2.19. Участие в обыске лица (члена семьи), в чьем помещении таковой производится

В ч. 11 ст. 182 УПК РФ сказано, что при производстве обыска участвуют лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. Содержание понятия "участвуют" нами раскрыто применительно к правовому статусу понятого при обыске. Также как понятой, лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи, имеют право присутствовать при каждом осуществленном следователем (дознавателем и др.) действии, которые в совокупности составляют обыск, наблюдать за их совершением, непосредственно осматривать все изымаемые при обыске предметы (документы и т.п.), а также место их обнаружения, делать по поводу произведенных действий подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола обыска и содержимого упаковки, если таковая имела место.

Лицом, в помещении которого производится обыск, прежде всего, является его владелец. При отсутствии и невозможности обеспечения участия в обыске владельца правовым статусом лица, в помещении которого производится обыск, обладают:

- совершеннолетние члены его семьи;

- пользователи помещением;

- совершеннолетние члены семьи пользователя;

- лица, в чьем распоряжении находится помещение, и их совершеннолетние члены семьи;

- представители организации при обыске в помещении организации.

При обыске должно быть обеспечено присутствие лица, у которого производится обыск. Невозможность его участия в следственном действии должна быть подтверждена материалами, имеющимися в уголовном деле, иначе протокол обыска может быть признан недопустимым в качестве доказательства источником сведений*(496).

Исходя из положений ст. 2 СК РФ, в качестве члена семьи, о котором речь идет в ч. 11 ст. 182 УПК РФ может выступать супруг лица, в помещении которого производится обыск, один из родителей (усыновителей) или его совершеннолетний ребенок (усыновленный). Если же руководствоваться также ст. 69 ЖК РФ, то помимо указанных лиц членами семьи следует признавать других родственников, нетрудоспособных иждивенцев, а в исключительных случаях и иных граждан, если они вселены собственником в качестве членов своей семьи и ведут с ним общее хозяйство.

В литературе высказано мнение, что ст. 182 УПК РФ "не содержит правила об обязательном присутствии при обыске лица, у которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи"*(497). Однако это утверждение не соответствует ч. 11 ст. 182 УПК РФ. Как верно замечает Кальницкий В.В., из анализируемой нормы следует, что "в отсутствие проживающих в жилище лиц вхождение в него с целью обыска недопустимо"*(498). Получается, положения ч. 11 ст. 182 УПК РФ в этой части получились "не эффективными". Чтобы как то устранить возникающие в связи с такой редакцией закона проблемы, предлагается "по решению суда, специально оговаривающему невозможность обеспечения присутствия при обыске проживающих в жилище лиц", производить обыск "в присутствии иных лиц, принявших на себя обязательство по сохранности жилища и находящегося в нем имущества, в том числе защитника (адвоката), представителя жилищно-эксплуатационной организации"*(499). Рекомендации о необходимости приглашения в рассматриваемых случаях для участия в производстве обыска незаинтересованного в исходе дела "представителя жилищно-эксплуатационной организации"*(500) или "местного самоуправления" высказывают и другие ученые*(501).