2.5. С чего начинается и чем завершается "производство обыска"?

В ст. 182 УПК РФ неоднократно (ч.ч. 2 и 3, 5, 10, 15) употребляется понятие "производство" обыска. Наверное, поэтому в некоторых комментариях к ст. 182 УПК РФ большое место отведено изложению тактики "производства" этого следственного действия*(452).

Однако не плохо было бы узнать сначала значение самого понятия "производство обыска". Производство обыска начинается не с принятия решения (ходатайства перед судом о производстве обыска в жилище и т.п.), а с первых действий по осуществлению поиска объектов, на обнаружение (изъятие) которых обыск и направлен. Исходя из редакции ч.ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ, в содержание понятия "производство обыска" не входят:

- предъявление следователем (дознавателем и др.) постановления о его производстве (судебного решения, разрешающее его производство);

- предложение добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела;

- следующая за эти предложением добровольная выдача последних.

Тем не менее, было бы неправильным на этом основании лишать защитника (адвоката) лица, в помещении которого производится обыск, возможности присутствовать и при осуществлении вышеперечисленных мероприятий. Нельзя также отказываться от составления протокола обыска в случае добровольной выдачи обыскиваемым разыскиваемых объектов, после которой следователь (дознаватель и др.) посчитал возможным не осуществлять дальнейший поиск предметов (документы и др.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Несмотря на то, что согласно ч. 12 ст. 182 УПК РФ протокол обыска составляется при производстве обыска, в нем должны найти свое отражение факт предъявления следователем (дознавателем и др.) постановления о производстве обыска с указанием даты вынесения постановления, кому именно оно предъявлено и какие именно предметы (документы и др.) предложено выдать. Здесь же обязательно фиксируется добровольно или принудительно было осуществлено изъятие указанных предметов (документов и т.п.). Таким образом, последовательно было бы относить к содержанию обыска все действия, которые следуют за предъявлением постановления о его производстве (судебного решения, разрешающее его производство), но законодатель пока этого не делает.

Завершается любой обыск вместе с окончательным оформлением и подписанием протокола обыска и прилагаемой к нему описи изъятого, фототаблиц и т.п.

2.6. Решение о производстве обыска

В ч. 2 ст. 182 УПК РФ обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, то есть о юридическом его основании.

По общему правилу юридическим*(453) основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска. Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение Шевчука А.Н. о том, что "обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора"*(454).