Тема 2-3: Происхождение правового сознания и права Перечень вопросов темы

1. Становление правового сознания

2. Социальные нормы первобытного строя (мононормы) и способы их обеспечения (вопросы методологии и теории)

3. Возникновение права. Раннее (архаическое) право: общая характеристика и основные черты

Термины и понятия (лексический минимум) темы

Мифология, предправовая мифология, менталитет, юридический менталитет, правовые представления, предправовое сознание, правовое сознание, предпосылки возникновения правового сознания, условия возникновения правового сознания, личность, право (различные определения: Дьяконов, Першиц, Кох и Поспишил, Крамер и Якобсен, другие), общество, норма, правило, социальные нормы первобытного общества, мононорма, индискретность, институциональность, экзогамия, этнография, этнология, этнос, этническая общность, инициация, обычай, обычное право, адаты, кутюмы, традиции, инновация, сакральный, кровное родство, кровная месть, взаимная помощь, экзекуция, майоратное и миноратное право, ордалия, санкция, композиция, талион (зеркальный и символический), композиция.

Вопрос 1. Становление правового сознания.

1.1. Предправовая мифология: понятия и сюжеты. Самой ранней формой осмысления человеком окружающих его природных и социальных явлений была мифология. Более подробно ее можно определить как самый ранний способ описания и объяснения архаическим человеком окружающей его природной и социальной действительности посредством различных образов, вымыслов и преданий при полной уверенности человека в истинности даваемых им объяснений даже в случае несоответствия их реальному ходу событий. Под мифологией также понимают совокупность мифов, преданий, сказаний какого-либо народа (например, греческая мифология или, что есть то же самое – греческая мифологическая традиция). Наконец, мифология в третьем смысле слова – это также и наука, которая изучает мифы различных народов.

Именно из мифологии – этой первичной формы мышления в ходе дальнейшего социально-экономического, а затем и политического, развития общества выделились все известные нам формы общественного сознания и правовое сознание в том числе. Каким образом происходил этот процесс? Каков тот круг мифологических представлений, идей и чувств, который может быть обозначен как правовой, а, точнее, доправовой или предправовой, то есть такой, из которого в условиях соответствующих производственных, социальных и политических изменений вырастали собственно правовые чувства и представления людей – правовое сознание? Почему эти изменения: рост производительности общественного труда, образование излишков продуктов, имущественное расслоение, зарождение властных структур и т. д. – привели к дифференциации синкретичного мифологического сознания на различные его формы, к выделению правового сознания? Почему предправовое мышление не удовлетворяло новые потребности зарождающиеся социально неоднородного, а затем и государственно-организованного общества? Почему прежние социальные регуляторы (патриархальные, первобытнообщинные нормы и обычаи, архаические традиции и ритуалы) не удовлетворяли стратифицированное общество, и оно обратилось к праву, осмысливая эту свою потребность в категориях правового сознания? При ответах на данные вопросы обязательно обращение как к юридическим текстам (судебным, законодательным, доктринальным и другим) – единственным «следам» правового сознания, по которым только и можно провести его реконструкцию, то есть выяснить его генезис и сущностные черты, так и к мифологическим и иным истокам и предпосылкам правового сознания.

В мифологии многих народов с достаточно развитой культурой обнаруживается большое количество сюжетов и мотивов, связанных с осознанием человеком таких фундаментальных основ своего социального бытия, которые могут быть описаны при помощи категорий (весьма близких к поздним правовым понятиям) равномерности, соразмерности, равенства, меры, границы, нормы, эквивалентности воздаяния за деяние, справедливости, гармонии, порядка, его нарушения и восстановления и т. д. Данный круг сюжетов составляет, своего рода, предправовое сознание (предправовую мифологию). Следовательно, глубинные истоки правовых представлений, в особенности в той их части, в которой происходит осмысление нормального, повторяющегося, равномерного и справедливого в сложившемся порядке общественных отношений, в производстве и распределении материальных и иных благ, можно искать еще в мифологии. В ней тот или иной этнос, народ осознает не только окружающую его природную, но и социальную действительность, осознает самое себя, свое происхождение, нормы и обычаи жизнедеятельности коллектива, научается отличать порядок и гармонию от хаоса и дисгармонии, влекущих не только его самого, не только весь родовой коллектив, но и, в его понимании, весь космос, весь окружающий мир к гибели. Так, основной индоевропейский миф посвящен первопреступлению и наказанию (возмездию) за него. В самом общем виде речь в нем идет о первом нарушении status quo, о первом нарушении некоего традицией установленного порядка, сложившейся гармонии (противник бога похищает у него жену или мифологически эквивалентные ей символы: разные воплощения богатства, прежде всего скот и др., в результате чего прекращается плодородие, гибнет природа и т.д.) и о последующем восстановлении status quo, равновесия и гармонии в мире, наказании преступившего порядок нарушителя. Тем самым в основном мифе разыгрывается тема столкновения нормального, дозволенного и недозволенного, запрещенного. И сам сюжет этот изображает суд, приводящий к победе правого и восстановлению нарушенной гармонии и равновесия, к победе добра над злом, правды над кривдой (см.: Иванов В.В., Топоров В.Н. Древнее славянское право: архаичные мифопоэтические основы и источники в свете языка//Формирование раннефеодальных славянских народностей. М., 1981. С. 22-23).

