§ 5. Правозастосування при пробілах у праві

Теорія застосування права ґрунтується на типовому характері діяльності правоприменяющего суб'єкта, коли він на основі вивчення фактичної і юридичної природи розглянутої справи виносить відповідне рішення. Однак у практиці правозастосування можливі й так називані нетипові ситуації, що виражаються в додаткових, а часом і несподіваних труднощах розгляду й дозволу юридичної справи. Їхні основні риси описані в науковій літературі¹.

Поняття нетипових ситуацій правозастосовного процесу протистоїть поданню про правозастосовну діяльність як системі логічно зв'язаних і послідовних дій, що типово розвиваються, з яких складається процедура розгляду й дозволу власне кажучи юридичних справ. У звичайних, "ідеальних" умовах правоприменитель, установивши фактичну і юридичну основу конкретного випадку, приймає рішення, що служить офіційним вираженням його творчої інтелектуально-вольової роботи із кваліфікації суспільних відносин. Інакше кажучи, типове правозастосування має місце там, де в достатній мері ясні фактичні обставини справи, відома підлягаючому застосуванню норма права й установлений її справжній зміст, відсутні інтелектуальні й вольові утруднення у винесенні рішення і його проведенні в життя. Нетиповим же застосуванням є таке, котре з погляду правовий, основи або по своєму фактичному складі містить елементи, що відхиляються від ідеальної моделі правозастосування, і пов'язане з необхідністю витрати додаткових пошукових зусиль при дозволі конкретної справи.

До таких нетипових ситуацій правозастосування ставиться наявність пробілу в праві. Пробіл у праві означає відсутність правових норм, за допомогою яких повинне бути здійснене врегулювання суспільних відносин. Інакше кажучи, це повне або часткове "мовчання" законодавця щодо фактів громадського життя, що перебувають у сфері правового регулювання. Причини пробільності законодавства досить різноманітні. Ними можуть бути: прорахунки й недоліки правотворческой діяльності; відставання права від швидко мінливих умов громадського життя; недостатня соціальна чутливість правових норм; навмисне не врегулювання окремих суспільних відносин і т.д. Але у всіх випадках у системах континентального або романо-германского права наявність пробілів законодавства є визнання його недосконалості. І, отже, пробіл - це недолік, своєрідний порок у системі джерел права.

У загальній теорії права проводиться розходження між близькими за змістом, але не співпадаючими поняттями: заповнення пробілу й подолання його. Це два самостійних способи усунення виявлених пробілів.

Заповнення пробілу стосується компетенції правотворческих органів й являє собою діяльність по розробці відсутньої норми права або цілого нормативного акту й введенню їх у дію. Отже, правотворчество - основний спосіб заповнення пробільності законодавства й повної ліквідації цієї проблеми.

Відмінною рисою російської правової системи є чітке розмежування правотворческих і правозастосовних функцій у роботі державного апарата. Справа в тому, що наші правозастосовні органи, як правило, не мають повноваження на правотворчество й, отже, не можуть заповнювати прогалини. Вони їх можуть тільки переборювати шляхом розгляду й дозволу юридичних справ на основі аналогії. Таким чином, подолання пробілу і є властиво нетипове правозастосування, у ході якого виявлений пробіл не заповнює через відсутність у правоприменителя на це повноважень, а тимчасово для даного випадку переборюється,

У науці і юридичній практиці прийнято виділяти два основних прийоми подолання пробілів у правозастосовній діяльності: аналогія закону й аналогія права. З погляду логіки аналогія означає перенесення деяких якостей, властивим одним явищам, на інші, подібні з першими в інших істотних ознаках. Це висновок про ймовірності подібності яких-небудь явищ, отриманий у результаті порівняння даних явищ між собою. Застосування права за аналогією ґрунтується на тім, що багато регульовані норм права суспільні відносини мають однорідний, подібний між собою характер. Вони регулюються близькими за змістом правовими нормами. І, таким чином, норма права завжди націлена на врегулювання певного роду однорідних, подібних або аналогічних відносин. У рамках же галузі або інституту права самі норми права, що спеціалізуються на регулюванні подібних відносин, здобувають риси аналогичности.

