2.2. Что и кем проверяется (уточняется)?

В ст. 181 УПК РФ говорится о "данных". Под "данными" понимаются сведения (информация). Но не любые сведения (информация), а лишь те, которые представляют собой содержание уголовно-процессуального доказательства*(405). Следственный эксперимент имеет целью проверку и уточнение доказательств (содержащихся в них сведений). Это следственное действие не может быть направлено на проверку (уточнение) оперативно-розыскной или иной не уголовно-процессуальной (не являющейся доказательством) информации.

Производить следственный эксперимент вправе следователь, руководитель следственного органа, следователь-криминалист, руководитель и член следственной группы, дознаватель, начальник подразделения дознания и орган дознания.

Божьев В.П. утверждает, что "решение о производстве эксперимента" принимает также лицо, производящее дознание*(406). В УПК РФ нет такого субъекта как лицо, производящее дознание. Хотя есть участник уголовного судопроизводства - дознаватель. Но дознавателя автор не включает в круг лиц, уполномоченных принимать решение о производстве искомого следственного действия. Вряд ли В.П. Божьеву и председателю Верховного Суда РФ В.М. Лебедеву, под общей редакцией которого подготовлен комментарий, не известно, что в УПК РФ ни разу даже не упомянуто о лице, производящем дознание. Правовой статус названного субъекта был закреплен в УПК РСФСР 1960 года. И из комментариев автора к ст. 183 УПК РСФСР (под общей редакцией все того же высокопоставленного должностного лица государства)*(407) без каких-либо изменений перекочевал в комментарий к ст. 181 УПК РФ. Автор и ответственный редактор даже не посчитали нужным прочитать и поправить в этой части текст комментария к ст. 183 УПК РСФСР, прежде чем выдавать его за комментарий к ст. 181 УПК РФ.

2.3. Опытные действия - суть следственного эксперимента

Буквальное толкование первого предложения ст. 181 УПК РФ приводит к мысли, что есть разные, не только названные в ст. 181 УПК РФ, "пути" производства следственного эксперимента*(408). Но у следователя (дознавателя и др.) есть право провести его только одним способом - "путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события". Думается, это не правильный подход к сути следственного эксперимента и полномочиям следователя (дознавателя и др.) по его производству. Такая позиция всего лишь следствие несовершенства редакции ст. 181 УПК РФ.

Следственный эксперимент всегда производится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. Орган предварительного расследования в пределах своей компетенции вправе произвести любой следственный эксперимент. Как минимум, способ производства следственного эксперимента (если, конечно, он не создает опасность для здоровья участвующих в нем лиц и т.п.) ни как не влияет на наличие или отсутствие у следователя (дознавателя и др.) права производства этого следственного действия.

При производстве следственного действия осуществляются опытные действия*(409). Они должны иметь место в обстановке максимально сходной с той, в которой происходило исследуемое событие. Этой цели и служит воспроизведение действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события, о котором идет речь в ст. 181 УПК РФ.

Между тем следует отметить, что опубликована и такая точка зрения, согласно которой следственный эксперимент иногда осуществляется без совершения опытных действий. Разновидностью рассматриваемого следственного эксперимента Попов И.А. называет "воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события (путем реконструкции)"*(410), а В.В. Кальницкий и С.П. Сереброва - реконструкцию обстановки (обстоятельств) исследуемого события*(411).

Поистине, словосочетание "опытные действия" отсутствует в ст. 181 УПК РФ. Между тем большинство ученых указывают на, как минимум, возможность опытных действий при производстве следственного эксперимента*(412). Именно указание на "воспроизведение обстоятельств определенного события" предполагает проведение опытных действий. Воспроизведение, по меньшей мере, - элемент опыта. Поэтому трудно согласиться с учеными, которые считают, что воспроизведение действий, обстановки или иных обстоятельств определенного события (путем реконструкции) не является разновидностью совершения опытных действий.

И главное даже не это. Можно было бы не обращать особого внимания на данное представление о следственном эксперименте. Но тогда мы искусственно лишаем себя основного признака, отличающего следственный эксперимент от двух других смежных с ним следственных действий: от проверки показаний на месте и от осмотра помещения (жилища, местности и т.п.), сопровождавшегося перемещением предметом, находящихся на месте осмотра либо произведенного после такого перемещения. Недаром В.В. Кальницкий не смог привести пример не сопровождающегося опытными действиями "следственного эксперимента" без использования понятий "осмотр" и "проверка показаний"*(413). А С.П. Сереброва буквально через несколько строк после сделанного ею заявления пишет, что "следственный эксперимент - это проведение опытов"*(414).

Нами рекомендуется следующее разграничение этих трех следственных действий. Если производятся опытные действия - это следственный эксперимент. Если на месте даются и соответственно проверяются показания - это проверка показаний на месте. Когда же получение новых фактических данных возможно путем одного лишь наблюдения (измерения, фотографирования и т.п.), причем можно обойтись без дачи показаний и без проведения опытных действий следователь (дознаватель и др.) имеет дело с разновидностью осмотра. Следственный эксперимент, как верно замечает С.А. Шейфер, в отличие от осмотра "не исчерпывается наблюдением и измерением"*(415).

Желание как можно большим количеством слов охарактеризовать содержание следственного эксперимента привело Б.Т. Сазонова к тому, что из его комментариев*(416) напрашивается вывод о возможности проведения "испытаний доказательств" не "опытным путем". Сами испытания предполагают проведение определенного рода опытов. Только путем осуществления последних, доказательство может быть испытано. Поэтому мнение автора о том, что "содержанием следственного эксперимента является проверка опытным путем или в ходе испытаний доказательств"*(417), представляется не безупречным.

В ст. 181 УПК РФ говорится о воспроизведении обстоятельств события. Если в процессе производства следственного эксперимента под видом воспроизведения обстоятельств осуществлено какое-то иное, не являющееся "воспроизведением" действие, нарушаются требования закона*(418). Результаты такого следственного действия не будут иметь юридической силы, так как получены с нарушением требований ст. 181 УПК РФ. На данное обстоятельство, но несколько иными словами обращает внимание И.А. Попов. В своем комментарии он пытается убедить, что существует федеральный закон, в котором закреплены "требования о производстве следственного эксперимента в условиях, максимально приближенных к тем, в которых происходило проверяемое событие и совершено проверяемое действие". Что это требование также закреплено в уголовно-процессуальном законодательстве (УПК РФ) и поэтому его нарушение делает результаты следственного эксперимента недопустимыми и не имеющими юридической силы*(419).

Общий подход И.А. Попова, как мы уже отмечали, правильный. Но все же те требования, о которых он пишет, прямо в УПК РФ не закреплены. Нет их и в других федеральных законах. Поэтому полученное в результате рассматриваемого следственного эксперимента доказательство может быть признано недопустимым не в связи с тем, что это следственное действие не произведено в максимально приближенных к реальности условиях, а потому что в ходе производства следственного эксперимента якобы имевшее место воспроизведение обстоятельств события на самом деле осуществлено не было. На этот факт и должны ссылаться стороны в своих ходатайствах о признании протокола рассматриваемого следственного эксперимента недопустимым доказательством. Формулировку заявляемого в такой ситуации ходатайства рекомендуется предельно приближать к той, которая использована законодателем в ст. 181 УПК РФ.