Перед нами, по сути дела, зачатки предправового сознания, сознания, в котором вырабатываются соответствующие ментальные средства – понятия, категории, процедурные формы, – в которых первобытный человек научается воспринимать нормативность самой жизни, выражающуюся в определенном порядке (и в том числе принадлежности богатства конкретному адресату) общественных отношений, который делает возможным само его существование, защищает человека от дисгармонии и хаоса, неминуемо приводящих к всеобщей гибели. Насколько сильны были представления первобытного человека о необходимости следовать обычаям предков, страх перед нарушением нормы, запрета, табу свидетельствует тот факт, что нередко нарушитель запрета погибал в результате психологического стресса, вызванного осознанием им данного факта и ожиданием реакции коллектива на его поведение.

Выделение правового сознания из мифологии обусловило и вхождение в него ряда близких ему по содержанию и форме представлений и образов мифологического сознания, которые встраивались, конечно, в иную – теперь уже собственно правовую – систему идей, «обрастали» новыми образами и представлениями, идущими от новых реалий постпервобытного общества с нарождающимися частноимущественными отношениями и противоречиями. Исследования лингвистов-структуралистов показывают, что при всей специфичности юридических текстов в ряде важных отношений они очень сходны с текстами народной устно-поэтической традиции (наличие параллельных конструкций, постоянных повторов, обилие формул, отчасти сходных с фольклорными, рифмообразные элементы и др.). Это сходство свидетельствует о «единстве истоков юридических и фольклорных текстов, принадлежащих некогда к единой устно-поэтической сфере» (см.: Иванов В.В., Топоров В.Н. Древнее славянское право... С. 10). Наличие общих языковых конструкций, формул и средств в эпических и правовых текстах свидетельствует о «принадлежности обоих классов текстов к некоему единому мифопоэтическому кругу» (см.: Иванов В.В., Топоров В.Н. О языке древнего славянского права (к анализу нескольких ключевых терминов)// Славянское языкознание. М., 1978. С. 222-223). В правовое сознание, таким образом, проникли не только те или иные языковые формулы и конструкции, о чем свидетельствуют юридические тексты, но и наиболее устойчивые и глубинные мифологические образы и представления первобытных людей о гармонии и дисгармонии, обычае и порядке, его нарушении и восстановлении и т.д., то есть все то, что может рассматриваться как некоторый предправовой менталитет (то есть умственный или шире – умственно-психологический строй общества: мироощущение, мировоззрение и мировосприятие людей, которое определяется национальными обычаями, этическими, религиозными и прочими принципами и образом жизни), на котором базировалось возникающее правовое сознание, складывались юридические традиции, право и правовая культура в целом. Можно даже сформулировать более категорично тезис, касающийся истоков и происхождения правового сознания, а именно: многие языковые формулы и конструкции, встречающиеся в мифопоэтических текстах, потому и проникли в правовую ткань (тексты и сознание), что туда же, в частности в правовое сознание, вошли выражаемые с их помощью предправовые мифологические образы и представления, соответствующие компоненты и сферы менталитета первобытной эпохи, которые, разумеется, претерпели ряд существенных модификаций и поздних наслоений в связи с процессами имущественного расслоения общества, полито- и правогенеза (то есть происхождения государства – политогенез – и права – правогенез).

В каждом социуме, этносе и языке, в каждой культуре предправовой комплекс образов и идей осознавался и выражался (артикулировался) в своих выражениях и с большей или меньшей глубиной и основательностью входил в быт и привычки соответствующего народа как на ранних, предправовых, так и на поздних – правовых, стадиях своего развития. Например, в древнегреческой культурной традиции предправовые, а затем и правовые идеи и понятия, выражались в категориях ”дике” (всеобщая справедливость), “темис” (обычай, справедливость), в римской – “эквитас” (равное, равномерное, справедливое, справедливость). В восточнославянской мифологии, сильно отличающейся от двух названных выше традиций, предправовой комплекс представлений (также переросший позже в правовой) выражался в категориях “правды и кривды”, “суда”, “ряда” и др. Что касается укорененности подобного рода представлений в быту и привычках того или иного народа, в особенности в ранний период его правового развития, то здесь также имеют место серьезные отличия, идущие также и от особенностей предшествующего предправового этапа развития. Так, если одним из главных признаков престижности в жизни древнего Рима, наряду с богатством, знатностью и некоторыми другими достоинствами, было знание права (См.: Кнабе Г.С. Категория престижности в жизни древнего Рима// Быт и история в античности. М., 1978. С. 144; Омельченко О.А. Основы римского права. М., 1994. С. 32-33.), то, например, в русской традиции право, его производные, служение праву, кажсется, вообще никогда не выступали в качестве добродетели.

