2. Джерела права на протезування

На жаль, у вітчизняних цивілістичних джерелах відсутні спеціальні наукові праці, присвячені дослідженню права на протезування, визначенню його місця в системі прав людини, змісту цього права, аналізу договірних зобов’язань, якими опосередковуються відносини із протезування людини.

Науковий інтерес частіше викликають загальні теми з медичного обслуговування населення та відповідних прав пацієнтів і медичних працівників. Так, питанням цивільно-правового регулювання відносин із надання медичної допомоги присвячене дисертаційне дослідження О.В. Крилової; питанням цивільно-правової відповідальності за заподіяння шкоди здоров’ю під час надання платних медичних послуг присвячене дисертаційне дослідження С.В. Антонова; питанням здійснення права на медичну допомогу присвячена дисертація О.О. Прасова; питанням надання оплатних медичних послуг присвячене дисертаційне дослідження О.І. Смотрова. Окремі аспекти прав людини в медичній галузі досліджували такі вітчизняні та зарубіжні вчені-цивілісти, як Р.Б. Шишка, А.Р. Шаяхметова, Д.Ф. Кириченко, О.Є. Жамкова, О.В. Муравйова, Н.В. Зайцева, Г.О. Сироткіна, М.Н. Малеіна, К.Б. Ярошенко та деякі інші. Натомість наукові роботи вказаних авторів присвячені загальним проблемам цивільно-правового регулювання медичного обслуговування населення, реалізації права на охорону здоров’я, права на медичну допомогу, проте не торкаються значної групи цивільно-правових відносин - договірних відносин, пов’язаних із протезуванням людини.

Права, пов’язані із правом людини на медичне обслуговування, закріплює ціла низка міжнародних документів, зокрема «право на медичний догляд, який є необхідним для підтримки здоров’я людини...» і «право на забезпечення на випадок хвороби, інвалідності» закріплюється у ст. 25 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 р. «Право кожної людини на найвищий досяжний рівень фізичного здоров’я» закріплено у ст. 12 ратифікованого Україною Міжнародного пакту про економічні, соціальніі культурні права від 16.12.1966 р., а серед заходів, яких повинні вжити держави-учасниці цього Пакту, включаються ті, які є необхідними для створення умов, які б забезпечували всім медичну допомогу та медичний догляд у разі хвороби. Серед нормативних документів ЄвропейськогоСоюзу, на інтеграцію до якого спрямований політичний курс України, слід назвати Європейську соціальну хартію від 03.05.1996 р. ETS № 63, яка гарантує, зокрема, права на медичну допомогу та на захист здоров’я. Необхідність закріплення у внутрішньому законодавстві країни та гарантування рівноправного доступу до медичної допомоги належної якості проголошено й у підписаній Україною 22.03.2002 р. Конвенції про захист прав і гідності людини щодо застосування біології та медицини (Конвенція про права людини та біомедицину (Ов’єдо, 04.04.1997 р.)). У ратифікованій Україною Конвенції про права інвалідів від 13.12.2006 р. у ст. 25 «Здоров’я» проголошується, що держави-учасниці визнають, що інваліди мають право на найбільш досяжний рівень здоров’я без дискримінації за ознакою інвалідності. Держави-учасниці вживають усіх належних заходів для забезпечення доступу інвалідів до послуг у сфері охорони здоров’я, які враховують тендерну специфіку, в тому числі до реабілітації за станом здоров’я. Питанням реабілітації присвячена ст. 26 вказаної Конвенції. Як бачимо, в жодному з наведених міжнародних документів окремо не виділено «право на протезування» саме в такому його формулюванні. Майже аналогічна картина спостерігається і на вітчизняному рівні. Як таке «право на протезування» не закріплюється в жодному вітчизняному законодавчому акті, лише у ст. 56 Основ законодавства про охорону здоров’я від 07.07.2011 р. № 3611-VI йдеться про забезпечення протезною допомогою (тут і далі виділено - А.Т.). Натомість про «право на протезування» (щоправда,в дещо іншому формулюванні) згадується в окремих підзаконних актах. Так, вперше про «право на безоплатне забезпечення протезно-ортопедичними виробами» було згадано в нечинному нині Наказі Міністерства праці та соціальної політики України від 26.05.1998 р. № 88, яким затверджувалась Інструкція про порядок забезпечення населення України протезно-ортопедичними виробами. Наступна (також нині нечинна) Інструкція, затверджена Наказом Міністерства праці і соціальної політики України від 09.03.2000 р. № 53, також вміщувала подібне положення. Слід зазначити, що п.3 Інструкції 1998 р., п. 1.3 Інструкції 2000 р. було викладено так: «Інваліди, пенсіонери й інші громадяни України, які мають право на безплатне забезпечення протезно-ортопедичними виробами відповідно до чинного законодавства.» у наступній Інструкції, затвердженій Наказом Міністерства праці і соціальної політики України від 08.12.2003 р. № 331, яка скасувала попередню, було змінено термінологію, в ній ішлося вже про «право на безоплатне забезпечення технічними засобами реабілітації». У п. 3, 16 Постанови Кабінету Міністрів України від 29.11.2006 р. № 1652, яка замінила Інструкцію 2003 р., також ішлося про «право на