Вопрос 3. Возникновение права. Раннее (архаическое) право: общая характеристика и основные черты.

3.1. Возникновение права – трансформация (преобразование, или изменение, вида, формы, существенных свойств) мононорм в право, появление новых социальных регуляторов. Какими чертами обладали выделяющиеся из мононорм правила поведения, которые можно отнести к правовым? Как происходило зарождение новых норм, получивших название правовых? Прежде всего, отметим, что мононормы расщеплялись на две большие группы норм – на формирующиеся мораль и право. Первая из этих категорий – мораль – включала в себя нормы предпочтительного, а вторая – право – обязательного поведения. В соответствии с этим мораль снабжалась лишь косвенными санкциями – силой общественного мнения, а право обеспечивалось более надежными и определенными санкциями предполитической, или потестарнополитической власти. Эти санкции начинают фиксироваться сначала лишь в устной форме. Структурные лингвисты Вяч. Вс. Иванов и Вл. Ник. Топоров при исследовании древних правовых текстов обнаружили (как мы об этом уже говорили при рассмотрении вопроса «Правосознание»), что «при всей специфичности жанра юридических текстов в ряде важных отношений они очень сходны с текстами народной устно-поэтической традиции (наличие параллельных конструкций, постоянных повторов, обилие формул, отчасти сходных с фольклорными, рифмообразные элементы и др.). Это сходство свидетельствует о «единстве истоков юридических и фольклорных текстов, принадлежащих некогда к единой устно-поэтической сфере» (см.: Иванов В.В., Топоров В.Н. Древнее славянское право... С. 10).

Поскольку в нормах права фиксировалось обязательное поведение, а в нормах морали – предпочтительное, постольку право обеспечивалось более жесткими санкциями, чем мораль, а, мораль – менее жесткими, чем право и менее жесткими, чем наиболее важные мононормы в прошлом. Что касается права, то вряд ли можно говорить, что его санкции были жестче санкций мононорм. Поэтому вряд ли правильно в качестве разграничения мононорм и права выдвигать признак ужесточения санкций (как это делает А. И. Першиц). Что касается степени обязательности правовых норм, то по этому признаку их можно отграничить лишь от норм морали, но не от мононорм, так как последние всегда были в целом весьма и весьма обязательными.

Право возникло не только путем расщепления мононорматики. В право вошло и множество инноваций, т. е. правил поведения, не встречавшихся в нормативной системе первобытного общества. Известный российский ученый Анатолий Борисович Венгеров считает даже, что формирующееся право представляет собой одни только инновации эпохи классообразования и зарождения государства. Эти инновации рассматриваются как позитивно обязывающие нормы, обусловленные организацией земледелия, скотоводства и ремесел. В частности, автор имел в виду агрокалендари, достаточно детально расписывающие жизнедеятельность раннеземледельческой общины. За соблюдением агрокалендаря очень строго следили, т. к. их нарушение представляло непосредственную угрозу всему обществу (угрозу голодом, прежде всего). На этой основе А. Б. Венгеров сделал предположение, что «становление собственно права начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах Месопотамии, Египта примерно в IV–III тысячелетиях до н. э.» (Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Советское государство и право. 1983. № 3. С. 33). «Именно здесь, – пишет автор далее, – возникает фиксированная нормативная система, обеспечивающая производящую экономику. Сложные взаимосвязи прав и обязанностей, запретов и разрешений, т. е. возможного и должного обеспеченного принуждением, пронизывают всю социальную структуру раннеклассового общества».

Эта позиция не получила широкой поддержки в литературе потому, что, с одной стороны, и в области присваивающего, собирательного хозяйства имелись свои позитивно обязывающие нормы, а, с другой стороны, в обществах с производящим хозяйством обязывание не сводилось к одной только производственной сфере. Много таких норм было в брачно-семейной сфере, в сфере культа, межплеменных и иных взаимоотношений. Одним словом, в формирующемся праве имелись и традиционные нормы, и инновации.

Более того, традиционных норм, освященных авторитетом предков, в раннем праве было гораздо больше. Поэтому, изучая истоки права, очень часто обращаются к так называемому «обычному праву», под которым понимается совокупность юридических обычаев – тех догосударственных норм, которые были отобраны и санкционированы государственной властью и составили древнейший слой права.

В этнографии термин «обычное право» применяют еще иногда к совокупности догосударственных норм. Одна из причин этого состоит в том, что очень трудно различить предправо и право. Эта грань существует, скорее, теоретически. Практически же она едва уловима, также как и грань между предгосударством и ранним государством.

Некоторые историки и этнографы (например, В. К. Гарданов) определяют обычное право как право неписанное. Но это не совсем правильно, т. к. не у всех народов переход к цивилизации (т. е. классам и государству) сопровождался появлением письменности. Так, многие народы Тропической Африки или Северного Кавказа входили в раннеклассовое общество бесписьменными и создавали письменность (или заимствовали ее у соседей) уже в условиях ранней государственности. Адаты (с арабского – неписаные законы, обычаи) кабардинцев до первой половины XIX века оставались неписаными, а синстадиальные (находящиеся на такой же стадии развития) им адаты аварцев были записаны за несколько столетий до этого. Даже в средневековой Франции до середины XV в. на севере действовали неписаные, а на юге – писаные кутюмы (обычаи в переводе с французского языка). Следовательно, обычное право может быть и неписаными, и писаным. Точнее будет, если среди других источников права «обычное право» выделять не по критерию письменности, а по тому, что оно представляет собой совокупность нормативных традиций, воспринятых государственной властью (в отличии, например, от законодательных инноваций). И эта совокупность составляет древнейший слой раннего права

В то же самое время нормативные традиции первобытного общества, воспринятые государством и составившие древнейший слой права, который мы называем обычным правом, претерпели сильные изменения. С одной стороны, это старые обычаи архаического, древнего общества, а с другой – уже нечто иное. Возьмем, например, распространенную повсеместно в архаических, то есть самых ранних, да и даже в более поздних – древних – государствах традицию экономической взаимопомощи, являющуюся одним из основных принципов первобытной экономики (допустим, что у какого-то члена общины сгорел дом, тогда вся община собирается и помогает ему построить новый; ирригационные работы на поле, разделенном на участки, обрабатываемые разными семьями одной общины, тоже выполняются вместе; собравшие хороший урожай делятся с теми, у кого он плохой в надежде, что в будущем можно будет рассчитывать на подобную же взаимность и т. д.). Что произошло с этой традицией в раннеклассовом обществе?