Укорененность (то есть широкое распространение и прочное закрепление) в культурных традициях, привычках и общественных нравах того или иного отношения к праву – важная черта правового сознания. Однако эта укорененность, помимо всего прочего, во многом определяется тем, насколько детально и глубоко “проработаны” в мифологии предправовые сюжеты и мотивы, насколько ясно, четко и осознанно выражено отношение социума к нормам, обычаям и последствиям их нарушений. У греков, например, эти предправовые сюжеты воплотились в мифах о Фемиде (богине справедливых законов, правосудия, основ правопорядка) и ее дочерях-горах - Эвномии (“благозаконии”), Дике (“справедливости”), Ирене (“мире”), которые хотя и унаследовали архаические, природно-аграрные черты, но вместе с тем, будучи дочерьми Зевса и Фемиды, упорядочивают именно социальную жизнь человека, “вносят в нее установленную периодичность, наблюдают за ее закономерным течением” (Мифы народов мира: В 2 т. Т. 1. М., 1987. С. 316). У римлян предправовые представления воплотились в Юстиции (“правосудии”, “праве”), обожествляемом (с I в.) понятии, в Эквитас (“справедливости”), часто изображавшейся женщиной с весами (Там же. Т. 2. М., 1988. С. 680).

Для выделения из мифологического целостного восприятия мира правовой формы осознания социальной действительности, безусловно, необходимо, чтобы в обществе была осознана и переосмыслена в достаточной мере и глубине вся совокупность предправовых образов и представлений. Иначе потребности раннеклассового общества в новых, правовых регуляторах не будут иметь надлежащей опоры в общественном сознании, и социум вынужден будет сделать выбор в пользу иных, более понятных и более близких его сознанию форм регуляции общественных отношений: религиозных, моральных, патриархально-семейных, традиционных и т. п. обычаев и норм. В этом случае зарождающееся в раннеклассовом обществе правовое сознание будет еще долго переплетено с другими формами общественного осознания и понимания окружающей социальной действительности, а общественное (во многом еще общинное) сознание в целом будет препятствовать становлению юридической формы (регулятора) социальных отношений и кристаллизации соответствующей формы сознания в обществе.

1.2. Предпосылки и условия возникновения правосознания. Предправовая мифология и правосознание: общие черты и различия. Важнейшей предправовой характеристикой мифологии, необходимой для понимания процесса происхождения и функционирования правового сознания, является тот хорошо известный факт, что первобытная мифология выполняла регулятивную функцию в обществе, аккумулировала опыт предков и передавала его из поколения в поколение в форме ритуалов, обычаев и традиций. В мифах в виде обязанностей и запретов (табу) кодифицировались нормы общежития человека, устанавливались правила его поведения и неблагоприятные для него санкции за их нарушение. В процессе последующей дифференциации синкретичного общественного сознания на различные его формы указанное функциональное свойство мифологии было воспринято моральным, религиозным и главным образом правовым сознанием. Вот почему ранние правовые образования – само право, судебные процедуры и вся правовая культура – были так насыщены атрибутами мифологизированного сознания: символизмом, обрядностью, судебными ордалиями, поединками, другими специфическими ритуалами судопроизводства, оригинальными сценариями заключения и расторжения сделок и т.д.

Развитие регулятивной функции мифологического сознания, кристаллизация предправовых образов и представлений в менталитете того или иного социума - важная предпосылка формирования его правового сознания. Однако сама духовная сфера, менталитет общества, способы его организации и регуляции общественных отношений определяются и лежащими в его основе факторами экономического порядка: способом производства, ведущими формами собственности, всей спецификой хозяйственной жизни социума. Выводить из них напрямую все особенности политико-правовой сферы жизни общества вряд ли верно, не учитывать эти факторы как действующую в конечном итоге причину тем более недопустимо.

