, финансовых, организационных и других ресурсов. Такое партнерство означает переход от оказания государственных и муниципальных услуг исключительно государством и муниципалитетами к определенной форме предоставления государственных гарантий по оказанию таких услуг. В данном случае сами публичные услуги должны будут оказываться при наличии определенной гарантийной ответственности государства и муниципалитетов. При этом такая ответственность должна быть установлена в законодательстве Российской Федерации.

Следует отметить, что согласно нормам законопроекта (часть 3 статьи 3) публичным партнером может являться не только Российская Федерация и (или) субъект (субъекты) Российской Федерации, но и (или) орган (органы) местного самоуправления в лице уполномоченных ими органов. При этом в статье 6 законопроекта определены также собственные полномочия муниципальных образований при реализации муниципальными образованиями соглашений о государственно-частном партнерстве.

В то же время необходимо учитывать, что в соответствии со статьями 12, 130 и 132 Конституции Российской Федерации, местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно; органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти, местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения. Из данных положений Конституции Российской Федерации следует, что местное самоуправление не является уровнем государственной власти и предназначено для решения местных публичных задач в целях удовлетворения основных жизненных потребностей населения муниципальных образований. Вопросы местного значения могут и должны решать именно органы местного самоуправления, а их передача органам государственной власти, в том числе на основе соглашений, не допускается.

В связи с изложенным в законопроекте необходимо ввести также понятие «муниципально-частное партнерство», предусматривающее участие в нем муниципальных образований в лице уполномоченных органов местного самоуправления качестве публичного партнера и их взаимодействие на основе соглашения с частными партнерами в целях повышения качества и обеспечения доступности предоставляемых публичных услуг населению, привлечения в экономику частных инвестиций, а также отграничить данное понятие от понятия «государственно-частное партнерство». При этом полагаем, что в силу целевого характера задач в сфере публично-частного партнерства публичный партнер в упомянутых соглашениях должен быть, как правило, один. Заключение многосубъектного соглашения о партнерстве между органами государственной власти, органами местного самоуправления и частным партнером (частными партнерами) возможно только в случае, если при заключении и исполнении таких соглашений каждый орган публичной власти будет действовать в пределах своей компетенции, установленной законодательством в рамках межрегионального или межмуниципального сотрудничества, решая публичные цели и задачи, ради которых такое институциональное сотрудничество и должно осуществляться. В связи с этим с указанной оговоркой в законопроекте следует ввести еще и понятие «государственно-муниципально-частное партнерства».

Таким образом, такого рода институциональное межрегиональное и межмуниципальное взаимодействие может быть трех видов:

1. Государственно-государственное (например, с участием Российской Федерации и субъектов Российской Федерации);

2. Государственно-муниципальное (например, с участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований);

3. Межмуниципальное (например, с участием муниципальных районов, городских округов и поседений).

Возможно также в целях унификации по всему тексту законопроекта вместо понятий «государственно-частное партнерство» и «муниципально-частное партнерство» ввести и применять единое понятие «публично-частное партнерство», которое будет включать все уровни публичной власти. При этом в законопроекте необходимо четко определить понятие «публично-частное партнерство», под которым следует понимать достижение через механизм взаимодействия публично-правовых образований и частных инвесторов публичных целей и задач путем привлечения для этого на договорной основе частных и публичных ресурсов.

Согласно статье 2 законопроекта законодательство Российской Федерации о государственно-частном партнерстве должно будет состоять из Федерального закона «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации», других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации и законов субъектов Российской Федерации. В то же время в статье 6 законопроекта определены полномочия муниципальных образований при реализации муниципальными образованиями соглашений о государственно-частном партнерстве. При этом в соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов обладают полномочиями по изданию муниципальных правовых актов. В связи с этим в состав законодательства Российской Федерации о государственно-частном партнерстве (о муниципально-частном партнерстве) необходимо включить нормативные правовые акты представительных органов муниципальных образований, принимаемые в пределах компетенции муниципальных образований по указанным вопросам в соответствии с Федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации.

В соответствии с законопроектом соглашение о государственно-частном партнерстве представляет собой договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон данного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в соглашении о государственно-частном партнерстве, если иное не вытекает из представленного законопроекта или существа соглашения о государственно-частном партнерстве. В то же время в законопроекте следовало бы определить базовые элементы (перечень условий и положений) таких договоров, которые должны содержаться в соглашении о публично-частном партнерстве, и какие конкретно правила гражданского законодательства о договорах должны к ним применяться. Данные элементы могут быть положены в основу типового договора о публично-частном партнерстве, которые будут носить рекомендательный характер. В то же время договор о публично-частном партнерстве в любом случае должен содержать описание вида и количества услуг, оказываемых частным партнером, сроки предоставления, условие о размере вознаграждения за предоставление таких услуг и его уменьшении (например, при нарушении сроков и т.д.), порядок осуществления контроля за выполнением условий договора, порядок устранения недостатков, в случае предоставления некачественных услуг, условия досрочного расторжения такого договора и т.д.