Постепенно традиция взаимопомощи стала приобретать асимметричный характер – помощь все чаще оказывалась вождям и руководителям, а именно: церемониальные дары соплеменников вождям, дары новопоселенцев, часть военной добычи и другие излишки продукции, передаваемые вождям (на страховые нужды всей общины), приобретали постепенно характер постоянных поборов и повинностей, т. к. превышали необходимый страховых нужд общины. Здесь, как указывают ученые историки находятся корни будущих легализованных поборов, превратившихся позже в налоги с населения, взимаемые на содержание аппарата государства (подробнее см.: Алексеев В. П., Першиц А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 151–321 и др).

Методологическое отступление (рефлексия или анализ). В последнем абзаце идет, казалось бы, простое историко-этнографическое описание процесса зарождения правовых норм. Однако здесь не все так просто: в этом описании хорошо видна идеология и методология, которой пользуются историки. В соответствии с данной методологией государство – это зло, это эксплуатация управленцами населения, ибо управленцы не занимаются ни умственным, ни физическим трудом (эта методология-идеология хорошо «вычитывается» из негативно нагруженного слова «поборы», означающего неэквивалентный обмен деятельностями, а проще и по сути, простой грабеж населения со стороны государства). А раз так, то есть коль скоро управленческий, организационный и в целом умственный труд не является трудом, то государство – это эксплуатация. Это понимание, характерное для марксизма-ленинизма.

Наряду с трансформацией традиционных норм (мононорм) экономической взаимопомощи, происходит изменение, трансформация других древнейших правил и обычаев. Например, обычаев физической взаимной защиты, или кровомщения, которые, с одной стороны, фиксируются и легализуются (иногда в виде штрафов в пользу органов власти), а, с другой стороны, дифференцируются применительно к различным социальным слоям. Уже у араваков (индейцев Южной Америки) и меланезийцев (племен Новой Гвинеи, Соломоновых и др. островов в юго-западной части Тихого океана) цена крови лиц разного социального статуса неодинакова, а в самых ранних адатах и правдах разница не менее, чем вдвое, чаще же разница бывает в несколько раз. Бывает и так, что «благородная» кровь вообще не имеет цены, и представители социальной верхушки мстят сами, не принимая материального вознаграждения (см.: Косвен М. О. Преступление и наказание в догосударственном обществе. М.; Л., 1925. С. 100).

Очень часто возмещение за убитого или изувеченного получают не только его сородичи, но и его покровитель, обычно это представитель власти, откуда, кстати говоря, берут начало штрафы в пользу предполитических, потестарных органов. С другой стороны, еще случается, что патрон участвует в ответственности за вину своего клиента. Это напоминает коллективную ответственность общины за проступки своих членов.

Методологическое отступление. Почему устанавливается более суровая ответственность за кровь представителей социальной верхушки? Марксизм-ленинизм утверждает, что в этом проявляется классовая направленность права, которая состоит в том, что бóльшая защита предоставляется «эксплуататорам» (а на самом деле управленцам, от которых часто зависит жизнь всей общины, племени, союза племен).

Этому же факту можно дать и другое объяснение потому, что в общественных науках трудно найти единственно верное объяснение (трудно найти истину в последней инстанции). Дело в том, что вождь, военачальник, жрец – это символ всей общины. Гибель любого из них угрожает нормальному существованию всей общины. И это хорошо понятно всем в обществе: убили военачальника – и все племя, оставшееся без руководства, уничтожили; погиб жрец, организатор производства, знающий тонкости агротехники, – и голод грозит всем. Следовательно, и жизнь их оценивается дороже!

Некоторые авторы, в частности А. И. Першиц, как уже указывалось ранее, пытаются проследить процесс возникновения права, отмечая вполне реальные факты резкого ужесточения санкций, защищающих собственность. Давайте посмотрим на историю под этим углом зрения.

Если раньше вора увещевали, уговаривали и лишь упорствующего в своем воровском поведении подвергали экзекуции (наказанию), то теперь – с появлением индивидуальной собственности – в зависимости от тяжести содеянного и статуса сторон за кражу взимают многократное возмещение, разоряют, обращают в рабство, калечат или даже убивают. Так, описан случай, когда у одного из горных племен Северо-Восточной Индии, человека, укравшего скот и даже происходившего из «благородной» семьи, тем не менее, по решению вождей пострадавших селений подвергли мучительной казни. Ему сначала отрубили правую руку, чтобы она не воровала, затем выкололи глаза, чтобы они не смотрели на чужой скот, и затем уже лишили жизни.

На самом деле в сравнительном правоведении давно уже обращено внимание на то, что санкции самых ранних записей обычного права несоизмеримо жестче законодательных санкций в развитых социально стратифицированных обществах. Неудивительно поэтому, что название одной из раннегреческих записей – так называемых законов Драконта, знавших лишь одно наказание – смертную казнь, сделалось нарицательным для обозначения свирепости правовых норм и, получив соответствующее значение, стало более известным как «драконовские законы».