В основе выделения человечеством себя сначала из природы, а затем выделения из целостного, связанного кровнородственными, по сути дела, также природными узами, коллектива семьи и, наконец, индивида лежат процессы перехода человечества сначала от присваивающего типа хозяйства к производящему, а затем к хозяйству, базирующемуся на различных формах собственности – от коллективной, через различные виды групповой, к индивидуальной собственности – на орудия и средства производства. Вместе с развитием производства, формированием индивидуальной, частной собственности, появлением в обществе противоположных, антагонистических интересов происходит выделение человека из коллектива, осознание им самого себя, а также форм (организационных, нормативных и иных) своего бытия, способов регуляции общественных отношений и защиты экономического и личностного status quo. Право, правовое сознание и правовая культура изначально связаны экономически с индивидуальной, частной собственностью, а идеологически, точнее, духовно, сопряжены – с осознанием человеком своей индивидуальности, автономности, самости, своей обособленности от коллектива. Эти понятия – индивидуальность, самостоятельность и собственность, присвоение имущества – близки и с точки зрения происхождения, этимологии: слово “собственность” образовано от слова “себе”, то есть от некоей принадлежности индивидууму чего-либо, какого-либо объекта, и в силу этого характеризующее человека, субъекта тем или иным образом (См.: Фасмер М. Этимологический словарь русского языка: В 4 т. Т. 3. М., 1971. С. 704). Коллективные формы собственности, обусловленные соответствующим способом производства, и адекватные им формы социальной организации жизни (первобытный коллективизм и синкретичное мифологическое сознание, затем различные разновидности и стадии развития общины и появление новых форм регуляции общества и т.д.) на ранних этапах имущественного расслоения общества противостоят выделению частной собственности и формированию человеческой индивидуальности, становлению личностного начала в культуре, а тем самым формированию права, правового сознания, которые складываются как средства защиты обладающего собственностью индивида, личности от произвола общества и государства.

Происхождение правового сознания, как и всех остальных правовых феноменов, связано с имущественным расслоением, дошедшим до стадии раскола общества на противоположные социальные группы, классы. Однако сами по себе процессы разложения первобытнообщинной формации и становления раннеклассового общества с присущими ему процессами зарождения политических (политогенеза) и юридических атрибутов и отношений не могут дать полного ответа на вопрос о том, почему и каким образом возникли правовое сознание и правовая культура. Названные процессы обрисовывают лишь условия, определенный фон, на котором разворачивались интересующие нас события. Понимая эти (в каком-то смысле, может быть, даже базовые) процессы, необходимо, тем не менее, дать ответ и на многие другие вопросы, в частности на вопрос о том, почему новые общественные отношения стратифицированного общества не могли быть освоены (осознаны, поняты) старой, синкретичной формой общественного сознания, почему с этой задачей не справился и предправовой комплекс идей и представлений? Ответы на эти вопросы позволяют путем проведения четкой грани между предправовым комплексом мифологического сознания и собственно правовой формой общественного сознания выявить как общее между ними, так и признаки, и характерные черты последней.

Фундаментальной чертой мифологического способа осознания окружающей социальной действительности был коллективизм, базирующийся на соответствующей – коллективной – форме собственности. Социальной, предправовой защите подлежали только родовые, общинные, коллективные интересы, ибо индивидуального, частного интереса в доклассовом обществе попросту не существовало. Ущерб мог быть, таким образом, нанесен, согласно первобытному типу мышления, только коллективу. Даже в случае, когда ущерб наносился какому-либо конкретному индивиду или конкретному, единичному объекту материальной природы (какой-то части имущества, продуктового запаса, плодов земли и т.д.), то в качестве объекта этого ущерба виделся всегда только сам коллектив, ибо любой индивид еще не мыслился иначе как персонифицированное воплощение коллектива, а любой материальный предмет - как выражение коллективного богатства (см.: Иванов В.В., Топоров В.Н. Древнее славянское право... С. 17).

Имущественное расслоение, появление частной собственности закономерно привело к противопоставлению частного интереса коллективному, что уже не могло быть осознано и понято архаичным коллективизированным предправовым сознанием. Тем более им не могло быть понято и принято то, что частнособственнические интересы по мере дальнейшего развития предклассового и раннеклассового общества получали все большую и большую защиту при помощи организованного в предгосударственные, а затем и в государственные структуры насилия и принуждения. Частный интерес противопоставлялся как общинному, так и другому частному интересу, противоречия между которыми могло разрешить лишь правосознание.