Применение права на основі аналогії закону характеризується рішенням юридичної справи власне кажучи при відсутності конкретної для¹ даного випадку норми шляхом залучення й використання норми, що регулює подібні, аналогічні відносини. Правозастосовна ситуація в подібних обставинах ускладнена: відсутністю підлягаючому застосуванню норми права; необхідністю пошуку іншої норми, що спеціалізується на регулюванні подібних відносин; вибором й аналізом норми, максимально наближеної до тієї, котра тут необхідна; рішенням завдання фактичного і юридичного обґрунтування законності юридичної кваліфікації на основі аналогії. Інакше кажучи, при аналогії закону виявлений у процесі правозастосування пробіл переборюється пошуком і використанням норми права, що регулює аналогічні суспільні відносини.

Набагато більше складна ситуація виникає в правозастосовній діяльності на основі аналогії права. Тут виявлений пробіл у правовому регулюванні значно ширше, тобто "правомолчащее" простір виглядає більше ємним й, отже, не може бути переборено пошуком і застосуванням "аналогічної норми". Разом з тим подібна конкретна норма тут відсутня. Звідси, правозастосування на основі аналогії права виглядає як розгляд і дозвіл юридичної справи в умовах значного по обсязі пробілу в правовому регулюванні шляхом логічного виведення нормативного приписання з "загального духу", змісту, цілей і принципів законодавства Нормативна "ґрунт" правозастосовного рішення тут відшукується або "намацується" у процесі аналізу досить абстрактних понять: ідеї, початку, принципів, змісту, мети й "загального духу" законів й інших джерел права. Правоприменитель у таких чи умовах не стає творцем права, звертаючись до глибинних і вічних його основ. І це жадає від його винятково високого рівня професіоналізму, розвиненого й суб'єктивно сприйнятого почуття законності.

Як аналогія закону, так й аналогія права є винятковими, епізодично діючими інститутами правової системи. Часте й тим більше довільне їхнє використання чревате небезпекою порушення законності. Тому в науці вироблений ряд теоретичних вимог, що враховують при використанні даних інститутів: а) відносини, не врегульовані правом, повинні перебувати в сфері правового регулювання; б) застосування права за аналогією можливо лише в тих галузях, де це не заборонено законом або іншим нормативним актом; в) правозастосовну діяльність не повинна суперечити принципам і загальному змісту права; г) рішення справ за аналогією закону й аналогії права не повинне ущемляти інтересів громадян, суспільства, суспільних об'єднань; д) рішення справи за аналогією повинне ґрунтуватися на обліку інших, близьких за змістом норм, інститутів і галузей, а також існуючої юридичної практики; е) при рішенні справи за аналогією закону подібність фактичних обставин, передбачених правом, повинне бути встановлене в істотних ознаках. Особливо слід зазначити, що застосування права за аналогією неприпустимо в сфері карного законодавства. Стаття 3 КК РФ містить у собі заборона на застосування карного закону за аналогією, Це випливає із самого поняття злочину як суспільно небезпечного (соціально^-шкідливого) діяння, що забороняє карним законом. Злочином, отже, зізнається лише те, що чітко й вичерпно зазначено в Кримінальному кодексі й ніяких інших, аналогічних злочинів бути не повинне. Здається, що заборона на аналогію повинен поширюватися на сферу карного судочинства, та й на всі інші галузі системи так називаного охоронного права. Ця вимога випливає з необхідності встановлення строгих меж припустимої державно-владної діяльності.

Навпаки, застосування права за аналогією можливо й теоретично виправдано в цивільному праві, в інших галузях приватного права, де суспільні відносини настільки різноманітні й індивідуально неповторні, що досить важко мати на кожен життєвий випадок відповідну норму права. Такий дозвіл на застосування аналогії закону й аналогії права втримується в ст. 6 ГК РФ. Є всі підстави думати, що сама поява інституту аналогії в праві історично було ініційовано потребами створення й удосконалювання цивільно-правової форми регулювання суспільних відносин і поступовим поширенням його на деякі інші галузі права. Сучасний же стан російської правової системи й тенденція її демократизму припускають необхідність обмеження на аналогію в галузях публічного права й дозвіл її використання в приватному праві.