В такой жестокости санкций одни исследователи видят стремление защитить собственность формирующегося господствующего класса (Н. П. Грацианский. М., 1960. С. 286), другие (Гуревич А.Я. Проблемы генезиса феодализма в Западной Европе. М., 1970. С. 119) – желание подавить своеволие индивида в переходном обществе, где рвутся и перестраиваются социальные связи. Эти объяснения не исключают, а, по-видимому, дополняют одно другое. Однако этот реально имевший место факт ужесточения санкций, защищающих собственность, вряд ли поможет раскрыть нам картину возникновения права. И слабость этой точки зрения в следующем. Во-первых, раньше за покушение на собственность наказывали менее строго, так как собственность была коллективной – все имели к ней равное отношение – и поэтому воровство имело совсем другую смысловую нагрузку. А воровство у чужаков даже поощрялось. По сути дела, собственность в коллективе отсутствовала, можно было говорить лишь о принадлежности какого-то имущества всему коллективу, то есть о его общем достоянии. Собственность зародилась в противопоставлении индивидуального имущества (принадлежащего себе, одному индивиду) коллективному. До этого момента собственности вообще не было. Получив это явление вместе с зарождением индивидуальной собственности (а коллективная – лишь результат объединения индивидуальных, частных, отдельных собственностей), мы стали ошибочно именовать принадлежащее всем достояние первобытной общины коллективной собственностью, модернизируя тем самым это явление (то есть внося поздние, современные смыслы и явления в более раннюю историю, модернизируя ее). Во-вторых, налицо элементарная логическая ошибка в доказательстве: так называемая подмена аргументов. Речь идет о сравнении норм права с мононормами, о выделении первых из вторых. Значит надо сравнивать жестокость способов обеспечения норм права и мононорм. А вам предлагают для сравнения ранние записи обычного права и более позднее законодательство развитых цивилизаций, которые действительно значительно гуманнее. Ведь для истории в целом характерен прогресс нравственности и гуманизма, смягчение нравов. Если же сравнить санкции мононорм с ранними записями обычного права, то вряд ли можно увидеть ужесточение санкций, если брать их обобщенно. Скорее всего, более жесткими были санкции мононорм. Что же касается норм, защищающих собственность, то изменение способов их обеспечения объясняется появлением нового феномена, не характерного для первобытного общества. Этот феномен – индивидуальная, или частная собственность, ранее отсутствовала вовсе. И поэтому говорить об ужесточении степени ее защиты в сравнении с защитой близкого по характеру, но все же совсем другого явления – коллективной «собственности», а, точнее, коллективного достояния – не совсем корректно. И даже неверно, так как защита общинного достояния («собственности») от покушения со стороны чужого субъекта (чужой общины) влекла подчас не менее суровые последствия (войну, истребление нарушителей статус кво).

«Жестокость наказаний» может быть хорошим разграничительным критерием лишь для того, чтобы развести право и мораль, но не для того, чтобы как-то существенно прояснить картину возникновения права. Да, здесь могут быть и другие трудности, так как некоторые моральные проступки наказываются порой весьма и весьма жестоко.

В этом направлении (чтобы ответить на вопрос о происхождении права) нам может помочь анализ содержания мононорм в сравнении с содержанием норм, вошедших в ранние записи обычного права. Так, например, присущие эпохе классообразования процессы имущественного расслоения приводят к значительному развитию по сравнению с первобытной мононорматикой той совокупности норм, которая в целом (но очень условно для той эпохи) может быть определена как «гражданское» предправо. Это хорошо видно на примере ряда африканских обычно-правовых сводов (объединений) норм, архаичные слои которых создавались уже в условиях догосударственных вождеств. В них детально разработаны нормы землевладения и землепользования, раздела и наследования движимого имущества, договорных обязательств, нормы подчиненного положения младших членов семьи и др. Основные правила закрепляют иерархическую структуру общества и неравенство в статусах лиц различных категорий. (Ведь право, как мы узнаем позже, использует всегда равный масштаб, равную меры к неравным людям, ситуациям и обстоятельствам).

Так, согласно обычному праву народности юга Африки, вся земля находится в собственности верховного и подчиненных ему низовых вождей. Последние на условиях принесения даров (т. е. уплаты налогов) выделяют ее большесемейным домохозяйствам. Наследуют землю только мужчины с преимущественным майоратным правом (от латинского major – старший – и означает форму наследования недвижимости, прежде всего, земельной собственности, при которой она переходит полностью к старшему из наследников; майорату противоположен минорат – от латинского minor – младший – средневековая система наследования имущества младшим в семье, что было характерно, главным образом, для крестьянской среды). В обычном праве народности баротсе (бантуязычной народности, проживающей на территории Мозамбика) при тех же общих тенденциях было уделено значительное внимание долговым обязательствам, и, в первую очередь, защите интересов займодателя.

Таким образом, нарождающееся право характеризуется тем, что центральное место в нем отводится регулированию имущественных вопросов, т. е. собственности, а также вопросов статуса лиц различных категорий. Как помните, в мононормах общинно-родового строя основное внимание уделялось регулированию вопросов разделения труда, распределения добычи, сотрудничества, взаимопомощи и экзогамии (запрета брачных союзов внутри одного рода).

В то же самое время нарождающееся право (или предправо: уже – не мононормы и еще – не право), обладая определенными чертами собственно права раннеклассовых обществ, сохраняет, с другой стороны, еще многие черты первобытной мононорматики. Прежде всего, предправо в отличие от права действует в границах не столько территориальной, сколько этнической (в полном смысле слова) общности. Этот пережиток доправа сохранился даже в раннесредневековой Европе, где каждый человек независимо от своего местонахождения подчинялся не закону территории, на которой он находился, а закону той общины, из которой он был родом – своей правде: Салической, Рипуарской, Вандальской и т. д.

Действие предправа и норм раннего права не по признаку территории, а по этнической принадлежности человека связано с тем, что формирующееся право отнюдь не сразу утратило групповое, коллективистское начало, характерное для мононорматики. И сквозь солидарную ответственность рода, патронимии, большой семьи еще только пробивалась личная имущественная ответственность. Так, в фольклоре народности баротсе можно увидеть, как формулировалась у них норма групповой солидарности: «Тот, кто убьет меня, будет убит моими родичами; тот, кто поможет мне, получит помощь от моих родичей». В то же время их обычное право уже допускало такую ситуацию, при которой убийца, если он не мог с помощью своей родни выплатить компенсацию родне убитого, обращался последней в рабство.

Для любых обычно правовых норм также характерно было наличие большего или меньшего равновесия между групповой и личной ответственностью, чаще всего выражавшейся в том, что часть пени должен платить убийца, а часть – его родня.

Генетическая близость предправа к мононормам сказывается в его подчеркнутой публичности, которую точнее назвать гласностью (ибо публичность характерна и для права, но она выражает требование защиты интересов всего общества в целом, а не требование общего присутствия при отправлении правосудия и совершении других правовых действий). Все предправовые акты совершаются прилюдно, в присутствии многочисленных свидетелей, а часто и соприсяжников (т. е. вместе дающих торжественные показания, обещания и т. д.). Прежде всего, это были родственники и (или) квазиродственники с обеих сторон.