Для освоения и понимания новых реалий стратифицированного общества архаическое предправовое сознание не имело ни мыслительных средств (форм, категорий, понятий), ни опоры в предшествующем опыте предков, в изначальном, стародавнем, сакральном времени, где всегда искался некий первообраз, прецедент, при помощи которого познавался и объяснялся мир и регулировались, гармонизировались общественные отношения. Причем этот первообраз, прецедент, вычлененное из опыта предков правило поведения, воспринимались первобытным сознанием как абсолютно необходимая, неоспоримая норма, которой обязаны следовать, чтобы не погиб весь мир, все последующие поколения. Отсутствие в опыте предков прецедентов новых реалий раннеклассового общества и даже, более того, уничтожение этими реалиями устоявшихся образцов поведения и мышления “взрывало” и весь в целом первобытный тип мифологического сознания, расчищало место для зарождения новой формы общественного сознания, в котором бы получили разрешение, осмысление возникающие в обществе антагонистические противоречия. Такой формой стало правовое сознание, которое опиралось на индивидуализирующийся тип сознания, на признание частного, собственнического, личного интереса как ведущего и основного и которое постепенно переставало ориентироваться на прецедент как основную первонорму, но само создавало инновации, модифицировало прецедент, заменяло его новыми правилами - правовыми нормами. Можно поэтому сказать, что если предправовое мышление повернуто в прошлое, то правовое сознание – в будущее.

Право устанавливалось социальным слоем управляющих (управленцев), занявших в обществе через институты власти-собственности ведущие позиции; правовое сознание этого слоя, а также появляющегося позже различными путями слоя собственников не удовлетворяли уравнительные традиции и обычаи архаичной эпохи. Новый слой управленцев-собственников стремился к установлению совершенно новых принципов, норм и оснований распределения благ (престижа, имущества и т.п.) в обществе – с ориентиром на уже имеющуюся власть и собственность, а не на равенство всех и каждого члена данного сообщества, как было прежде. Сознание же большинства населения, попадающего в зависимость к своим богатеющим соплеменникам во многом еще апеллировало к опыту предков, к общинной психологии всеобщего равенства, которое все больше и больше разрушалось на практике, а потому постепенно забывалось, стиралось из памяти. И, тем не менее, мотивы равномерного распределения всех имеющихся в обществе благ были еще долгое время очень сильны, а у некоторых народов сохранились и по сей день. С этими мотивами господствующему социальному слою приходилось считаться всегда и, в особенности, на этапе становления правовых форм. Так, в самых первых письменных правовых текстах наряду с закреплением и последовательно проведенной защитой личности и прав собственника выставлялась также и цель защиты всех остальных, в частности бедных от богатых: “... дабы сильный не притеснял слабого, дабы сироте и вдове оказываема была справедливость...” (Законы Хаммурапи, XVIII в. до н.э.; подобного же рода положения встречались и раньше, в других правовых источниках, например, в законах Шульги, XXI в. до н.э., в текстах Уруинимгины, XXIV в. до н.э. (см.: История древнего мира. Ранняя древность. Кн. I. М., 1989. С. 103). Подобного рода формулы господствующего правового сознания были ответом на требования общинной психологии, традиции взаимопомощи и всеобщего равенства. В этой формуле проявилась также сущностная черта права и правового сознания – требование защиты интересов свободной личности, обладающей собственностью (тем большей защиты, чем больше собственность и наоборот).

Господствующий социальный слой в лице государственных деятелей, реформаторов, преобразующих общество на государственно-правовых началах, еще долгое время вынужден был считаться с предправовыми уравнительными представлениями, общинной психологией и традициями населения, возвращая ему определенную часть общественного богатства, препятствуя тем самым становлению развитого стратифицированного общества с классическим правовым сознанием, полагающем собственность священной и неприкосновенной. Удовлетворение общинных интересов господствующим правовым сознанием имело место и в реформах Уруинимгины в древней Месопотамии, и в реформах Солона в античной Греции (VI в. до н.э.).

Комплекс предправовых мифологических представлений должен был уступить свое место правовому сознанию еще и потому, что не имел необходимых мыслительных средств для осознания одного из важнейших свойств права, состоящих в применении равной меры (масштаба) к неравным людям и обстоятельствам. Поскольку же в обществе, где происходит имущественное расслоение, выделяется частная собственность, зарождается личностное начало в культуре, отдельные члены коллектива перестают быть равными друг другу в имущественном, социальном и ином плане и перестают рассматриваться в качестве таковых, и поскольку равной правовой мерой начинает измеряться их неравный труд, неравное участие в производстве и управлении делами общества, их неравное, со временем, имущественное положение, постольку и результат оказывается всегда неравным. Если предправовое сознание требовало и считало справедливым результатом всеобщего уравнивания конкретное, наглядно представленное фактическое равенство (труда, продуктов потребления), то правовое сознание состояло лишь в применении абстрактной равной меры, равного масштаба к неравным людям, труду, власти, собственности. Получающийся в итоге такой мыслительной операции результат в виде наглядного, конкретно осязаемого неравенства в обществе, правовое сознание, в отличие и в противоположность предправовой мифологии, признавало равным и справедливым. И в этом состояло право, на достижение такого результата было направлено правосудие и правовая культура в целом.