безоплатне забезпечення технічними та іншими засобами реабілітації» інвалідів, дітей-інвалідів, дітей віком до18 років, ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і ветеранів державної пожежної охорони, осіб похилого віку, жінок після мастектомії. У п. 2 цієї Постанови протезні вироби були зазначені як такі, що належать до технічних та інших засобів реабілітації. Про «право на безоплатне забезпечення технічними та іншими засобами реабілітації» інвалідів, дітей-інвалідів, інших осіб ідеться і в п. 15 наступної Постанови Кабінету Міністрів України від 05.04.2012 р. № 321, яка замінила попередню та є чинною сьогодні. У вказаній нині чинній Постанові чітко зазначається, що інваліди, діти-інваліди, діти віком до 18 років, а також ветерани військової служби, ветерани органів внутрішніх справ і ветерани державної пожежної охорони, особи похилого віку, жінки після мастектомії та із вродженими вадами молочних залоз мають право на безоплатне забезпечення технічними та іншими засобами реабілітації відповідно до Законів України «Про основи соціальної захищеності інвалідів в Україні», «Про охорону дитинства», «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист», «Про реабілітацію інвалідів в Україні», «Про загальну середню освіту» та «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні». Для того щоб відповісти на питання про закріплення відповідного права в перелічених законодавчих актах, а також у законодавчих актах, до яких «відсилали» перші дві інструкції та які були присвячені врегулюванню правового статусу осіб, зазначених у них, я проаналізував відповідні закони. У Законах України «Про реабілітацію інвалідів в Україні» від 06.10.2005 р. № 2961-IV та «Про Загальнодержавну програму «Національний план дій щодо реалізації «Конвенції ООН про права дитини» на період до 2016 р.» від 05.03.2009 р. № 1065-Vl таке право взагалі не згадується. Не згадується про нього чи схоже право ані в Конвенції про права дитини від 20.11.1989 р., ратифікованій Україною в 1991 р., ані в Законі України «Про державну соціальну допомогу інвалідам із дитинства та дітям-інвалідам» від 16.11.2000 р. № 2109-III, ані в Законі України «Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та інвалідам» від 18.05.2004 р. № 1727-IV.У Законах України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» від 22.10.1993 р. № 3551 -XII (п. 2 ст. 12, п. 2ч. 1 ст. 13, п. 2 ч. 1 ст. 14, п. 2 ч. 1 ст. 15,п. 5 ч. 1 ст. 16) та «Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист» від 24.03.1998 р. № 203/98-ВР (п. 4 ч. 1 ст. 6) йдеться не про «право на протезування», а про відповідні «пільги». Про «пільги із зубопротезування дітям із багатодітних сімей» ідеться й у Законі України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 р.№ 2402-III (п. 2 ч. 6 ст. 13); про «пільги» ветеранам праці (першочергове безплатне зубопротезування (за винятком протезуванняіз дорогоцінних металів)), особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною (безплатне виготовлення і ремонт зубних протезів (крім виготовлених з дорогоцінних металів)) йдеться у ст. 7, 9, 34 Закону України «Про основні засади соціального захисту ветеранів праці та інших громадян похилого віку в Україні» від 16.12.1993 р. № 3721 -XII. Щодо громадян похилого віку у ст. 34 вказаного Закону йдеться про забезпечення протезною допомогою в необхідних випадках (протезами, слуховими апаратами, зубопротезуванням) безплатно або на пільгових умовах (за винятком зубних протезів із дорогоцінних металів). Згадуючи про безоплатне або пільгове протезування в ч. 1 ст. 38 Закону України «Про основи соціальної захищеності інвалідівв Україні» від 21.03.1991 р. № 875-XII,у ст. 26 Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001 р. № 2402-III, відповідні положення не йменуються ані правом, ані пільгами. Окрему групу законів становлять так звані «освітянські» закони. Про відносини, пов’язані з особами, які забезпечуються або потребують протезування, згадується лише в одному з них - у Законі України «Про дошкільну освіту» від 11.07.2001 р.№ 2628-III, де в ч. 5 ст. 33 «Соціальний захист дітей дошкільного віку» закріплюється, що діти, які потребують корекції зору, слуху, опорно-рухового апарату, забезпечуються засобами пересування, протезування, орієнтації і сприйняття інформації, а також іншими засобами індивідуальної корекції за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. В усіх інших законах - у загальному Законі України «Про освіту» від 23.05.1991 р. № 1060-XII, у спеціальних законах України «Про загальну середню освіту» від 13.05.1999 р. № 651-XIV, «Про позашкільну освіту» від 22.06.2000 р.№ 1841-III, «Про професійно-технічну освіту» від 10.02.1998 р. № 103/98-ВР, «Про вищу освіту» від 17.01.2002 р. № 2984-III, у Модельному законі про початкову та середню професійну освіту від 16.05.2011 р., у Модельному законі про освіту осіб з обмеженими можливостями здоров’я (спеціальну освіту), у Модельному законі про освіту дорослих від 06.12.1997 р. – про вказані відносини не йдеться взагалі.