О близости предправа к мононорматике говорит и незавершенность отслоения (отделения, выделения или дифференциации) его норм от нравственных максим (например, определяется «честность» и «бесчестность» правонарушения), а также незавершенность отслоения его от религиозных предписаний (предправо носило ярко выраженный сакральный характер: люди были уверены в том, что его нормы обеспечиваются в том числе и сверхъестественной силой). Предправо не всегда еще четко отделялось и от фольклора (встречаются нормы-рассказы, нормы-пословицы; в песнях и эпосе описываются правила поведения и санкции за их нарушение и т.д.).

Подобно древнейшему обычному праву и в противоположность праву развитых классовых, цивилизованных обществ, предправо не знает обобщенных уголовных или гражданских юридических понятий (типа «членовредительство», «изнасилование», «причинение имущественного ущерба» и т. д.), оно часто бывает основано на иных критериях и ценностях, которые сегодня кажутся нам не совсем понятным и не совсем логичным. Например, за смерть, причиненную человеку домашним животным, хозяин последнего отвечал как за умышленное убийство, а за убийство калеки требовали заплатить его родным только часть стоимости здорового человека.

Предправо было исключительно казуистично, то есть конкретно. Все элементы его норм (гипотезы, диспозиции, санкции) крайне детализированы. Пережитки этого часто встречаются еще и в текстах раннеправовых сборников. Например, в краткой редакции Русской Правды можно прочитать такую норму: «Аще ли кто кого ударить батогом, любо жердью, любо пястью, или чашей, или рогом, или тылеснию, то 12 гривне…» Тем более такая казуистичность характерна для мононорматики и предправа. Исследователи связывают это (и совершенно правильно) с предметностью и конкретностью архаического мышления в целом.

Само правосознание остается примитивным: субъективное право и обязанность еще в значительной мере слитны – не разъединены. Например, мстить за кровь или получать за нее возмещение – в равной степени и право, и обязанность потерпевшей стороны. Вспомните, что писал Ф. Энгельс в «Происхождении семьи, частной собственности и государства»: «Внутри родового строя не существует еще никакого различия между правами и обязанностями; для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, являются ли еда, сон, охота правом или обязанностью?» (Гл. IX. «Варварство и цивилизация»).

Принцип групповой ответственности, существовавший в древнем обществе, не дает развиться понятию субъективной виновности отдельного причинителя, а потому и нет пока еще учета возраста, душевного состояния и других особенностей личности преступника. Понятие умысла, хотя и известно, но либо не принимается во внимание, либо учитывается лишь в незначительной степени. Первобытное общество на этой ступени еще идет от факта-результата к его причине прямолинейным путем поиска чисто формальной и внешней причинности. Поэтому предправо изобилует нормами, которые просто описывают фактические обстоятельства совершенного деяния, без учета каких-либо субъективных, то есть психологических особенностей лиц, их совершивших.

Большую роль в становлении права играет развитие суда и судебной процедуры. На стадии перехода мононорм в предправо, а позже в право судоустройство и судопроизводство оставались еще очень примитивными. Общая тенденция правового развития (правового прогресса) состоит в постепенном отделении судебных функций от функций предполитической (потестарно-политической) власти. На ранних этапах разложения первобытнообщинного строя органы судопроизводства, как правило, совпадают с общепотестарными органами: это советы старших по возрасту, советы «почетных людей», вождей, на которые нередко приглашаются также и другие общинники, сородичи, соплеменники.

В то же время уже на этой стадии известны медиаторы, обычно из числа тех же лиц (вождей, стариков) – одним словом, знатоков существующих норм и уважаемых в общине людей. По мере усложнения и иерархизации общества судопроизводство постепенно монополизируют вожди – каждый на своем уровне власти и соответственно судебной компетенции. И только на более поздних стадиях политогенеза, да и то сравнительно редко, начинается выделение судебной власти, передаваемой вождями профессиональным судьям, которые становились тем самым одновременно и творцами права. Правда, еще долгое время решение такого судьи обеспечивалось либо его авторитетом, либо его умением найти компромисс между двумя сторонами.

Недифференцированности судебной власти соответствовало отсутствие какого-либо особого аппарата исполнений судебных решений. Поэтому одним из признаков права как такового можно назвать наличие специальной процедуры и специальных органов разрешения споров. В эпоху мононорм и предправа такие органы и процедуры отсутствовали (что мы называли выше – не институциональностью, то есть отсутствием специальных органов и лиц, обеспечивающих эффективность действия мононорм). Обычно приговоры приводились в исполнение самими общинниками. И прежде всего – ближайшими родственниками (детьми, братьями, родителями и т. д.). Нередко исполнителями приговоров выступали колдуны (жрецы, шаманы). Это происходило потому, что карательные меры имели магический, сакральный характер.

Постепенно при советах вождей стали появляться особые исполнительные органы. Первые профессиональные палачи появились еще задолго до того времени, когда в обществе можно было четко выделить наличие разных классов, т. е. в доклассовом обществе.

Много общего с процессуальной стороной мононорматики сохраняет порядок расследования и судоговорения (процедурой рассмотрения дела в суде). Большую роль, по-прежнему, играют присяги и очистительные формулы. Широко распространены судебные поединки и самые различные формы ордалий. Очень часто следствие и судоговорение направлены на то, чтобы установить не факт, а «добрую славу» той или другой стороны. Это сопровождается многословными выступлениями истца и ответчика, либо потерпевшего и обвиняемого, их родственников, соседей, свидетелей. Процесс судоговорения остается до крайности ритуализованным. Определяющее значение имеет не фактическая, а процедурная (магическая) сторона дела. Лишь постепенно появляются рациональные методы судебного расследования: например, осмотр места происшествия, ознакомление с вещественными доказательствами, допрос свидетелей и т. д.

Таким образом, анализ нормативных систем обществ, переходных к эпохе цивилизации, позволяет выделить ряд признаков и свойств, наличие которых свидетельствует о возникновении права. И их накопление в истории – есть процесс происхождения права.

Прежде всего, право возникает лишь в условиях разложения общины, когда уходят в прошлое коллективизм и групповая ответственность с характерными для них мононормами. На смену коллективизму и коллективному достоянию («собственности») приходят индивид, частная собственность и резкое противопоставление интересов различных членов общества, когда уже не могут работать коллективистские нормы всеобщего консенсуса. Необходимы уже иные нормы: с иным механизмом обеспечения и функционирования.