Предправовое сознание не могло также осмыслить и вытекающую из правовых отношений стратифицированного общества оппозицию прав и обязанностей, свободы и несвободы индивида. Не могло осмыслить потому, что не существовало еще индивидуального, частного интереса, и автономного, независимого от коллектива индивида, потому что первобытный человек был еще во многом несвободен, был еще погружен в необходимость и осознавал это в соответствующих категориях долга, обязанности, запрета, табу. Не случайно Ф.Энгельс, ознакомившись с трудами этнографа Л. Моргана, писал, что “внутри родового строя не существует еще никакого различия между правами и обязанностями; для индейца не существует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, является ли еда, сон, охота правом или обязанностью?” (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 21. С. 159).

Необходимость осознания прав и обязанностей, свободы и несвободы субъекта приводит к возникновению правового сознания. Этот процесс происходил, постепенно: с постоянными рецидивами первобытного мышления, родовой терминологии и соответствующих мыслительных конструкций. В ряде индоевропейских языков слово со значением “свободный”, то есть обладающий правами и иными возможностями, восходит к корню со значением “родич”, “соплеменник” и просто “человек”. В подтверждение этого положения приводится аккадское (ассиро-вавилонское) “авилум” (“свободный общинник” или просто “почтенный”, “благородный” человек), имеющий корень весьма редкий в семитских языках. Но оно может быть сопоставлено с арабским корнем со значением “род”, “племя”, “династия” (см.: Народы Азии и Африки. 1984. № 2. С. 93). И наоборот: “древнеиндийский термин даса - “раб” означал первоначально “враг”, “чужак”, “варвар” (см.: История древнего мира. Ранняя древность. С. 390). Получается, таким образом, что различия между свободным и несвободным (рабом), а они могут быть только правовыми, восходят к родоплеменному пониманию различий между людьми, различий между “нашим” и “не нашим”, “своим” и “чужим”.

Первобытное, предправовое сознание не имело средств (понятий, категорий, мыслительных конструкций) для того, чтобы адекватно отобразить происходящие в обществе социально-экономические и политические изменения, и поэтому возникли правовое сознание, право и правовая культура. В правовом сознании при помощи новых понятий и категорий происходило осмысление новых реалий стратифицированного общества. Право и правовая культура встали (в этом и есть становление) на защиту выделяющейся из первобытного коллектива личности со своим индивидуальным, частным социально-экономическим и политическим интересом, стали регулировать и упорядочивать качественно новую систему социальных отношений государственно-организованного общества. Таким образом, потребности новых отношений вызвали к жизни и новые формы их регуляции, а также те средства, которые помогали решать вновь возникающие проблемы.

1.3. Правовое сознание и личность: личностная предпосылка происхождения правового сознания. Поскольку процесс становления правовой культуры тесно связывается с появлением личности в культуре, постольку следует более внимательно рассмотреть этот процесс именно под данным углом зрения. Правовое сознание появляется лишь тогда, когда человек начинает осознавать себя в качестве индивидуального, автономного, самоценного субъекта, выделенного из общинной или иной формы коллективности. Самосознание же зарождается на базе индивидуализирующейся собственности, противостоящей коллективным формам социально-экономического бытия. Эти процессы находят свое отражение в возникновении особых феноменов и институтов, в становлении политической и правовой сфер жизни общества. Так, зарождение чувства личности, абсолютно необходимого для становления правовых регуляторов, хорошо видно по развитию мифологии того или иного народа. Возьмем мифологию греко-римской цивилизации – колыбели правовой культуры и правового сознания классического образца: она насыщена сюжетами, в которых главной действующей силой выступают культурные герои (творцы, демиурги), совершающие подвиги, открывающие или добывающие для своих соплеменников, сограждан неизвестные им ранее или известные, но недоступные коллективу людей природные и социальные блага. Некоторые из героев известны как раз тем, что они дали своим соплеменникам законы и государственное, демократическое устройство (Тесей, Радаманф, Минос). В героической мифологии персонифицировались как окружающая природная действительность, так и социальные отношения древних людей, проявлялось развитие индивидуальности, личности древних греков и римлян, понимания собственной силы, самости, самостоятельности человека, его относительной независимости от природных и социальных сил, от божественной прихоти. Героические сюжеты, с одной стороны, сами являются следствием развития личностного начала в культуре, а с другой – выступают в качестве фундамента для последующего еще более быстрого и активного развития индивидуализма, а значит и правового сознания, и правовой культуры в целом. Так, не последнюю роль в развитии западноевропейского типа культуры и правовой ее разновидности в особенности играет факт усвоения этой культурой греко-римского менталитета и его отношения к личности в частности.