Данный подход позволит создать для всех участников соглашения обязательные и эффективные стандарты правового регулирования публично-частного партнерства обеспечить их единообразное применение в судебной практике.

Согласно части 4 статьи 7 законопроекта в случае привлечения частным партнером средств кредиторов в целях исполнения обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве между частным и (или) публичным партнерами и кредиторами может заключаться трехстороннее соглашение, которым определяются взаимные права и обязанности сторон (в том числе ответственность в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения частным партнером своих обязательств перед публичным партнером и кредиторами). В то же время, учитывая, что под публично-частным партнерством понимается взаимодействие публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, такие взаимоотношения между данными партнерами должны осуществляться на основе заключения и исполнения одного соглашения, в котором должны быть определены все взаимные обязательства публичного и частного партнера. Заключение иных соглашений (например, между частным, публичным партнером и кредиторами) не должны относиться к сфере действия соглашения о публично-частном партнерстве и должны являться индивидуальными обязательствами частного партнера в рамках выполнения им своих обязательств по конкретному соглашению о публично-частном партнерстве.

В соответствии с законопроектом к полномочиям муниципальных образований относятся подготовка, заключение и прекращение действия соглашения о государственно-частном партнерстве в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, осуществление контроля за соблюдением частным партнером условий соглашения о государственно-частном партнерстве, заключенного муниципальным образованием. Нормы законопроекта также предусматривают, что к полномочиям субъектов Российской Федерации относится установление порядка проведения конкурсных процедур на принципах открытости и прозрачности, равенства участников конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, а также добросовестности исполнения сторонами обязательства по соглашению о государственно-частном партнерстве (пункт 1 статьи 5), а к полномочиям муниципальных образований – проведение конкурсных процедур на принципах открытости и прозрачности, равенства участников конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, а также добросовестности исполнения сторонами обязательств по соглашению о государственно-частном партнерстве (пункт 1 статьи 6). В то же время в нормах законопроекта не устанавливается, на каком уровне публичной власти должен определяться сам порядок проведения органами местного самоуправления указанных конкурсных процедур и каким нормативным актом должен определяться этот порядок. Необходимо также определить исчерпывающим образом основания и порядок досрочного прекращения соглашения о государственно-(муниципально)-частном партнерстве.

Наряду с этим законопроектом предлагается исключить из сферы действия Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» отношения, связанные с заключением и реализацией соглашений о государственно-частном партнерстве в соответствии с Федеральным законом «Об основах государственно-частного партнерства в Российской Федерации». Нормами законопроекта предлагается внести изменения в Федеральный закон от 26 июля 2006 г. №135-Ф3 «О защите конкуренции», согласно которым предоставляется возможность не применять порядок заключения договоров по результатам торгов, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, при заключении соглашений о государственно-частном партнерстве.

Вместе с тем в настоящее время порядок проведения торгов в указанных сферах детально регулируется в федеральном законодательстве (в самом Федеральном законе «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», с 1 января 2014 года в Федеральном законе от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», приказе Федеральной антимонопольной службы России от 10 февраля 2010 г. № 67 «О порядке проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, и перечне видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса»).

В соответствии с соглашением о государственно-частном партнерстве публичный партнер вправе принимать на себя одно или более из следующих обязательств:

1. Предоставить частному партнеру имущество, предназначенное для осуществления деятельности, предусмотренной соглашением о государственно-частном партнерстве во владение и (или) пользование;

2. Предоставить право использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации (исключительные и (или) неисключительные права), необходимых для соглашения о государственно-частном партнерстве.

В то же время согласно законопроекту публичный партнер вправе приминать на себя иные не противоречащие законодательству Российской Федерации обязательства, чем те, которые указаны выше. Следовательно, законопроект предоставляет публичному партнеру возможность на принятие неограниченного числа публичных обязательств по расходованию бюджетных средств в отсутствие единых прозрачных и администрируемых правил отбора частного партнера.

Поэтому в целях установления единообразных подходов относительно проведения конкурсных процедур на право заключения соглашений о публично-частном партнерстве, а также избежания злоупотреблений по использованию государственного и муниципального имущества, бюджетных средств в пределах реализации таких соглашений общие принципиальные подходы или порядок и условия относительно организации и проведения конкурса на право заключения соглашений о публично-частном партнерстве также должны четко определяться федеральным законодательством.