Не случайно поэтому в праве центральное место принадлежит нормам, закрепляющим иерархическую структуру общества и неравенство в статусах лиц различных категорий.

Правовые нормы действуют уже не в кровно родственной среде, а на определенной территории.

Принадлежность имущества всему коллективу (так называемая «коллективная собственность») вытесняется индивидуальной, частной собственностью. Появляется различение прав и обязанностей. Действуют особые процедуры и органы, обеспечивающие правовые нормы. Формируются способы создания (санкционированный обычай, нормативно-правовой акт, судебный и административный прецедент) правовых норм и т.д. Накопление совокупности этих признаков и позволяет говорить о появлении права, которое обладает еще долгое время рядом пережиточных, присущих мононорматике свойств, которые мы можем видеть в раннем праве и должны отличать их от свойств собственно права.

3. 2. Раннее (архаическое) право: общая характеристика и основные черты. Самыми ранними законодательными текстами являются так называемые законодательные надписи древней Месопотамии. Это, например, «Овальная пластинка» Энметены, правителя Лагаша XXIV в. до н. э., и надписи Уруинимгины, также правителя Лагаша конца XXIV в. до н. э. (2318–2310 гг. до н. э.). Однако эти источники лишь излагают содержание законодательства – возможно, устного, – не приводя его текстуально (см. подробнее: История древнего мира: В 3 кн. М., 1989. Кн. 1: Ранняя древность).

3.2.1. Первые тексты законов. Первый дошедший до нас текст законов – Законы Шульги (2093–2046 гг. до н. э., начало XXI в. до н. э., время правления этого царя) из «Царство Шумера и Аккада». Этот сильно поврежденный текст состоял из «Пролога», за которым следовали правовые нормы (о наличии «Эпилога» сказать пока невозможно). В «Прологе» содержатся слова о защите сироты и вдовы, слабого против сильного, бедного против богатого. Эти уверения встречаются впервые еще в тексте Уруинимгины.

Как пишет В.А. Якобсон, было бы ошибкой видеть в них только социальную демагогию. Царь в Месопотамии да и в других архаических обществах очень долго сохранял многие черты вождя племени, который был обязан заботиться о сирых и убогих. Таким его воспринимало общественное сознание, так понимал свой долг и он сам. Была тут и политическая необходимость. Общество не может существовать без некоего минимума справедливости. Значительными были, конечно, и пережитки традиционной общинной психологии.

Среди правовых норм, входивших в Законы Шульги, сохранились нормы, касающиеся рабов, т. е. посвященные закреплению неравного социального статуса лиц различных категорий; нормы, посвященные защите землевладельца от противоправных действий других лиц, т. е. защите собственности. Брачно-семейные нормы (наказание за прелюбодеяние, правила развода) и процессуальные (наказание за ложный донос и лжесвидетельство), а также нормы о телесных повреждениях, т. е. защищающих личность.

Основной вид наказания по Законам Шульги – денежная компенсация, которую виновный уплачивает потерпевшему.

Кстати говоря, вряд ли такие меры можно назвать жестокими. Поэтому точка зрения об ужесточении наказания за покушение на собственность в раннем праве не всегда соответствует исторической действительности (хотя и имело место, например, в Законах Драконта, последняя четверть VII в. до н. э. в Афинах).

Следующий из сохранившихся законодательных памятников принадлежит царю 1-й династии Иссина Липит-Иштару, правившему в Месопотамии где-то в начале ХХ в. до н. э. Дошедший до нас на шумерском языке текст состоит из «Пролога», примерно 4-х статей, и «Эпилога». В «Прологе» Липит-Иштар также говорит о том, что он установил «освобождение» от повинностей и, возможно, от долгов для «сынов и дочерей» Ниппура, Ура и Иссина. Таким образом, можно сказать, что право как таковое, по своей глубинной сути, связано со свободой, с установлением справедливости.

Узаконения Липит-Иштара касаются отношений собственности, наказаний за кражу, за иные покушения на собственность. Ряд норм касается рабов и зависимых людей, а также семейного права. Здесь мы впервые встречаемся с наказанием по принципу талиона – «око за око, зуб за зуб». От латинского talio (talionis) означает возмездие по силе равное преступлению, когда наказание точно соответствует причиненному ущербу.

3.2.2. Регламентация кровной мести в древнем праве. Надо заметить, что регламентация кровомщения характерна практически для всех древнейших законодательных памятников и всех архаических правовых систем. Поэтому рассмотрим этот институт подробнее.

Древнейшее общество базировалось на принципах взаимопомощи: экономической, физической и любой другой, без чего людям было просто невозможно выжить. Наиболее устоявшейся, ярко выраженной формой физической взаимопомощи была кровная, или родовая, месть за убийство, увечье, обиду или материальный ущерб. Применительно к послепервобытным обществам термин «кровная» намного точнее, т. к. месть здесь, как правило, была не родовой, а родственной, к тому же в большинстве случаев касалась только ближайшей кровной родни. В таком виде кровная месть удерживалась во всех раннеклассовых и даже некоторых классовых обществах, дожив в части их до новейшего времени (Южная Италия, Корсика, Югославия, Албания, Кавказ, Китай, Япония и др.). Кровомщение регламентировалось практически во всех законодательных памятниках Древнего Востока и античного мира, в «варварских» правдах и позднейших средневековых судебниках, в религиозном и обычном праве. Постепенная эволюция этого института шла по пути: 1) сужения круга мстителей и ответчиков (т. е. если раньше в порядке отмщения можно было убить любого члена родовой общины, то позже месть распространялась лишь на ближайший круг родственников); 2) месть эволюционировала от неограниченной (мог быть уничтожен весь род) к отмеренной (за одного убитого – один человек из рода обидчика); 3) кровная месть заменялась материальным возмещением композицией (от латинского означает – сочинение, составление; в древнем праве композиция – это денежное возмещение потерпевшему за нанесенные телесные повреждения); 4) способ и порядок возмещения стал зависеть от социального положения пострадавшего и его обидчика; и, наконец, 5) постепенно формировалось требование на получение официальной санкции на месть.