Архаичному этапу развития общества, когда первобытный человек еще не выделяет себя из природы, соответствует один уровень (доантропоморфный: фитоморфный, зооморфный и т.д. (см.: Тахо-Годи А.А. Греческая мифология. М., 1989. С. 23-24) и круг сюжетов мифологии; более позднему периоду, когда человек начинает выделять себя не только из природы, но затем и из самого социума, соответствует качественно иная мифология, в частности антропоморфная и в том числе героическая ее стадия, а также стадия осмысления нормативно-регулятивных механизмов человеческого общества, о чем говорилось выше. Причем последние два, возникающие практически одновременно, содержательных блока мифологии связаны не только хронологически, но и по существу (содержательно), ибо становление надприродного, человеческого, социального духа порождает и принципиально новые формы регуляции общественных отношений. Дальнейшее выделение и развитие личностного начала, возникновение связанных с этим новых социальных потребностей по защите самого индивида и отстаиванию данного начала в культуре влечет за собой появление таких регулятивных механизмов и форм осмысления этих потребностей, которые способны выполнить данную защитную функцию. Здесь и прокладывает себе дорогу правовое сознание и право, так как другие формы человеческого общежития, а именно такие, где господствует стихия коллективизма, общинности, вполне обходятся без всяких правовых механизмов.

Если в классической греческой и римской мифологии осмыслялись нормативно-регулятивные процессы и механизмы социума, роль личностного начала в культуре и все это находило выражение в правовом сознании и правовой культуре этих обществ, то, например, восточнославянская мифология не прошла развитой стадии осмысления ни первых процессов и механизмов, ни второго – личностного, начала, так как для этого не было соответствующих социально-экономических, геополитических и многих других условий и предпосылок, в результате чего менталитет восточных славян на ранних стадиях развития почти не реализовался в форме правового сознания.

Общинная жизнь практически совсем не подвержена правовым регуляторам, а если и подвержена, то в самой незначительной степени, и то лишь постольку, поскольку складывается частная собственность, и из нерасчлененного социального целого начинает выделяться личность, то есть происходит разрушение самой общины. Последняя поэтому всегда препятствует становлению индивидуализма в хозяйственной и духовной жизни, создает условия для поглощения отдельного лица “миром”, для отрицания всякого личного права. Общезначимым, ценным, а потому достойным радикальной и эффективной защиты, она признает лишь общинные интересы. Каких-либо личных интересов, противоположных общим или даже просто нейтральных последним, для коллективистского духа и типа жизнедеятельности не существует. Отсюда проистекают многие особенности архаических предправовых и правовых культур, выражающиеся, например, в долгом непризнании общинной психологией индивидуальной вины, индивидуального причинителя ущерба и индивидуальной ответственности, которые являются важнейшим признаком правового регулирования общественных отношений и соответствующего им правового осознания. С этой точки зрения, распространенную в архаических обществах кровную месть надлежит интерпретировать как следствие общинного коллективизма, то есть признания только коллективной вины, коллективного причинителя и коллективной ответственности, например, одного рода перед другим (см.: История древнего мира. Ранняя древность. М., 1989. С. 107). Последнее не имеет никакого отношения к праву и правовому сознанию, как, впрочем, и многие другие регуляторы общинной жизнедеятельности. А принцип талиона (“око за око, зуб за зуб”) есть примитивное понимание архаичными людьми справедливости-соразмерности воздаяния за деяние, которое еще может быть отнесено к предправовым феноменам.

Особенно ярко признак действия права и существования правовой культуры только в личностной социальной среде проявляется в раннем обществе, где существовало рабство: для права такого общества (лучше называть этот феномен неразвитым правом (как предлагает это С. С. Алексеев; см.: Алексеев С.С. Теория права. Изд. 2-е. М., 1995. С. 71-72) раб был не субъектом, но лишь объектом регулирования - “говорящим орудием”, по отношению к которому господствующий слой через государственные структуры осуществлял прямой, внеправовой террор и подавление. Заметим, что в тот период одним из самых значительных источников рабства была первобытнообщинная периферия цивилизации, где господствовал классический общинный коллективизм и отсутствовало личностное начало. Варвары, стоящие на более низкой ступени общественного развития, чем люди в обществе, где уже возникла цивилизация, не признавались личностями именно потому, что ими в большинстве случаев и не являлись (по сравнению с более развитыми обществами; те же процессы в данном аспекте можно наблюдать и в более поздние эпохи рабовладения, скажем, в XVII – начале XIX в. на Американском континенте, куда ввозились негры-рабы из Африки). Что касается долгового рабства соплеменников, то истории известны многочисленные и почти что регулярные факты отмены долговой кабалы и запрета самозаклада сородичей или сограждан (наиболее яркий пример – реформа Солона VI в. до н.э., так называемая сейсахтейя – “стряхивание бремени”, долгов). По крайней мере, рабство соплеменников практически везде и всегда носило, как правило, менее жесткий характер, чем рабство представителей варварской, первобытнообщинной ойкумены, либо для первых устанавливались всевозможные “полурабские” формы личной или иной зависимости. Помимо социально-экономических, геополитических, этнографических и многих других факторов не последнюю роль в выборе форм и степени социальной зависимости всегда играли и психологические факторы, в частности уровень развития представлений о личности и тем самым уровень развития самой личности в среде господствующих и эксплуатируемых слоев населения.