В связи с этим данные вопросы должны быть регламентированы в представленном законопроекте либо в нем должна быть сделана отсылка на необходимость регулирования указанных вопросов в других нормативных правовых актах Российской Федерации.

Кроме того, законопроект в представленной редакции не содержит норм, определяющих порядок контроля публично-частного партнерства, а также механизмов и видов ответственности за нарушения законодательства в данной сфере. Более того, в законопроекте отсутствуют нормы, определяющие ответственность должностных лиц, действующих от имени публичного партнера и юридических лиц (частного партнера) за нарушение законодательства о публично-частном партнерстве. Поэтому в законопроекте должны быть определены органы, которые должны будут на государственном и муниципальном уровнях осуществлять контроль за соблюдением соответствующего законодательства, а также установлены механизмы привлечения к ответственности за подобные нарушения должностных лиц публичного партнера и частного партнера (путем наделения контролирующего органа соответствующими полномочиями), а также виды такой ответственности указанных лиц.

Нормы части 7 статьи 3 законопроекта предусматривают, что государственно-частное партнерство может осуществляться в форме концессионного соглашения, а также в иных формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением концессионных соглашений, установлением прав и законных интересов сторон концессионного соглашения, регулируются Федеральным законом от 21 июля № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». В то же время в целях единообразного применения положений законопроекта в нем целесообразно было бы определить исчерпывающий перечень иных форм публично-частного партнерства, а также принципы их осуществления на основе соответствующих соглашений о партнерстве. При этом в силу разграничения компетенции между уровнями публичной власти перечень форм государственно-частного и муниципально-частного партнерства не может являться полностью идентичными. В противном случае сферу действия данного законопроекта нельзя признать достаточно определенной и целесообразность его принятия можно поставить под сомнение.

Согласно законопроекту (часть 14 статьи 3) соглашением о государственно-частном партнерстве может быть предусмотрен переход права собственности на объем соглашения о государственно-частном партнерстве от одной его стороны к другой стороне. Вместе с тем данное положение законопроекта не соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации в том, что имущество (абзац 1 статьи 217 и часть 2 статьи 235), находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц только в порядке, предусмотренном законами о приватизации государственного и муниципального имущества. Согласно части 5 статьи 13 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» приватизация государственного и муниципального имущества осуществляется только способами, предусмотренными этим Федеральным законом. При этом нормы статьи 13 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. № 178-ФЗ не предусматривают такого способа приватизации государственного и муниципального имущества, как заключение соглашения о публично-частном партнерстве.

Кроме того, осуществление публично-частного партнерства предназначено для решения публичных задач, и использование публичного имущества в рамках данного партнерства должно носить целевой характер, поэтому заключение соглашений о таком партнерстве не должно предполагать возможность перехода права собственности на объект соглашения о публичном партнерстве от публичного партнера к частному партнеру.

Необходимо отметить, что целый ряд положений законопроекта носит рамочный характер, поскольку конкретное правовое регулирование соответствующих вопросов публично-частного партнерства предполагается осуществлять подзаконными актами. В целях реализации положений законопроекта потребуется принятие ряда постановлений Правительства Российской Федерации, устанавливающих, в частности:

• Требования к порядку проведения, предмету и результатам общественного обслуживания решений органов власти субъектов РФ, органов местного самоуправления о заключении соглашений о публично-частном партнерстве;

• Порядок подготовки соглашений о государственно-частном партнерстве, публичным партнером в которых выступает Россия;

• Порядок определения процедуры принятия решения о реализации соглашения о государственно-частном партнерстве, публичным партнером в котором выступает Российская Федерация;

• Процедуру проведения конкурса на право заключения соглашения о государственно-частном партнерстве, публичным партнером в котором выступает Российская Федерация;

• Процедуру осуществления публичным партнером контроля за исполнением частным партнером условий соглашения о государственно-частном партнерстве и ходом реализации для соглашений о государственно-частном партнерстве публичным партнером в которых выступает РФ;

• Порядок и условия об организации и проведении конкурса на право заключения соглашений о публично-частном партнерстве.

Полагаем, что в целом принятие законопроекта позволит обеспечить развитие государственно-частного и муниципально-частного партнерства в Российской Федерации на всех уровнях публичной власти как эффективного (с точки зрения интересов граждан) инструмента решения публичных задач и предоставление публичных услуг гражданам (а иначе для чего развивать этот инструмент?) только в случае внесения в него существенных изменений, в том числе представленных нами.