Необходимость получения официальной санкции на месть показывает, что не только возникающая, но и возникшая государственная власть вынуждена была не отменить, а лишь ограничить остатки правовой самодеятельности населения и на первых порах поддержать ее своим авторитетом.

Сужение круга мстителей и ответчиков хорошо прослеживается, например, в обычном праве арабов, албанцев или дагестанцев. У арабов этот круг ограничен группой «хамсá» – родственниками не далее чем пятой степени родства. У албанцев в течение суток после убийства можно было мстить любому члену родственной группы, а затем – только члену семьи. Если убивали «недозволенного» родственника (а в Дагестане также если убивал «недозволенный» родственник), возникала новая месть. В писаном праве делается следующий шаг в ограничении кровомщений. Так, шариат разрешил месть лишь по отношению к самому убийце, а англосаксонское право – только со стороны сына или отца убитого.

К этой тенденции близка тенденция к отмеренной мести, выступающая, например, в законах Хаммурапи: если обрушившимся домом убит хозяин, дóлжно придать смерти строителя, если убит сын хозяина, дóлжно придать смерти сына строителя. Свое наивысшее развитие последняя тенденция получила в идее равного возмездия (талионе), выраженной не только в древнемесопотамском праве, но и в римских законах XII таблиц, иудаистском и мусульманском праве, некоторых «варварских» правдах.

Замена мести композициями рекомендуется большинством ранних памятников писаного права, однако, независимо от формы возмездия оно всегда выступает в социально трансформированном виде (учитывается социальное положение сторон).

В одних случаях, как, например, по арабским адатам, верхушечные слои населения мстили, но сами мести не подлежали, отделываясь композициями. В других, как по Саксонской Правде, убийство литом (полусвободным) благородного влекло за собой месть не только ему, но и семи его родственникам; в иных, как у адыгских народов, за убийство представителя высших сословий полагались такие огромные композиции, что не только семья, но и вся родня виновного оказывалась разоренной.

Наконец, очень яркие примеры необходимости получения официального разрешения на месть содержатся в некоторых германских правдах, китайском и японском праве, по которым мститель должен был объявить о своем намерении судье, после чего совершенный им акт мести не считался противозаконным.

3.2.3. Законы Эшнуны. Непосредственным предшественником Законов Хаммурапи в древневавилонском праве были законы, происходящие из царства Эшнуны в долине реки Диялы (ок. 1800 г. до н. э.). Они также предусматривают защиту собственности и личности человека. Кроме того, в них содержались своего рода «тарифы», или указатели эквивалентных соотношений между товарами и серебром (§ 1), а также зерном (§ 2). Кража, совершенная в ночное время, карается смертью (§ 13). За телесные повреждения установлена денежная компенсация. Законы Эшнуны упоминают лишь один случай причинения смерти (рухнувшей по недосмотру хозяина стеной – § 13). Решение по этому делу должен принять царь – в соответствии с общим правилом о делах, касающихся жизни (§ 48). Отсутствие в тексте законов многих других правонарушений (убийства, например) говорит о том, что такие дела разбирались, видимо, на основе обычного (неписаного) права.

В упомянутых текстах следует видеть последовательные стадии развития единой традиции месопотамского права, что, однако, не исключает сохранения местных (большей частью несущественных) различий. Постепенно вырабатываются методы систематизации правовых норм, проявляется стремление к максимальной полноте, охвату всех возможных случаев. Конечно, они не являются «кодексами» в современном смысле этого слова. Перед нами дотеоретическая стадия развития права, когда не сформулированы еще его основные принципы и важнейшие понятия, и в частности, такой важнейший принцип права, как nullum crimen sine lege, то есть «нет преступления без указания об этом в законе». Поэтому месопотамские юристы и не стремились к исчерпывающей полноте своих компиляций (точнее говоря, они и не представляли себе ее необходимость). С другой стороны, их убежденность в том, что справедливость вечна и неизменна, что она есть установленный навечно порядок вещей и не зависит от злобы дня, побуждает их включать в законы даже тарифы цен и заработной платы, хотя из деловых документов известно, что и те и другие испытывали значительные колебания под воздействием реальной экономической конъюнктуры. Древнейшие в истории человечества правовые памятники сохранили для нас первые и, подчеркнем, самые трудные шаги юриспруденции. В этом – их непреходящая ценность.

3.2.4. Законы Хаммурапи. Кульминацией в развитии клинописного правила явились Законы Хаммурапи. Их автор – вавилонский царь, правивший в Месопотамии с 1792 по 1750 г. до н. э. К концу своего царствования он создал единое государство, включающее всю Нижнюю и большую часть Верхней Месопотамии со столицей в Вавилоне.

Законы Хаммурапи (принятое сокращение – ЗХ) – крупнейший и важнейший памятник права древней Месопотамии. Хотя никаких теоретических сочинений по праву из Месопотамии до нас не дошло (их, видимо, и не было), ЗХ представляют собой плод огромной работы по сбору, обобщению и систематизации правовых норм. Эта работа основывалась на принципах, существенно отличных от применяемых ныне, но проводившихся в общем довольно строго и последовательно. Нормы группируются по предмету регулирования, а переход от одной нормы к другой осуществляется по принципу ассоциации. Таким образом, один и тот же предмет рассматривается в смежных нормах в различных правовых аспектах. Случаи, которые считались очевидными и не вызывающими сомнений, в ЗХ вообще не упоминаются, например наказание за умышленное убийство, кражу или за чародейство. Такие дела решались по обычаю. Вместе с тем вавилонские юристы еще испытывали затруднения при формулировке важнейших общих принципов и понятий права, хотя определенное представление о них имели. Поэтому они выражали их казуистически: 1) принцип «по одному делу решение два раза не выносится» выражен, видимо, в § 5, который карает судью за «изменение решения» после того, как решение уже принято и выдан соответствующий документ; 2) представление о недееспособности малолетних и несвободных выражено, видимо, в § 7, карающем за принятие какого-либо имущества из рук «малолетнего сына человека или раба человека <…> без свидетелей договора» (а при свидетелях, которым известны участники сделки, она не могла бы иметь места).