Только развитый, автономный, обособленный и выделенный в своем сознании из коллектива индивид может требовать для себя такого механизма защиты, каким является право, и только право может предоставить реальную защиту человеку, обладающему самосознанием, чувством собственного достоинства и потребностью в свободе, в самостоятельном, независимом от коллектива выборе линии своего поведения. Подобные качества индивида, делающие его личностью, возникают только у человека, обладающего индивидуальной материальной или (и) интеллектуальной собственностью (вот почему носителем чувства права, правовой личности и т.д., то есть носителем правового сознания наряду с господствующим классом всегда являются и представители умственного труда), потому что только индивидуальная собственность о б о с а б л и в а е т человека от коллектива. И, напротив: там, где господствует общественная, коллективная форма собственности, индивид ни на производстве, ни в жизни вообще не выделяется из общей массы. Коллектив в таком случае удовлетворяет свою потребность в самоорганизации, исключении произвола и хаоса из жизни при помощи иных, внеправовых регуляторов, которые, как и весь социум в целом, не атомизированы до уровня отдельных индивидов и их интересов. В случае необходимости общество приносит любую свою часть: отдельного человека, отдельную ячейку, семью в жертву интересам целого, интересам сохранения всего коллектива. Здесь, конечно же, отсутствует правовое сознание.

Тесная взаимосвязь правового сознания и личностного начала в культуре, основывающихся на развитой индивидуальной собственности, делает вполне понятным тезис о том, что носителем этих феноменов всегда выступает лишь класс собственников, в том числе и обладатели интеллектуальной собственности, представители умственного труда, (называемые, например, в России, с 60-х гг. XIX в. интеллигенцией). Слой собственников обычно выступает в качестве господствующего, в качестве руководителей общества. Потребность в юридической регламентации жизни появляется впервые у выделяющихся из общины индивидов, обладающих собственностью-властью. Центр развития цивилизации, личности, культуры перемещается в города, жители которых требуют и получают максимально возможный для своего времени объем прав и свобод. Эти потребности осмысляются в форме правового сознания и реализуются в принятии юридических актов - законов, грамот, хартий и т.д., в которых господствующий слой - собственник, обеспечивает защиту своей личности, своей свободы и своей собственности-власти как путем прямых предписаний и жестких санкций за их нарушение, так и путем общей организации и урегулирования жизнедеятельности социума, его так называемых “общих дел”. Особенно ярко первый способ юридической регламентации общественных отношений проявляется в ранних правовых памятниках. Так, из 43 статей краткой (одной из самых ранних) редакции Русской Правды 40 были прямо посвящены защите от преступных посягательств на собственность и личность (тех, естественно, у кого они имеются); причем жизнь боярина, дружинника, других приближенных князя оценивалась в 80 гривен штрафа, в то время как жизнь смерда или холопа – в 5 гривен.

Вообще все известные истории первые или ранние юридические акты, закрепляющие права и свободы личности, были созданы представителями господствующего слоя управленцев-собственников, позже к ним добавляются просто собственники, и направлены на защиту этого слоя: будь то греческое или римское, любое иное законодательство либо отдельные правовые акты. Например, Великая хартия вольностей 1215 г., в которой уже в то время закреплялось положение о том, что ни один свободный человек не может быть заключен в тюрьму, изгнан из страны, лишен имения (и тем самым, например в русском языке - имени, так как “собственность” и “свое” - этимологически близкие понятия), поставлен вне закона, иначе как по законному приговору, вынесенному равными по положению судьями и по законам страны. Аналогичные положения о защите личности, ее свободы прежде всего и собственности содержат знаменитый Хабеас корпус акт 1679 г., французская Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и т.д. Лишь в XX веке общее развитие мировой цивилизации, личностного начала в культуре, понимания самоценности и уникальности человека привело к тому, что право в демократических обществах постепенно все больше и больше стало распространяться на всех, стало инструментом защиты всех и каждого.