Отже, жоден із законодавчих актів, перелічених як в Інструкціях, що діяли раніше, так і в нині чинній Постанові Кабінету Міністрів України від 05.04.2012 р. № 321, не закріплює ані «право на протезування», ані «право на безоплатне забезпечення протезуванням (технічними та іншими засобами реабілітації)». Складається дивна ситуація, коли в підзаконному акті констатується наявність відповідного права з посиланням на конкретні закони, в яких воно надається, натомість відповідного чіткого закріплення цього права у вказаних законах не спостерігається. Непослідовність у термінології також вносить плутанину та не сприяє довершеному правовому регулюванню й однозначному тлумаченню відповідних норм. Не можна змішувати поняття «право» та «пільги», адже за визначенням, наданим в «Юридичній енциклопедії», останніми є «встановлені законодавством переваги, що надаються особі (чи групі осіб) порівняно з іншими особами, які можуть полягати у наділенні їх додатковими гарантіями. Пільги надаються на рівних підставах усім громадянам, які мають на них право» [2, с. 560]. Спочатку має бути надане (проголошене, закріплене) право, а вже потім мають встановлюватися певні пільги щодо цього права. На мою думку, права обов’язково мають проголошуватись і закріплюватись на рівні законів, чого, на жаль, не спостерігається щодо права на протезування. Якщо виходити із загальновизнаного в теорії права визначення суб’єктивного права як права, яке характеризує певні можливості, які належать особі як учасникові суспільного життя та володіючи якими особа має можливість вимагати від інших суб’єктів учинення певних дій, а також враховуючи, що суб’єктивні права й обов’язки людини поділяються на фізичні, особисті, економічні, політичні, соціальні, культурні і становлять правовий статус особи, який закріплений у Конституції України та інших законодавчих актах і забезпечується державою, то проголошення у ст. 19, 56 Основ законодавства України про охорону здоров’я положення щодо «сприяння з боку держави виробництву протезних засобів та розвитку торгівлі цими виробами; щодо забезпечення громадян у необхідних випадках протезами, ортопедичними, корегуючими виробами», можна вважати забезпеченням відповідного права - права на протезування як суб’єктивного права людини. Про наявність цього невід’ємного особистого немайнового права можна зробити висновок також із детального аналізу інших закріплених у нормативно-правових актах прав. Як відомо, основним нормативно-правовим актом, який вміщує загальний перелік та означує основні права і свободи людини і громадянина, є Конституція, а права, надані в ній, є конституційними правами громадян цієї держави. Окремо право на протезування в Конституції України, звичайно ж, не закріплене, натомість є загальна норма ч. 3 ст. 49 Конституції України, в який наголошується на створенні державою умов для ефективного й доступного для всіх громадян медичного обслуговування. У цій же нормі встановлюється безоплатність медичної допомоги, яка надається в державних і комунальних закладах охорони здоров’я. Відповідно до Конституції України фізична особа серед інших особистих немайнових прав має право на охорону здоров’я (ст. 49). Для з ’ясування питання, чи включається право на протезування до складу права на охорону здоров’я, слід проаналізувати зміст відповідних понять. У ст. 3 Основ законодавства України про охорону здоров’я поняття «здоров’я» визначається як складова двох невід’ємних частин: відсутність хвороб і фізичних дефектів та стан повного фізичного, душевного й соціального благополуччя. Здоров’я людини поряд з її життям, честю, гідністю, недоторканністю й безпекою визначається ст. 3 Конституції України найвищою соціальною цінністю. Відповідно до визначення поняття «охорона здоров’я», наданого у ст. 3 Основ законодавства про охорону здоров’я, останньою є система заходів, які здійснюються органами державної влади та органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, закладами охорони здоров’я, медичними й фармацевтичними працівниками і громадянами з метою збереження й відновлення фізіологічних і психологічних функцій, оптимальної працездатності та соціальної активності людини за максимальної біологічно можливої індивідуальної тривалості її життя. До речі, вказаним поняттям Основи законодавства про охорону здоров’я були доповнені нещодавно, лише в липні 2012 р. Законом України від 05.07.2012 р. № 5081-VI. Праву на охорону здоров’я присвячена й окрема норма (ст. 6) Основ законодавства України про охорону здоров’я.