ЗХ начинаются с «Пролога», в котором перечисляются заслуги Хаммурапи перед каждым важнейшим городом Месопотамии и их божествами-покровителями, и провозглашается цель создания Законов: «Дабы сильный не притеснял слабого, дабы сироте и вдове оказываема была справедливость…». Далее следуют собственно Законы (разбивка текста на 282 отдельных параграфа – результат работы ассириологов, издававших этот текст, в оригинале ее нет).

В тексте Законов можно выделить следующие разделы: 1) основные положения правосудия (§ 1–5); 2) охрана собственности царя, храмов, общинников и царских людей (§ 6–25); 3) нормы, касающиеся служебного имущества (§ 26–41); 4) операции с недвижимостью и связанные с нею деликты (§ 42–88); 5) торговые и коммерческие операции (§ 89–126); 6) семейное право (§ 127–195); 7) телесные повреждения (§ 196–214); 8) операции с движимым имуществом и личный наем (§ 215–282). Далее следует «Эпилог», содержащий проклятия тем, кто отступит от установлений, содержащихся в ЗХ. «Пролог» и «Эпилог» написаны торжественным и архаичным языком и во многом напоминают литературные произведения, сами же узаконения изложены сухим и ясным деловым зыком.

Вавилонское право, как и любое древнее право, не делилось на уголовное, гражданское, процессуальное, государственное и т. п. Текст ЗХ носит «синтетический» характер, устанавливая одновременно и правила, и ответственность за их нарушение.

Важно подчеркнуть, что в законах устанавливается неодинаковый статус лиц различных категорий. Общество, каким оно обрисовано в ЗХ, состоит из свободных общинников (авилум), царских людей (мушкенум) и рабов (вардум). Положение царских людей на практике могло быть весьма различным: их высшие слои получали от царя очень большие наделы и были одновременно и общинниками, а низшие имели крохотные служебные наделы или даже только натуральные пайки и мало чем отличались от рабов. Иначе говоря, между свободой и рабством внутри категории царских людей существовали многочисленные промежуточные ступени. Жизнь, честь и личную неприкосновенность мушкенума ЗХ оценивают «дешевле», чем авилума (§ 196 и сл.), но зато имущество мушкенумов охраняется более строго: ведь оно фактически есть основная часть царского имущества (§ 8) . В этот период некоторые остатки правоспособности еще сохраняют и рабы: раб дворца или мушкенума мог вступить в брак со свободной женщиной, а дети от такого брака считались свободными (§ 175–176). Своих детей от рабыни господин мог признать своими законными детьми (со всеми вытекающими отсюда для них правами), но если даже он их таковыми и не признал, после смерти господина они и их мать получали свободу (§ 170–171). Раб, купленный в чужой стране, в Вавилонии должен был быть отпущен на свободу без выкупа, если выяснялось, что он вавилонянин. За оскорбление действием, нанесенное свободному, и за оспаривание своего рабского состояния раб подлежал не внесудебной расправе, а наказанию по суду (отрезанию уха – § 205 и 282). Наконец, долговое рабство было ограничено сроком в три года (долговым рабом мог стать должник, или его раб, или член семьи), и даже продажа свободнорожденного человека в рабство была ограничена тем же сроком (§ 117). В связи с долгами существовал и другой вид временной утраты свободы – заложничество (§ 114–116). Заложника кредитор, видимо, брал насильно и держал его в, своего рода, частной долговой тюрьме, чтобы принудить должника к уплате долга. ЗХ пытаются до известной степени оградить должников от злоупотреблений со стороны кредиторов: разрешается в некоторых случаях отсрочка уплаты долга (§ 48); устанавливается наказание за обмер или обвес при выдаче и возвращении ссуды (§ 94) и др. меры.

ЗХ подробно регулируют тарифы заработной платы для очень многих видов труда. Наемник несет материальную и «уголовную» ответственность за причинение хозяину убытков.

Большое внимание ЗХ уделяют внимание семье – основной ячейке вавилонского общества (§ 127 и сл.). Брак считается законным лишь при соблюдении определенных юридических формальностей (§ 128): требовалось заключить при свидетелях брачный контракт, который обычно был устным, но при наличии особых обстоятельств мог быть и письменным. Семья была моногамной, и супружеская неверность со стороны жены каралась смертью (§ 129). ЗХ устанавливают подробные правила для разбора обвинений такого рода (§ 130–136). Однако муж мог сожительствовать с рабынями и прижитых с ними детей признать своими законными детьми (§ 170). При определенных обстоятельствах (болезнь жены – § 148; женитьба на жрице, которой не полагалось иметь детей, – § 145; дурное поведение жены – § 141) муж мог взять вторую жену. В случае женитьбы на богатой жрице или вообще богатой женщине, а также для урегулирования вопроса и детях (и о возможной второй жене) составлялся письменный брачный договор. Целью брака было рождение детей, которые унаследуют семейное имущество и будут поддерживать культ предков, без чего эти последние обречены на муки голода в загробном мире. Поэтому ЗХ подробно рассматривают вопрос об имущественных отношениях между супругами: о приданом и брачном выкупе (§ 159–164); о раздельной ответственности по долгам, возникшим до брака (§ 151–152); об имуществе жены (§ 150). Вавилонский брак не был, вопреки тому, что об этом часто пишут, «браком-куплей»: размер приданого был больше, чем размер выкупа (§ 163–164). Если же брак и сохранял формальное сходство с покупкой, то объясняется это тем, что древнее право просто не знает иного способа передачи патриархальной власти над человеком, чем купля-продажа (даже и в римском праве освобождение сына из-под отцовской власти оформлялось как фиктивная продажа).

Столь же детально ЗХ освещают вопросы наследования (§ 165 и сл.). Лишение наследства допускалось только в случае двукратной тяжкой повинности со стороны сына (§ 167–168). В случае бездетного брака выход искали в усыновлении чужих детей (по соглашению с их кровными родителями) или найденышей (§ 185 и сл.).

Наконец, подробно рассматривается в ЗХ вопрос об имуществе жриц. В Вавилонии было принято посвящение девочек в храмы для службы богам, и эти девочки становились затем жрицами разных рангов, в том числе и весьма высоких. Они получали определенную долю в родительском имуществе (§ 178 и сл.), а после их смерти наследниками становились, как правило, их братья.

ЗХ уделяют много внимания наказаниям за различные проступки и преступления – от нарушения обязанностей, связанных со службой, до посягательств на имущество и преступлений против личности. Для ЗХ характерно очень широкое применение смертной казни за самые различные виды преступлений – от присвоения чужого имущества до прелюбодеяния. За некоторые особо тяжкие, с точки зрения законодателя, преступления ЗХ назначают квалифицированные виды смертной казни: сожжение за инцест с матерью (§ 158), сажание на кол жены за соучастие в убийстве мужа (§ 153). В остальных случаях ЗХ устанавливают либо наказание по принципу талиона («зеркального», т. е. наказания равным за равное, или «символического», когда, например, отсекают «согрешившую» руку), либо денежную компенсацию.

Принцип талиона известен из более ранних месопотамских законодательных источников, но только в ЗХ он проводится столь широко и последовательно. Распространено ошибочное представление о талионе как о «пережитке кровной мести». В действительности же кровная месть исходит из принципа коллективной вины и коллективной ответственности, унаследованного от первобытного строя. В связи с развитием представлений о личности возникает и представление об индивидуальной вине и индивидуальной ответственности. Кроме того, возникшее гражданское общество заинтересовано в том, чтобы распри не длились бесконечно, что практически неизбежно при кровной мести. Поэтому вводится принцип обязательной денежной компенсации, а затем и принцип талиона, представлявшийся наиболее справедливым для правосознания той эпохи. Иначе говоря, развитие ответственности идет по пути индивидуализации, наказание же приобретает все более публичный характер.

Для характеристики раннего права большое значение имеет устройство суда. Судебный процесс в Вавилонии был частным, устным и состязательным. «Частный» означает, что дела возбуждались лишь по жалобе заинтересованной стороны, а в ходе процесса каждая из сторон должна была доказывать свои утверждения. Протоколы процессов не велись, хотя некоторые наиболее важные моменты могли фиксироваться письменно. Решения и приговоры тоже, как правило, были устными. Основными доказательствами были свидетельские показания (см. например, § 9–11) и документы. В некоторых случаях при отсутствии иных способов установления истины прибегали к «божьему суду». «Божий суд» мог иметь две формы: 1) водная ордалия и 2) клятва во имя богов. Водная ордалия осуществлялась путем погружения подозреваемого в воду реки, и если он тонул, считалось, что Река (т. е. бог реки) покарала виновного. Если ему удавалось выйти из воды благополучно, он считался оправданным (§ 2). Клятва богам, по тогдашним представлениям, неминуемо навлекала на ложно поклявшегося кару богов. Поэтому принесение такой клятвы считалось достаточным основанием для оправдания, а отказ принести клятву доказательством справедливости обвинения. Ложное обвинение, как и лжесвидетельство, каралось по принципу талиона, т. е. тем же самым наказанием, которое понес бы обвиненный, будь его вина доказана.

ЗХ считались образцом законодательства на протяжении всей дальнейшей истории «клинописной» культуры Месопотамии. Их продолжали переписывать и изучать вплоть до эллинистического и даже парфянского периода истории Вавилонии. До нас дошло около 40 списков текста ЗХ, что намного превышает количество списков подавляющего большинства древних текстов.

В заключение необходимо отметить, что мнения специалистов о месопотамских законах расходятся. Некоторые считают, что перед нами не законы в собственном смысле слова, а самовосхваление царей, которое должно показать их мудрость и справедливость, либо некие теоретические упражнения месопотамских ученых, не имевшие практического значения. Эта весьма распространенная точка зрения исходит из предположения, что настоящие законы в Месопотамии вообще не публиковались, а законы мнимые, не имевшие практического применения, служившие лишь восхвалению справедливости царя, не только записывались, но и выставлялись для всеобщего обозрения и затем копировались писцами в течение столетий. Мне эта точка зрения кажется совершенно неприемлемой. Но и среди тех исследователей, кто считает ЗХ настоящими законами, существуют разногласия по вопросу о том, какую часть населения охватывают их установления (всех жителей страны либо только царских людей). В российской науке утвердилась точка зрения, согласно которой эти тексты являются настоящими законами, хотя и весьма архаичными, и распространяются на все население царства; однако они не дублируют обычного права там, где оно, с точки зрения законодателя, достаточно обеспечивало интересы правосудия и не нуждалось в замене новыми нормами; кроме того, несомненно, что эти законы, естественно, уделяют особое внимание интересам царского хозяйства и царских людей, особенно тем, где царские интересы могли сталкиваться с интересами частных лиц.

Итак, подведем итоги. Для любого раннего права (вы можете посмотреть синстадиальные тексты не только ЗХ, но и Законы Ману, Законы Драконта и др. акты) характерны следующие основные черты.

1. Раннее право, первые законодательные тексты не скрывают своей основной направленности, своего социального предназначения. Вспомните слова «Эти законы записаны для того, чтобы “сильный не притеснял слабого и чтобы вдове и сироте оказываемая была справедливость” (ЗХ) или Закону Шульги – о защите сироты и вдовы, слабого против сильного, бедного против богатого. Следовательно, основной целью права было устранение конфликтов в обществе, защита личности, собственности и гармонизация социальных отношений.

2. Для раннего права характерно установление резкой иерархичности в оценке различных социальных статусов, то есть нет еще понимания того, что люди равны в принципе.

3. Раннее право было направлено на регулирование вопросов правового положения личности и имущества (как бы мы сказали современным языком в его уголовно-правовом и гражданско-правовом смысле).

4. Сакрализация, т. е. обращение к потусторонним, сверхъестественным силам, в способах доказывания (например, ордалии) и обеспечения действенности права.

5. Не полная отделенность (слитность, неотдифференцированность,) от других регуляторов: религиозных, моральных, мифологически-фольклорных и др.

6. Отсутствие деления на отрасли права.

7. Характерна жестокость санкций по сравнению с более поздним периодом правового развития (прогресса права).

8. Проводится еще принцип талиона.

9. Казуистичность, отсутствие обобщенных принципов и понятий.

10. Пережитки коллективной ответственности, кровной мести, не полная выделенность индивида из коллектива, слабый учет либо даже отсутствие ряда субъективных характеристик (вины, вменяемости, дееспособности).

11. Ведущая роль правового обычая (санкционированного государством) и прецедента (административного и судебного) по сравнению с издаваемыми государством новыми нормативно-правовоми актами.